ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3905/2019

Ședința publică din data de 12 septembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.R.L a solicitat anularea notificării nr. x/30.07.2015 transmisă de către pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS) prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferente trimestrului I al anului 2015;

- anularea adresei nr. x/03.09.2015 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă;

- obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei;

- obligarea CNAS la comunicarea către reclamantă a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor proprii, în trimestrul II 2015.

Prin sentința civilă nr. 2082 din 15 iunie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru netemeinice și nelegalitate, invocând cazurile prevăzute de art. 488 pct. 6 și pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta, în cadrul criticilor invocate în cererea de recurs, a prezentat în mod amplu și cronologic situația de fapt care a avut ca urmare emiterea actului administrativ contestat, reiterând în esență aceleași susțineri prezentate și în acțiunea învestirii instanței de fond.

Totodată, recurenta a prezentat texte ale actelor normative în materie pe care le apreciază a fi fost încălcate de către pârâtă și prin urmare, de către instanța de judecată prin respingerea acțiunii sale.

A invocat practica CEDO, practica Înaltei Curți de Casație și Justiție și practica Curții Constituționale a României.

În esență, recurenta a susținut următoarele:

Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ., recurenta a susținut că instanța de fond nu a motivat în concret respingerea ambelor argumente prezentate de reclamantă cu privire la nelegalitatea modului în care CNAS stabilește baza de calcul a contribuției, singura frază din cuprinsul motivării sentinței care tratează numeroasele argumente invocate de reclamantă fiind "modalitatea de stabilire a contribuției este prevăzută printr-un act cu putere de lege, nefiind în căderea instanței de contencios administrativ să-l înlăture de la aplicare".

Recurenta a susținut că în mod greșit instanța de fond a respins elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării. Instanța de fond a susținut că actul contestat de reclamantă cuprinde toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011. Urmare a cestui argument, susține recurenta că instanța a avut în vedere faptul că reclamanta nu este îndreptățită să solicite comunicarea unor date suplimentare celor deja incluse în notificare, argument total eronat.

A arătat recurenta că pârâta CNAS nu a prezentat nicio explicație față de situația medicamentelor indicate de reclamantă în cererea de chemare în judecată, respectiv motivele pentru care valoarea comunicată a consumului corespunzător unor cantități mult mai mari decât cele puse pe piață.

Din datele cuprinse în notificare și din înscrisurile depuse de CNAS în fața primei instanțe rezultă lipsa documentelor primare care au condus la rezultatul valorii consumului indicat în notificare, respectiv la valoarea procentului "p". Ca urmare a acestei lipse totale de transparență în comunicarea datelor ce stau la baza achitării contribuției, nici contribuabilul și nici instanța nu pot efectua o verificare efectivă a realității acestora.

Astfel, arată recurenta, deși CNAS se află în prezența unor informații complete cu privire la cantitatea și canalele de consumare a medicamentelor, CNAS nu le-a pus la dispoziția reclamantei, obligând-o pe aceasta să achite o contribuție stabilită pe baza unor informații pe care nu le poate verifica .

A mai susținut recurenta că în mod greșit instanța de fond a respins elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de clacul a contribuției clawback.

Astfel, în ceea ce privește raportarea valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a reținut că modalitatea de stabilire a contribuției este prevăzută printr-un act cu putere de lege, nefiind în căderea instanței de contencios administrativ să-l înlăture de la aplicare. Această concluzie a instanței de fond este eronată fiind consecința greșitei interpretări și aplicări a normelor de drept material aplicabile în cauză, în special art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011.

În mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Instanța de fond a nesocotit prevederile O.U.G. nr. 77/2011 ce instituie modul de calcul a contribuției, mai exact baza asupra căreia se aplică procentul "P".

În acest sens, recurenta a arătat că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată de FUNAS). Însă CNAS a comunicat reclamantei o bază de calcul ce se raportează la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare-distribuitori și farmacii.

