ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3426/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea adresată inițial Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2013 reclamanta Unitatea administrativ-teritorială orașul Abrud reprezentată prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 23.11.2012 privind Contractul de finanțare nr. x din 30.04.2010, cod SMIS, având denumirea "Modernizare, reabilitare și echipare corp clădire Ambulatoriu de spital Abrud" și, pe cale de consecință, anularea debitului în valoare de 47.034,35 RON calculat în sarcina reclamantei.

Cauza a fost declinată la Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, instanță care a constatat ivit conflictul negativ de competență și a înaintat dosarul Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

Înalta Curte de Casație și Justiție a stabilit competența de soluționare a cauzei în favoarea Curții de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal.

Prin Sentința civilă nr. 47 din 29.02.2016 Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins, ca nefondată, acțiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială orașul Abrud, reprezentată prin Primar, contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală de Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

Împotriva Sentinței civile nr. 47 din 29.02.2016 pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială orașul Abrud a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispozițiile art. art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că în mod greșit instanța de fond a concluzionat ca a fost încălcată legislația privind achizițiile publice, mai concret H.G. nr. 925/2006 și O.U.G. nr. 34/2006.

În urma verificării efectuate cu privire la condițiile de atribuire a lucrărilor conform contractului de finanțare, Serviciul Verificare Programe și gestionare nereguli a constatat că recurenta a încălcat legislația privind achizițiile publice prin faptul că ar fi fost utilizate pentru atribuirea contractului de lucrări alte cerințe minime decât cele prevăzute de art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, respectiv pentru verificarea capacității tehnice a ofertanților s-a cerut lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani, care să cuprindă cel puțin 3 lucrări distincte, recepționate iar valoarea a cel puțin una din lucrări să fie de cel puțin 220.000 euro.

Prevederea legală se referă la prezentarea unei liste cu cele mai importante lucrări executate în ultimii 5 ani. Prin sintagma "listă cu cele mai importante lucrări executate", se înțelege o înșiruire de lucrări, deci un număr multiplu, și nu o singularitate. Multitudinea poate fi înțeleasă în terminologie matematică ca fiind echivalentă cu expresia "cel puțin doi/două". Ori faptul că în fișa de date a achiziției s-a specificat "minim 3 lucrări", față de "cel puțin două", nu ar fi avut un asemenea impact, încât să descurajeze anumiți posibili ofertanți.

Recurenta consideră că volumul și complexitatea lucrărilor care urmau a fi executate, îi acordau dreptul de a solicita aceste informații, pentru ca ofertanții să facă dovada în mod clar și fără echivoc că au capacitatea tehnică de a executa aceste lucrări.

În ceea ce privește valoarea minimă impusă pentru cel puțin una din lucrările executate, de cel puțin 220.000 euro, recurenta apreciază că a respectat prevederile legale.

Valoarea estimată a contractului a fost de 223.448,79 euro, iar cerința impusă în fișa de date a achiziției a fost de 220.000 euro, ceea ce nu depășește valoarea estimată a contractului.

Recurenta mai arată că legiuitorul a prevăzut 3 elemente constitutive pentru ca faptele respective să fie considerate nereguli:

- orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate;

- această abatere de la legalitate, regularitate și conformitate să fi cauzat sau să poată cauza un prejudiciu;

- prejudiciul să constea într-o sumă de bani plătită necuvenit.

Recurenta mai precizează că este inadmisibil ca după ce un contract de finanțare a fost derulat, verificat la diferite etape (cereri de rambursare, efectuare de proceduri de achiziții) și la diferite ierarhii (organism intermediar - ADR Centru, audit final extern, AM-POR), apoi încheiat și făcută și plata finală, să se constate aceste nereguli.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice, prin Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluție instanța a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele și lucrările dosarului rezultă că reclamanta UAT Orașul Abrud în calitate de beneficiar al proiectului "Modernizare, reabilitare și echipare corp clădire Ambulatoriu de spital Abrud " a atribuit în baza O.U.G. nr. 34/2006 contractul de execuție lucrări nr. x din 30.07.2010 SC A. SRL, având ca obiect lucrări de execuție, respectiv de modernizare, reabilitare și echipare corp clădire ambulatoriu de spital Abrud.

Echipa de control din cadrul pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice - Direcția Generală Constatare și Stabilire Nereguli Fonduri Europene a efectuat verificarea legalității atribuirii contractului, care s-a finalizat cu întocmirea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 23.11.2012, prin care s-a aplicat reclamantei o corecție financiară de 5% calculată la valoarea contractului de lucrări, rezultând o creanță bugetară în valoare de 47.034,35 RON și TVA recuperabilă.

În cuprinsul notei de constatare s-a reținut că, autoritatea contractantă a impus în fișa de date a achiziției la pct. V.4 - Capacitatea tehnică ca ofertanții care participă la procedură să prezinte "lista principalelor lucrări executate în ultimii 3 ani însoțite de certificări de bună execuție de la conducătorul instituției beneficiare. Lista va include (...) și cel puțin trei lucrări distincte, recepționate, lucrări la care operatorul economic a avut calitatea de antreprenor general și a subcontractat mai puțin de 30% din valoarea contractului. Valoarea a cel puțin uneia dintre cele trei lucrări distincte trebuie să fie de minim 220.000 euro", cerință restrictivă prin solicitarea unei experiențe raportată la o perioadă mai scurtă decât cea prevăzută de lege, respectiv 3 ani față de 5 ani prevăzuți la art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, cât și prin precizarea unui număr minim de 3 contracte, în condițiile în care legea prevede doar o listă.

