ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2870/2019

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, a solicitat următoarele: - anularea notificării nr. x/29.04.2015 transmisă de către C.N.A.S prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2015; - anularea adresei nr. x/05.06.2015, completată prin adresa nr. x/24.07.2015 prin care C.N.A.S a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă; - obligarea C.N.A.S la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor;

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2087 din 15 iunie 2016, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal s-a admis în parte acțiunea promovată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate. S-au anulat notificarea nr. x/29.04.2015 și adresele nr. x/05.06.2015 și nr. y/24.07.2015 emise de pârâtă. A fost respinsă în rest, ca neîntemeiată, acțiunea.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 au formulat recurs principal pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. și recurs incident reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ. 3.1. Recurenta pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a arătat în recursul declarat că sentința recurată este nelegală, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material pentru următoarele aspecte: - în mod greșit prima instanță a reținut caracterul eronat al datelor cuprinse în notificarea C.N.A.S contestată de către reclamantă, având în vedere că a fost respectat întocmai sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare și prin legislația derivată; - modalitatea de centralizare a datelor prevăzută de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, susținută de înscrisurile depuse de C.N.A.S, neanalizate de judecător, contrazic susținerile primei instanțe cu privire la corectitudinea consumului de medicamente, precum și cu privire la posibilitatea verificării corectitudinii acestui consum; - C.N.A.S. a comunicat reclamantei consumul de medicamente aferent trimestrului I 2015 cu respectarea prevederilor legale în materie, reprezentate de O.U.G. nr. 77/2011, Legea nr. 95/2006 cu modificările și completările ulterioare (în forma aflată în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat), H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea pachetelor de servicii și a Contractului-cadru care reglementează condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, cu modificările și completările ulterioare, Ordinului comun al ministrului sănătății și al președintelui C.N.A.S nr. 619/360/2014 privind aprobarea Normelor metodologice de aplicare în anul 2014 a Contractului-cadru care reglementează, condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014 - 2015, Ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui C.N.A.S nr. 1518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente; - organizarea și administrarea Platformei informatice din asigurările de sănătate, este efectuată în conformitate cu dispozițiile art. 270 alin. (1) 1 din Legea nr. 95/2006, verificată pentru constituționalitate de către instanța constituțională prin decizia nr. 204 din 31 martie 2015; - datele de vânzări ale societății A. S.R.L. și datele de consum comunicate de C.N.A.S pentru trimestrul de referință nu pot fi comparate, în vederea stabilirii vânzărilor realizate de către reclamantă, deoarece aceste date se referă la două aspecte diferite din punctul de vedere al conținutului economic, și anume, vânzările de medicamente înseamnă livrări către lanțul de distribuție a medicamentelor, în timp ce consumul se referă la medicamentele eliberate efectiv pacienților în lunile aferente trimestrului de referință; - în mod greșit s-a reținut ca făcând dovada erorilor de raportare Nomenclatorul de medicamente postat pe pagina de internet a Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale (ANMDM), acestea prezentând informații valabile la o anumită dată calendaristică fără însă a preciza istoricul medicamentului cu toate variațiile și reautorizările aferente codurilor de identificare ale medicamentelor; - contribuția trimestrială datorată de către reclamantă nu se limitează doar la lista de medicamente elaborată pe baza Listei, aprobată prin H.G. nr. 720/2008, cu modificările și completările ulterioare, ci cuprinde medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, medicamente cu sau fără contribuție personală utilizate în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală, medicamente utilizate în tratamentul spitalicesc, medicamente utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă; - referitor la