Interpretarea adoptată de CNAS contravine principiului justei așezări a sarcinilor fiscale. O interpretare susținută de CNAS și reținută de instanța de fond, respectiv aplicarea procentului "p" la valoarea adaosurilor comerciale percepute pe lanțul de distribuție și care reprezintă venituri ale altor entități și taxarea deținătorului de APP cu privire la acest venituri ce nu sunt ale sale reprezintă o măsură nelegitimă de impunere care încalcă principiile justei așezări a sarcinilor fiscale prevăzut în art. 56 alin. (2) din Constituție.

Față de această interpretare a instanței, recurenta a susținut că acest principiu trebuie interpretat în sensul că un contribuabil poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriei activități ori unor beneficii proprii.

O atare modalitate de stabilire și calcul al contribuției trimestriale (taxa Clawback) încalcă și principiul certitudinii impunerii fiscale, prev. de art. 3 lit. b) din Codul fiscal, întrucât baza de calcul al contribuției trimestriale include sume variabile, stabilite de ceilalți participanți din lanțul de distribuție și de comercializare a medicamentelor.

A mai susținut recurenta că a fost încălcat principiul certitudinii impunerii prevăzut de art. 3 Codul fiscal, arătând că acolo unde legislația națională oferă interpretări ambigue sau multiple unor drepturi și obligații ale contribuabililor, remediul cel mai la îndemână pentru autorități pentru a se conforma CEDO este aplicarea principiului in dubio contra fiscum, dând astfel preferință contribuabilului.

Referitor la efectele modului în care CNAS interpretează și aplică O.U.G. nr. 77/2011, recurenta a arătat că este vorba de o contribuție specială, impusă doar anumitor persoane (deținători de APP), stabilită potrivit interpretării date de CNAS, nu doar funcție de veniturile obținute de aceștia ca urmare a APP urilor deținute ci și în funcție de veniturile altor persoane (distribuitorii și farmaciile), împrejurare care conduce la situația în care deținătorii de APP plătesc o contribuție pentru venituri pe care nu le realizează ei ci alte persoane, situație care, în susținerea recurentei este de natură să încalce principiul justei așezări a sarcinilor fiscale stabilite de art. 56 alin. (2) din Constituție potrivit căruia sistemul legal de impuneri trebuie să asigure așezarea justă a sarcinilor fiscale .

Afirmă recurenta că în materie fiscală, trebuie respectate cele 4 criterii constituționale, respectiv echitate, proporționalitate, rezonabilitate și nediscriminare, criterii, care în aprecierea recurentei sunt nesocotite în modul în care CNAS aplică O.U.G. nr. 77/2011 întrucât deținătorii de APP ajung să suporte o sarcină fiscală care nu este determinată de propriul lor venit ci de cel al altor entități, aceasta întrucât din bugetul FNUASS, respectiv al MS nu este suportat doar prețul de vânzare al deținătorului de APP, ci prețul final cu care medicamentul ajunge la pacient, preț care includ și adaosurile comerciale care constituie veniturile distribuitorilor și farmaciilor.

Referitor la deținătorul de APP în cadrul sistemului de asigurări de sănătate, recurenta a susținut că specificul relațiilor comerciale de pe lanțul de distribuție arată, pe de o parte, că farmaciile și distribuitorii primesc direct compensările de la stat, iar pe de altă parte, deținătorii de APP nu au relații juridice directe cu casele de asigurări.

A mai susținut recurenta că nu există mai multe categorii de deținători de APP și că nu există temei pentru a susține că deținătorilor de APP li se decontează din FUNASS și din bugetul MS contravaloarea medicamentelor, ci, dimpotrivă farmaciilor și spitalelor li se decontează de către casele județene contravaloarea amintită, iar aceste entități, în baza raporturilor contractuale pe care le au cu distribuitorii, urmează să-și achite datoriile față de aceștia.