Împotriva acestei Note de constatare a neregulilor, reclamanta a formulat contestație în temeiul art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011, care a fost respinsă de către pârât prin Decizia nr. 38 din 18.02.2013.

Problema juridică dedusă judecății este dacă cerința în cauză impusă de autoritatea contractantă cu privire la demonstrarea capacității tehnice și profesionale a ofertanților, a fost de natură să restricționeze participarea la procedura de achiziție a contractului de lucrări.

În conformitate cu prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire.

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

În conformitate cu prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacității tehnice și/sau profesionale a ofertanților/candidaților, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcție de specificul, de volumul și de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate și numai în măsura în care aceste informații sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Respectivele certificări indică beneficiarii, indiferent dacă aceștia sunt autorități contractante sau clienți privați, valoarea, perioada și locul execuției lucrărilor și precizează dacă au fost efectuate în conformitate cu normele profesionale din domeniu și dacă au fost duse la bun sfârșit.

Cerința în discuție se dovedește a fi restrictivă sub aspectul impunerii obligației de a include în lista de lucrări a cel puțin trei lucrări distincte, recepționate, iar valoarea a cel puțin uneia dintre ele să fie de minim 220.000 euro, atâta timp cât dispoziția legală menționată prevede doar o listă de lucrări.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerințe de calificare este de a demonstra potențialul tehnic, financiar și organizatoric al acestora - potențial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziție publică și capacitatea de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia - și că realizarea în ultimii 5 ani a cel puțin 3 lucrări distincte și nu de același fel, este o condiție mult prea restrictivă în măsură să împiedice accesul la procedură a unor ofertanți care au realizat același tip de lucrări. Mai mult, la această cerință se adaugă și condiția ca cel puțin una din cele 3 lucrări distincte să fie de minim 220.000 euro, chiar dacă această valoare impusă nu depășește valoarea estimată a contractului.

Ca atare, prin impunerea solicitării de a fi realizate cel puțin 3 lucrări distincte, se poate susține că cerința impusă în cauză era una restrictivă, fiind astfel încălcate dispozițiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cum corect a reținut pârâtul.

Interpretarea recurentei cu privire la faptul că, "prin sintagma listă cu cele mai importante lucrări executate, se înțelese o înșiruire de lucrări, deci un număr multiplu și nu o singuralitate ...", nu are suport în realitatea concretă, întrucât în acest caz legea permite existența ambelor situații (nefiind impus în mod expres un anumit număr de lucrări), inclusiv a celei în care discutăm de un ofertant care a avut numai o singură lucrare executată în ultimii 5 ani.

În ceea ce privește invocarea de către recurentă a lipsei prejudiciului, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 5 din Contractul de finanțare nr. x din 06.04.2010 "cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu Hotărârea Guvernului nr. x ...".

Dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. d) din H.G. nr. 759/2007 dispun:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie ... să fie conformă cu prevederile legislației naționale și comunitare".

Aceste dispoziții se completează cu prevederile art. 9 din Contractul de finanțare conform căruia:

"(24) în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuție de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligația de a respecta prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice. Nerespectarea acestei obligații conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate".

Astfel fiind, Înalta Curte apreciază că recurenta avea cunoștință de faptul că finanțarea se acordă sub condiția respectării integrale a prevederilor contractuale.

Definiția neregulii în cadrul contractului de finanțare este conformă dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 - "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislației în materia achizițiilor publice.

Încadrarea ca neregulă, a abaterilor constatate se face respectându-se Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 unde sunt specificate tabelar Abaterea constatată/ Descrierea abaterii constatate/ Corecție/ Reducere.

Atât în cazul O.G. nr. 79/2003 cât și în cazul O.U.G. nr. 66/2011 este sancționată abaterea de la legislația materiei achizițiilor publice, sancțiunea aplicată fiind proporțională cu fapta săvârșită care a condus la încălcarea prevederilor privind procedura de achiziție publică numai în cazul aplicării O.U.G. nr. 66/2011.

Scopul legiuitorului a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală și legală care nu impune autorității care a acordat aceste fonduri alte cerințe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepția constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existența unei astfel de legături de cauzalitate între acțiunea neconformă și posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E- definește termenul "neregularitate" ca fiind orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate".

Înalta Curte constată că este corectă concluzia instanței de fond că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței producerii unui prejudiciu".

Un argument în plus în sensul celor reținute îl reprezintă faptul că Plenul secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiției în ședința din 24 noiembrie 2014 a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului."

În ceea ce privește invocarea art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Înalta Curte constată că deși recurenta și-a întemeiat recursul și pe acest text de lege, în motivarea caii de atac nu a mai făcut nicio referire la aceste prevederi.

Prin urmare, instanța constată că susținerile și criticile recurentei sunt neîntemeiate și nu pot fi primite, iar instanța de fond a pronunțat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ-Teritorială orașul Abrud, reprezentată prin Primar împotriva Sentinței civile nr. 47/2016 din 29.02.2016, pronunțată de Curtea de Apel Alba Iulia, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 19 octombrie 2018.

Procesat de ED