codul CIM W58163006, valoarea comunicată prin anexa la adresa C.N.A.S nr. x/29.04.2015 în sumă de 346,48 RON a fost diminuată la suma de 103,40 RON; referitor la codul CIM W55410005, valoarea de 138,32 RON, comunicată prin anexa la adresa nr. x/29.04.2015 a fost corect înregistrată în evidența cantitativ valorică a furnizorului de servicii medicale și, implicit, în datele de consum raportate; valoarea aferentă codului CIM W58548004 a fost diminuată la suma de 6,65 RON; pentru suma de 499,71 RON furnizorul de servicii medicale a utilizat (selectat) codul CIM W55409005 în locul codului CIM W57308020, aferent medicamentului cu altă denumire comercială, însă, s-a arătat că medicamentul este suportat din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; - pentru trimestrul I 2015, din bugetul FNUASS au fost decontate în totalitate farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea, reclamanta încasând valoarea acestor medicamente în urma plăților făcute de către farmacii fără a contesta sumele încasate, si nici consumul. Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului astfel cum acesta a fost formulat și casarea sentinței atacate. 3.2. Prin recursul incident declarat, recurenta-reclamantă A. S.R.L. a criticat soluția primei instanțe sub aspectul considerentelor, solicitând anularea notificării și ca urmare a faptului că actul administrativ este nemotivat, iar valoarea consumului determinată de C.N.A.S, prin notificare, este nelegală. A susținut recurenta reclamantă că: - instanța de fond în mod greșit a soluționat problema elementului de nelegalitate privind nemotivarea notificării, nepronunțându-se asupra unora dintre argumente; - a fost invocată jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, reprezentată de decizia nr. 190/2.02.2016 prin care s-a reținut că modalitatea de transmitere a datelor nu îi dă contribuabilului posibilitatea de a verifica baza de calcul a contribuției; - CNSAS este obligată să verifice îndeplinirea condițiilor pentru plata contribuției, respectiv existența valabilă a autorizației de punere pe piață, existența medicamentului în CANAMED, existența lui pe listele de compensare și suportarea acestuia din FNUAS sau din bugetul MS; - în raport de nemotivarea aplicării multiplelor dispoziții normative în materia contribuției clawback, recurenta reclamantă nu este în putere să verifice raționamentul C.N.A.S la emiterea notificării, acesta în sine constituind un motiv pentru anularea actului administrativ, motiv respins în mod greșit de către instanța de fond; - aprecierile instanței în ceea ce privește stabilirea bazei de calcul a contribuției clawback sunt eronate, fiind întemeiate pe o aplicare greșită a normelor de drept material ce reglementează stabilirea contribuției clawback, în special a art. 3 si art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011; - în mod greșit a determinat C.N.A.S baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor ce include și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, fiind invocată în acest sens jurisprudența Curții de Apel București, hotărâri rămase definitive la Înalta Curte de Casație și Justiție; - a susținut recurenta că, atât prețul de referință, cât si prețul de decontare, se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar prețul de producător (de regulă deținător de autorizație de punere pe piață sau reprezentant al acestuia), ci și adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum și taxa pe valoarea adăugată; - s-a arătat că interpretarea adoptată de C.N.A.S prin aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la aceste venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție, un contribuabil putând fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii; - se încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prevăzut de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor, în condițiile în care deținătorii de APP nu au posibilitatea de a deconta un anume adaos comercial cu distribuitorii sau cu farmaciile (Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009); - modalitatea de calcul și modul de stabilire a adaosurilor comerciale conduc la concluzia nesocotirii condiției proporționalității contribuției, mai ales în situația reclamantei, care este distribuitor de medicamente ieftine, în cazul cărora adaosul comercial poate ajunge până la 41%. Pentru toate aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului și modificarea considerentelor sentinței atacate, în sensul anulării notificării ca nemotivată și pentru motivul nelegalei stabiliri a valorii consumului determinat de C.N.A.S.