Astfel, deținătorii de APP reprezintă furnizorii ai distribuitorilor, aceștia din urmă fiind furnizori ai spitalelor și farmaciilor, acestea din urmă abia facturând către casele de asigurări de sănătate prețul final al medicamentului, respectiv prețul către casele de asigurări de sănătate prețul final al medicamentului, respectiv prețul la care medicamentul respectiv a fost compensat/decontat, preț format din adaosul comercial al farmaciei plus prețul cu care medicamentul este achiziționat de la distribuitor. Prețul cu care medicamentul este achiziționat de la distribuitor include prețul producătorului (prețul cu care cumpără medicamentul distribuitorul de la producător) și adaosul distribuitorului.

Prețul producătorului (deținătorul de APP) se stabilește în baza prevederilor Ordinului nr. 75/2009 .

Distribuitorii și farmaciile nu sunt simpli interpuși ci urmăresc propriile avantaje comerciale .

Deținătorul de APP nu poate influența adaosurile comerciale aplicate ulterior de distribuitori și farmacii astfel încât să stabilească prețul final al medicamentului, prin urmare deținătorii de APP nu au nicio plajă de valori cu care pot opera modificări ale prețurilor de producător astfel încât să încerce să acopere povara contribuției clawback.

Modalitatea de interpretare și aplicare a O.U.G. nr. 77/2011 este lipsită de proporționalitate

Pe de altă parte, chiar dacă s-ar accepta ideea, cu care recurenta nu este de acord, că este posibilă stabilirea unui impozit sau a unei contribuții care să privească activitatea sau veniturile unor terți, apreciază recurenta, că în cazul de față, această obligație este neproporțională. Tocmai mecanismelor de calcul a prețului medicamentului și modul de stabilire a adaosurilor comerciale - care în cazul medicamentelor ieftine pot adăuga aprox. 41% la prețul de producător - conduc la concluzia nesocotirii condiției proporționalității contribuției.

În concluzie, recurenta a susținut că în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate privind includerea a numeroase medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință - trimestrul II 2015.

Cu privire la problema includerii în notificare a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în trimestrul de referință, instanța de fond s-a limitat în a prelua integral afirmațiile făcute de CNAS prin întâmpinare, fără a examina în niciun fel argumentele reclamantei.

În primul, rând a arătat că notificarea cuprinde medicamente care nu mai au APP valabil, referindu-se aici, la situația medicamentelor având codurile CIM: W08618001, W12819002, W54515006, W54516006, x I(anexa 4 a cererii de chemare în judecată).

Nefiind vorba de medicamente cu APP valabil deținut de recurentă, CNAS nu are nici un temei legal pentru a comunica reclamantei valoare consumului acestor medicamente. Pe cale de consecință, niciunul din aceste,medicamente nu putea fi acordat asiguraților în perioada de referință, astfel încât este nelegală includerea respectivelor coduri CIM în cuprinsul notificării a cărei anulare o solicită.

În al doilea rând, a arătat la instanța de fond că notificarea cuprinde medicamente care erau expirate cu mult înaintea perioadei de referință, referindu-se la următoarele medicamente cu coduri CIM: W08618001, W12819002, W54515006, W54516006.

Nici cu privire la aceste medicamente CNAS nu a făcut dovada faptului că ar fi fost consumate în realitate. Mai mult, instanța de fond nu a motivat în nici un fel respingerea argumentelor prezentate de reclamantă, limitându-se în a prelua tale quale cele menționate de CNAS prin întâmpinare.

În ala treilea rând, a susținut la instanța de fond că notificarea cuprindE medicamente ce nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, astfel cum a fost depusă de reclamantă pentru perioada de referință, acestea având codurile CIM: W08618001, W02635001, W02636001, W02637001, W55766002, W54546002, W12819001, W12819002, W1349001, W54295001, W56785001, W60869001. Răspunsul CBAS a fost unul care nu poate justifica legal includerea medicamentelor în notificare.

În al patrulea rând, a arătat la instanța de fond că notificare cuprindea medicamente care nu au preț avizat în condițiile legii, aceasta fiind situația medicamentelor W5456002, x, W12819002, W1349001, W54295001, W56785002, W61459001, W42808001 care nu se regăsesc în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață/CANAMED) valabil în perioada referință -2015- luna ianuarie, neavând prețul avizat în conformitate cu prevederile legale incidente.