Apărările formulate în cauză Recurenta - reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta - pârâtă C.N.A.S. ca nefondat. In esență, cu privire la erorile constatate de prima instanță, s-a arătat că în mod corect a anulat instanța de fond notificarea emisă de C.N.A.S, întrucât aceasta include numeroase medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință - trimestrul I 2015, iar includerea, de către C.N.A.S, a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2015, viciază sub aspectul legalității, atât informațiile care permit stabilirea procentului "p", cât și valoarea consumului de medicamente

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 23.10.2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 15.05.2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate este fondat urmând să îl admită și, totodată, să respingă recursul incident, ca nefondat pentru motivele expuse în continuare; Reclamanta A. S.R.L. a învestit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere privind anularea notificării nr. x/29.04.2015 transmisă de către C.N.A.S prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2015, anularea adresei nr. x/05.06.2015, completată prin adresa nr. x/24.07.2015 prin care pârâta C.N.A.S a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă și obligarea pârâtei la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor. Sintetizând criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă în susținerea acțiunii, se constată că acestea au vizat: - aspecte ce țin de nemotivarea notificării de către pârâtă; - greșita includere a TVA în procentul "p", din cuprinsul notificării nerezultând aplicarea de către C.N.A.S a dispozițiilor legale, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt, precum și excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt și CTt; - absența mențiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul M.S. cu consecința imposibilității verificării realității și corectitudinii valorii rezultate din calcul; - încălcarea dispozițiilor art. 63 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene ("TFUE") privind interzicerea oricăror restricții privind circulația capitalurilor între statele membre, precum și între statele membre și țările terțe, cât și pe ale art. 34 TFUE privind interzicerea, între statele membre, a restricțiilor cantitative la import; - determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, fiind comunicată valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, fiind încălcat principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și al predictibilității; - includerea în notificare a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință - trimestrul I 2015. Instanța fondului a dispus anularea actului administrativ reținând întemeiate doar criticile privind erorile care afectează notificarea privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, întrucât, fie au fost retrase fie nu mai aveau APP valabilă sau preț stabilit în CANAMED, respingând celelalte motive ale acțiunii. 1. Un prim motiv de nelegalitate a notificării, reiterat prin recursul incident, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora se calculează și se declară contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenței fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituire a bazei de impunere. Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date. Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul și declararea contribuției. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum. De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate. Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat. 2. Al doilea motiv de nelegalitate, invocat de reclamantă respins de instanța de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, așa cum impun expres dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum. Este de remarcat, în primul rând, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor). Instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual). Susținerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor contravin soluției legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut și obiectul controlului de constituționalitate. Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituțională a exercitat controlul de constituționalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 și nr. 665/2014. Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat: "38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49). 39. De asemenea, Curtea a reținut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației, cu și fără contribuție personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context, și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP. 40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reținut că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus." Așa fiind, instanța de control judiciar reține că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanțe este temeinic motivată și în concordantă cu jurisprudența Curții Constituționale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate, fiind contrazis chiar mecanismul legal de calcul al taxei instituit de legiuitor. Criticile susținute prin recursul incident referitoare la împrejurarea că nu există o așezare corectă a contribuției asupra bazei de impunere, raportată la venituri, ceea ce ar păgubi producătorii de medicamente generice ieftine, sunt neavenite în speță, nefăcând, de asemenea, obiectul verificării notificării atacate pentru motive de nelegalitate. 3. Referitor la susținerea reclamantei conform căreia procentul "p" conține în continuare TVA, aceasta este vădit nefondată, Înalta Curte reținând în acord cu soluția primei instanțe, că prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut că "Începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuției trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu completările ulterioare, unde CTt și BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON". Împrejurarea că bugetul aprobat trimestrial (BAt) este fix nu justifică concluzia reclamantei privind nelegalitatea notificării, întrucât C.N.A.S nu a făcut altceva decât să aplice formula de calcul instituită de legiuitor, astfel că nu se poate reține o anumită conduită a autorității pârâte, ci însăși soluția legislativă adoptată prin O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă speței. Or, o critică privind neindexarea indicelui BAt excede controlul de legalitate propriu contenciosului administrativ, această valoare fiind stabilită prin actul normativ. 4. Reclamanta a mai susținut că efectele notificării încalcă libera circulație a capitalurilor și a mărfurilor, garantate de art. 64 (referirea corectă vizând art. 63) și art. 34 TFUE. Or, în speță nu poate fi vorba despre restrângerea liberei circulații a capitalurilor, nefiind în discuție investițiile străine în industria farmaceutică din România ori investițiile românești în domeniu în alte state membre ori terțe, ci cel mult atractivitatea pieței românești de desfacere a produselor farmaceutice. Prin urmare, art. 63 TFUE nu este incident, iar în ceea ce privește art. 34 TFUE, jurisprudența CJUE este constantă în sensul că domeniul de aplicare al cestui articol nu include impozitele interne. 5. Cât privește pretinsa încălcare a art. 14 CEDO și a art. 1 din Protocolul adițional nr. 1, Inalta Curte constată că reclamanta nu contestă efectiv notificarea ci chiar obligația legală de plată a contribuției clawback instituită prin O.U.G. nr. 77/2011, astfel de susțineri implicând obligatoriu un control de constituționalitate, atribuție ce nu intră în competența instanțelor de judecată, ci a Curții Constituționale, în condițiile art. 146 lit. d) din Constituție.

Instanța fondului, a apreciat însă întemeiate criticile reclamantei în ceea ce privește faptul că notificarea este afectată de numeroase erori privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință, aspect care face obiectul recursului principal declarat. Astfel, s-a reținut că o serie de medicamente fie au fost retrase fie nu mai aveau APP valabilă sau preț stabilit în CANAMED, considerându-se că includerea, de către pârâta C.N.A.S în cuprinsul notificării nr. x/29.04.2015, a unor sume care, în mod real, nu au fost și nu au putut fi decontate din fonduri publice pentru acoperirea consumului de medicamente compensate în trimestrul I al anului 2015, viciază, sub aspectul legalității, atât informațiile care permit stabilirea procentului "p", cât și valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății aferent vânzărilor reclamantei, impunându-se anularea notificării și a adreselor prin care pârâta a răspuns contestației administrative. Analizând reținerile primei instanțe, prin prisma motivelor de recurs invocate de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, Inalta Curte constată nelegalitatea sentinței atacate, fiind incident cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. Pe de o parte, dat fiind mecanismul de calcul al contribuției, se constată că datele de vânzări ale reclamantei și datele de consum pentru trimestrul de referință nu pot fi comparate întrucât, dacă primele vizează livrările de medicamente în lanțul de distribuție, datele de consum raportate privesc medicamentele eliberate efectiv pacienților de către furnizorii de servicii medicale în lunile de referință, suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, existând un decalaj în timp între vânzări și consum. Pe de altă parte, este de reținut că, la soluționarea contestației administrative, C.N.S.A.S. a analizat punctual criticile reclamantei referitoare la includerea greșită în valoarea consumului a anumitor medicamente. Cu toate acestea, prin cererea introductivă, reclamanta a reluat criticile sale fără să se raporteze la răspunsul din contestația administrativă. Pentru medicamentul având cod CIM: W58163006 - DESLORATADINA RATIOPHARM 5mg, prima instanță a reținut că pârâta avea obligația de a-l elimina complet din cuprinsul notificării, dat fiind că prin notificarea nr. 41293R depusă la Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale încă de la data de 09.05.2013 (Anexa 4 la cererea de chemare în judecată), acesta a fost retras de pe piață și toate stocurile au fost distruse, validând susținerile reclamantei. Se reține că, încă din contestația administrativă pârâta C.N.A.S și-a recunoscut parțial culpa, fiind diminuată o parte a valorii consumului, în timp ce pentru suma 103,40 RON s-a indicat că provine din facturi emise de B. S.R.L., C. S.A., D. S.R.L. și E. S.R.L. în care, deși nu s-a menționat codul, s-a menționat expres denumierea medicamentului. Or, prima instanță, în absența probei contrare, a validat exclusiv susținerile reclamantei din notificarea menționată, înlăturând explicațiile pârâtei, justificate prin facturile menționate. De asemenea, pentru medicamentul având cod CIM: W58548004 -DESLORATADINA TEVA 5 mg, valoarea consumului a fost parțial corectată în contestația administrativă, iar pentru suma de 6,65 de RON rămasă a fost indicată utilizarea aferentă medicamentului DESLORATADINUM a cărei autorizație de punere în piață este deținută tot de către reclamantă. Pentru medicamentul cu cod CIM nr. W55410005 desi instanța de fond a reținut că acesta nu se mai regăsește în Lista prețurilor de referință stabilită prin Ordinul Președintelui C.N.A.S nr. 879/29.12.2014, nu a ținut seama că C.N.S.A.S. precizase că valoarea de 138,32 RON inclusă în notificare este justificată