De altfel, CNAS a recunoscut prin întâmpinare depusă la instanța de fond (pa8.10)că aceste medicamente au avut ultimul preț avizat în CANAMED cu mult înaintea perioadei de referință vizată de speță (trim. II 2015), chiar CNAS făcând referire la perioade precum trim. IV 2013, trim. I 2015, Trim I 2012, trim I 2011.

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefundat.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului Înalta Curte constată că recursul este nefondat, având în vedere următoarele considerente:

Obiectul cauzei îl formează: - anularea adresei nr. x/03.09.2015 prin care CNAS a răspuns contestației administrative formulate de reclamantă; -obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor reclamantei; - obligarea CNAS la comunicarea către reclamantă a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, aferent vânzărilor proprii, în trimestrul II 2015.

Prin notificarea nr. x/30.07.2015, CNAS a comunicat reclamantei datele necesare în vederea stabilirii și plății contribuției prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, rezultând din cuprinsul notificării că valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2015 este de 23,97%, că elementele CTt și Bat din formula de calcul prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON.

Prin aceeași notificare, pârâta a transmis reclamantei valoarea aferentă consumului de medicamente, precizând că aceasta conține TVA, ce urmează a fi dedus de către reclamantă.

Reclamanta a formulat contestație administrativă împotriva notificării nr. x/2015, solicitând în cuprinsul acesteia și comunicarea valorii consumului de medicamente, suportate din F.N.U.A.S.S. și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor sale, contestația fiind respinsă prin adresa nr. x/03.09.2015.

Instanța de fond, soluționând cauza, a găsit neîntemeiate toate criticile de nelegalitate invocate de către recurenta-reclamantă, soluție însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea și interpretarea corectă a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

A. Cu privire la cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că instanța de fond, în propria analiză, a examinat situația de fapt, făcând referire la toate probele administrate, coroborate cu criticile aduse prin acțiunea reclamantei și cu apărările formulate de intimați, a analizat temeinicia acțiunii formulate făcând trimitere în considerentele hotărârii la toate acestea și împrejurarea în care se coroborează sau nu cu argumentele invocate de reclamantă și cu cele ale apărării.

Contrar susținerilor recurentei, motivarea reflectă raționamentul instanței, dispozițiile legale aplicate situației de fapt; judecătorul nu este obligat să răspundă în mod expres fiecărui argument invocat de părți, dispozițiile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. nu impun un răspuns detaliat pentru fiecare argument al reclamantului sau al pârâtului, în condițiile în care instanța a răspuns explicit motivelor și apărărilor, atât cu privire la cele esențiale cât și la cele subsidiare sub aspectul situației de fapt și de drept invocate.

Împrejurarea că, în considerentele hotărârii, argumentele de fapt și de drept nu sunt prezentate în modalitatea dorită de către recurentă, nu reprezintă un motiv de nelegalitate și nu înseamnă că hotărârea nu a fost motivată, sau că nu a fost judecat fondul cauzei, pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ.

Nu constituie argumente concludente, prin prisma acestui motiv de casare, nici pretinsa lipsă de motivare a hotărârii pe considerentul că instanța nu se pronunță asupra unor argumente, cum ar fi cele referitoare la greșita stabilire a bazei de calcul a contribuției, sau că greșit au fost respinse anumite apărări cu privire la includerea în valoarea consumului a unor medicamente, care au fost analizate și înlăturate motivat de prima instanță.

B. Cu privire la cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nici acesta nu este fondat.

a). Cu privire la critica recurentei referitoare la faptul că notificarea CNAS nu este motivată în fapt, recurentei fiindu-i imposibil să verifice realitatea valorilor consumului comunicat de CNAS, Înalta Curte constată că instanța de fond în mod corect a reținut că actul contestat de reclamantă cuprinde toate elementele prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, iar valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include și TVA, a fost transmisă de CNAS în format electronic persoanelor prev. la art. 1, în temeiul art. 5 alin. (7) din aceeași ordonanță, iar procentul "p" pentru trimestrul II 2015 a fost calculat potrivit formulei prev. de art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

Astfel, pentru trimestrul II 2015, ca urmare a modificărilor intervenite prin O.U.G. nr. 69/2014, potrivit art. 5 alin. (4) din OU nr. 77/2011, casele de asigurări de sănătate raportează consumul centralizat către CNAS în baza raportărilor făcute de farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă care utilizează medicamente suportate din bugetul FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătătii.

Verificând motivul de nulitate al nemotivării notificării, prima instanță în mod corect a reținut că aceasta cuprinde referiri la dispozițiile legale aplicabile, precum și datele pe care legea obliga a fi comunicate către reclamantă.

Susținerile recurentei reiterate în recurs cu referire la nemotivarea notificării confirmă concluzia primei instanțe în sensul că, în realitate reclamanta este nemulțumită de faptul că nu i-au fost comunicate, o dată cu notificarea, toate datele necesare pentru a putea verifica corectitudinea datelor transmise și realitatea acestora, prin raportare la comunicările făcute de casele teritoriale de asigurări de sănătate.

Recurenta reclamantă nu invocă în realitate nemotivarea notificării ci imposibilitatea verificării datelor comunicate de CNAS cu privire la sursele efective ale consumurilor pe canalele de eliberare a medicamentelor, ceea ce nu constituie premisa verificării raționamentului CNAS, așa cum afirmă aceasta, ci urmărește obținerea unor date suplimentare a căror comunicare nu-i revine CNAS în aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011. În acest sens, singurele elemente necesare sunt cele care privesc consumul de medicamente pe fiecare canal (potrivit opiniei Consiliului Concurenței nr. CB/7542/20.09.2013).

Astfel, începând cu trimestrul II 2015, intimata-pârâtă a afișat pe site-ul său valorile de consum ale medicamentelor prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 înregistrate în Sistemul Informativ Unic Integrat, ca urmare a raportărilor canalelor menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011.

Principiile transparenței și previzibilității fiscale trebuie coroborate cu principiul confidențialității datelor furnizate.

b). Înalta Curte nu poate primi nici critica recurentei în ceea ce privește raportarea valorii consumului la valoarea de compensare a medicamentelor, instanța de fond a reținut în mod corect că modalitatea de stabilire a contribuției este prevăzută printr-un act cu putere de lege, nefiind în căderea instanței de contencios administrativ să-l înlăture de la aplicare. Această concluzie a instanței de fond nu este eronată și nici nu este consecința greșitei interpretări și aplicări a normelor de drept material aplicabile în cauză, în special art. 3 din O.U.G. nr77/2011, așa cum în mod greșit afirmă recurenta.

Susținerea recurentei-reclamante privește neconstituționalitatea normei și nu nelegalitatea actului administrativ ce a fost emis în conformitate cu norma legală.

Referitor la încălcarea principiilor fiscalității, prin includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en detail aceste produse, Înalta Curte urmează să înlăture susținerile recurentei.

În ceea ce privește includerea adaosurilor comerciale aplicate de operatorii economici ce comercializează en detail aceste produse, instanța de fond a reținut corect că, în raport cu prevederile art. 1 și 3 din O.U.G. nr. 77/2011 și procedura de raportare a consumului de medicamente, prevăzută de art. 5, stabilirea contribuției se face prin raportare la valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție, iar consumul raportat de farmacii include și adaosuri comerciale (adaosul comercial de distribuție, respectiv adaosul comercial de farmacie), calculate potrivit art. 20 și 21 din Ordinul nr. 75/2009.

Norma legală, astfel cum a fost interpretată de CNAS, a făcut obiectul mai multor excepții de neconstituționalitate, respinse de către instanța de contencios constituțional, cu titlu exemplificativ Deciziile nr. 668/2014, nr. 665/2014 și nr. .789/2015.