printr-o factură de achiziție emisă de F. S.R.L.. În ceea ce privește codul CIM nr. W55409005, C.N.S.A.S a arătat că pentru suma de 499,71 de RON a fost selectat de către furnizor un alt cod CIM (W57308020) cod care se regăsește însă în lista anexă la notificare, în trimestrul de referință, reclamanta fiind reprezentant al DAPP, iar valoarea consumului este justificată, de asemenea prin factura emisă de G. S.R.L., nefiind necesară corectarea. Referitor la medicamentele despre care s-a arătat că nu mai au APP valabilă, așa cum este situația următoarelor medicamente: W12093001 - SECATOXIN, W43341001 - EMZOK 50mg, W52570002 - DOXORUBICIN TEVA 2mg/ml, W52570003 - DOXORUBICIN TEVA 2mg/ml, W55561006 - FENOFIBRAT TEVA 160mg precum și medicamentelor: W12093001 SECATOXIN, W43341001 EMZOK 50mg, W52570002 DOXORUBICIN TEVA 2mg/ml, W52570003 DOXORUBICIN TEVA 2mg/ml, W57533001 DOXORUBICINA TEVA 2 mg/ml flc. x 5 ml. care nu figurează în Catalogul National al preturilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață valabil în perioada de referință, Înalta Curte reține pe de o parte, că acestea au fost deținute de către reclamantă, iar pe de altă parte că verificările în CANAMED efectuate de către reclamantă nu pot face dovada nelegalității notificării, în condițiile în care informațiile oferite de pagina de internet se referă doar la situația medicamentului la data interogării și nu la istoricul medicamentului, reținându-se și decalajul în timp între distribuție și consumul efectiv. Toate medicamentele cuprinse în contestație au fost declarate de reclamantă, iar potrivit art. 738 alin. (8) din Legea nr. 95/2006, medicamentele pentru care nu se solicită reînnoirea APP în termenul legal, sunt menținute în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, într-un termen de un an. În condițiile în care pârâta a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referință, prin canalele menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, toate acestea coroborate și cu explicațiile oferite în cuprinsul soluției la contestația administrativă, în mod netemeinic instanța de fond a validat doar susținerile reclamantei, considerând că erorile invocate nu fac dovada acestui consum. Se mai impune precizarea că nu s-a demonstrat că procentul "p" ar fi afectat de erorile individuale de raportare constatate chiar din contestația administrativă. De altfel, reclamanta nu a combătut explicațiile C.N.A.S ci a reluat prin cererea de chemare în judecată și prin întâmpinarea depusă în recurs, criticile din contestația administrativă, astfel încât, în privința medicamentelor cu codurile CIM mai sus menționate Înalta Curte, reține, contrar aprecierilor primei instanțe, că puteau fi în mod legal puse pe piață în perioada de referință, conform centralizatorului depus la dosar, și că sarcina suportării contribuției revine reclamantei, în calitate de reprezentant al DAPP, fiind irelevant că între timp a expirat valabilitatea autorizației. În raport de cele arătate, constată Înalta Curte, că notificarea nr. x/29.04.2015 prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului I al anului 2015 nu este afectată de vicii de nelegalitate. Cât privește decizia invocată cu titlu de jurisprudență favorabilă de către recurent: Decizia nr. 190/2.02.2016 a ICCJ - SCAF, aceasta este o hotărâre izolată în contextul jurisprudenței acestei instanțe care s-a consolidat în sensul celor stabilite prin deciziile Curții Constituționale expuse și in prezenta hotărâre. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ. și art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, va casa hotărârea atacată și, în rejudecare, va respinge acțiunea ca neîntemeiată, recursul incident formulat de reclamantă urmând a fi respins, ca nefondat.