În deciziile sus-menționate, Curtea Constituțională s-a referit și la faptul că o atare interpretare nu încalcă principiul certitudinii fiscale, echității, proporționalității, rezonabilității și nediscriminării, deoarece DAPP beneficiază de un real avantaj, are certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor, iar măsurile instituite sunt în acord cu prevederile constituționale cu privire la garantarea dreptului la ocrotirea sănătății și nu aduce atingere prevederilor din art. 1 par. 2 din Primul Protocol Adițional la Convenția Europeană a Drepturilor Omului.

Față de acestea, Înalta Curte consideră că argumentele aduse de recurenta-reclamantă în favoarea unei interpretări contrare nu pot fi luate în considerare.

Critica vizând nemotivarea hotărârii recurate din perspectiva neluării în considerare a argumentelor vizând includerea TVA în baza de calcul a contribuției este nefondată întrucât, în contextul analizei argumentelor recurentei-reclamante, judecătorul fondului a reținut disp. art. 5 alin. (3) și (7) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit cu care:

"(3) Stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 1, după deducerea TVA-ului de către aceștia din valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente transmis de Casa Națională de Asigurări de Sănătate conform alin. (7). Contribuția trimestrială se declară de către plătitori la organul fiscal competent, până la termenul de plată al acesteia prevăzut la alin. (8)"; . . . . . . . . . . . ."(7) Casa Națională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuția, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate".

Sub acest aspect, Înalta Curte reține că prin modificările aduse disp. art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a menționat expres faptul că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată, după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis.

Înalta Curte reține, astfel, că nu sunt fondate criticile recurentei în ceea ce privește includerea în consum a valorii adaosurilor de pe lanțul de distribuție, întrucât, așa cum rezultă din prevederile art. 3 și art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, coroborate și cu Decizia nr. 665/2014 a Curții Constituționale, contribuția clawback se raportează la o bază de calcul constând în valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente (din care se scade valoarea TVA), așa cum este suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, iar nu la o bază de calcul constând în valoarea vânzărilor deținătorului de autorizații de punere pe piață.

Curtea Constituțională a subliniat în jurisprudența sa că această contribuție trimestrială a fost reglementată în considerarea împrejurării că deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor li se decontează contravaloarea medicamentelor vândute, avantaj care nu se acordă și celorlalți subiecți implicați în distribuția medicamentelor. Pentru vânzarea medicamentelor, acești subiecți practică un adaos comercial negociat chiar cu deținătorul autorizației de punere pe piață, fiind prin urmare, firesc ca acest adaos să intre în baza de calcul a contribuției.

Includerea adaosurilor în consumul comunicat reclamantei nu reprezintă o dublă impunere din punct de vedere al reclamantei, împrejurarea că operatorii economici care comercializează medicamente plătesc impozite pentru aceste adaosuri nu poate conduce la concluzia unei duble impuneri, reclamanta criticând practic modul de reglementare a taxei parafiscale.

Or, așa cum a reținut și Curtea Constituțională în decizia nr. 245/21.05.2013, "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 alin. (1) din Constituție, în virtutea cărora "impozitele, taxele și orice alte venituri ale bugetului de stat și ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege", Așadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială, de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituțiilor și/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare. Ca atare, este dreptul exclusiv al legiuitorului să stabilească plătitorii taxelor parafiscale, în speță ai taxei de clawback, respectiv agenții economici care sunt vizați în mod expres de reglementările Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 77/2011".

Susținerea recurentei că ar fi îndatorată la plata unor taxe pe venituri pe care nu le realizează, aceste adaosuri nefiind încasate de deținătorii DAPP, ci de distribuitorii en gross și en detail, nu poate fi reținută, întrucât la introducerea pe piață a unui produs titularii contribuției cunoșteau faptul că nu vor plăti o taxă raportată doar la prețul de producător.

Astfel cum s-a reținut prin decizia Curții Constituționale nr. 484/25.09.2014, "în aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit așadar modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus". Această contribuție trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că acestor deținători li se decontează din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilități), ceea ce nu este cazul celorlalți subiecți care desfășoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceștia vând atât medicamente compensate, cât și medicamente cumpărate liber de populație, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru această activitate acești subiecți practică un adaos comercial negociat cu deținătorul autorizației de punere pe piață a medicamentelor, fiind prin urmare firesc ca acest adaos să fie plătit de către deținătorii de APP.

În lipsa unor argumente concrete legate de modul de determinare a valorii consumului, susținerile recurentei în sensul că CNAS ar fi trebuit să aibă în vedere valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție și nu valoarea consumului de medicamente raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, constituie în realitate critici ce vizează justețea reglementării și nu legalitatea actelor emise de autoritate în executarea legii, având o marjă de apreciere redusă, acte care constituie obiectul controlului jurisdicțional.

Prin urmare, susținerea recurentei referitoare la greșita aplicare a dispozițiilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 prin comunicarea bazei de calcul raportat la valoarea de compensare a medicamentelor, valoarea ce cuprinde și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de comercializare - distribuitori și farmacii, este nefondată.

Pe de altă parte, până la momentul actual, Curtea Constituțională nu a revenit asupra jurisprudenței sale, neputând fi, așadar, înlăturate de la aplicare de către instanța de contencios administrativ, în cadrul unui litigiu având ca obiect anularea notificării emise în temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, întrucât lipsește temeiul legal care să atribuie instanței judecătorești competența de a proceda de o asemenea manieră.

c). Este nefondată, de asemenea, și critica recurentei privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, a certitudinii impunerii. Astfel cum corect a reținut judecătorul fondului, reclamanta nu a formulat critici concrete cu privire la legalitatea consumului, ci a susținut la modul general că, formula de calcul a contribuției trimestriale prevăzuta de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 se raportează la valori furnizate in exclusivitate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, greu de verificat de către operatorii economici, plătitorul contribuției fiind obligat să suporte sarcini fiscale penru veniturile realizate de alte entități.

În ceea ce privește sintagma "valoarea consumului de medicamente", în mod legal s-a reținut că se referă la valoarea totală a medicamentelor pentru care reclamanta deține APP, care au ajuns la consumatorul final în perioada de referință, așadar acea valoare care a fost raportată pentru trimestrul respectiv de farmacii și unități spitalicești aferent vânzărilor ei, suportat din Fondul Național de asigurări sociale de sănătate.

Așadar, este neîntemeiat acest motiv, prima instanță reținând că în mod corect CNAS a comunicat valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor raportat la valoarea de compensare din prețul final al acestor medicamente, chiar dacă acest preț final include și eventuale adaosuri, acest aspect nefiind nici nelegal și nici discriminatoriu.

În concluzie, Înalta Curte împărtășește opinia instanței de fond potrivit căreia între momentul vânzării de către DAPP a medicamentelor către depozite și momentul vânzării acestora în farmacii către consumatorul final intervine în mod logic un interval de timp, astfel încât valoarea consumului comunicat de pârâtă în cauză poate include și valori ale medicamentelor pe care reclamanta le-a pus în vânzare anterior trimestrului II 2015, dar care au fost consumate în trimestrul II 2015, care, așadar, au ajuns la consumatorul final prin intermediul farmaciilor și unităților spitalicești în perioada de referință.

d). Înalta Curte nu poate primi nici critica recurentei potrivit căreia notificarea cuprinde medicamente ce nu se regăsesc în declarația privind medicamentele pentru care se datorează contribuția, astfel cum a fost depusă de reclamantă pentru perioada de referință, sau unele medicamente erau expirate în perioada de referință, iar alte medicamente nu ar trebui să intre în baza de calcul a contribuției, notificarea contestată cuprinzând anumite coduri CIM eronate.

În cadrul acestei critici, recurenta a arătat că aceastea au fost invocate și în fața instanței de fond, însă prima instanță nu a făcut altceva decât să preia tale quale apărările pârâtei.

Înalta Curte reține că, în analizarea probelor care au stat la baza pronunțării soluției raportat la situația de fapt, în aflarea adevărului, instanța poate primi apărările/criticile uneia dintre părți asupra cauzei, critica recurentei nefiind fondată.

Astfel, Înalta Curte reține că medicamentele față de care se susține că în mod eronat au fost cuprinse în consum, raportate de furnizorii de servicii medicale la casele de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților în trim. II- 2015, se regăsesc în lista medicamentelor pentru care recurenta datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă la CNAS, prin urmare, având în vedere decalajul existent între data achiziționării și data eliberării către pacient a medicamentelor de către frurnizorii de servicii medicale, acestea nefiind retrase din circuitul terapeutic, obligația de plată a contribuției nu este înlăturată chiar dacă pentru respectivele medicamente codurile CIM s-au schimbat, între timp APP și-a pierdut valabilitatea sau anumite medicamente nu mai au preț avizat în Canamed, cât timp aceste evenimente au intervenit ulterior vânzării și nu au împiedicat eliberarea respectivelor medicamente către pacienți. Astfel, raportat la cele invocate, se rețin următoarele;

Referitor la medicamentele codificate WO2635001, W02636001, W02637001, W55766002, cu privire la care reclamanta susține că nu au fost asumate pentru plata contribuției trimestriale, se reține că acestea au fost raportate numai de furnizori de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberate pacienților în trim. II 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care reclamanta înțelege că datorează contribuția trimestrială, depusa cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG 4523/02.04.2013.

Totodată, medicamentele codificate W02635001, W02636001, W02637001, W55766002 au avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, astfel: - pentru W02635001, W02636001, W02637001 perioada TRIM. II 2009 - TRIM. III 2015; - pentru W55766002 perioada TRIM IV 2010 - TRIM III 2015.

Inclusiv pentru trim. II 2015 sunt incidente dispozițiile Ordinului ministrului sănătății nr. 1523/16.12.2014 privind modificarea și completarea Ordinului ministrului, sănătății nr. 245/2012 pentru aprobarea prețurilor ia medicamentele de uz uman cuprinse în Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață în România, care a intrat în vigoare începând cu 01.01.2015, și Ordinul ministrului sănătății nr. 384/31.03.2015 privind prorogarea termenului prevăzut la art. 2 din Ordinul ministrului sănătății nr. 245/2012 pentru aprobarea prețurilor la medicamentele de uz uman cuprinse în Catalogul național al prețurilor medicamentelor de uz uman autorizate de punere pe piață în România.

Referitor la medicamentele codificate W12819001 și W60869001, cu privire la care recurenta susține că acestea nu au fost asumate pentru plata contribuției trimestriale, acestea au fost raportate de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberate pacienților în trim. II 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusă de reclamantă cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG9958/08.07.2015.

Totodată, medicamentele codificate W12819O01 și W60869001 au avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, astfel: - W12819001 TRIM II 2013 - TRIM III 2015; - W608690Q1 TRIM 12015 - TRIM III 2015. Prin urmare aceste medicamente au avut preț avizat de Ministerul Sănătății inclusiv pentru trim. II2015.

Referitor la medicamentele codificate W54560002, W54295001 și W56785002, se reține că acestea au fost raportate de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente, suportate din Fondui național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberate pacienților în trim. II 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de reclamantă cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG478/11.01.2015.

Totodată medicamentele codificate W54560002, W54295001 și W56785002 au avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, astfel:

- W54560O02 TRIM 1 2010, -TRlM IV 2014; -W54295001 TRIM I 2010 -TRIM IV 2013; -W56785002 TRIM 1 2012 - TRIM II 2014.

Referitor la medicamentul codificat W13490001, se reține că acesta a fost raportat de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicament, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberat pacienților în trim. II 2015 și se regăsește în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusă de reclamantă cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG4523/02.04.2013.

Totodată, medicamentul codificat W13490001 a avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, (perioada trim. II 2009 - trim. II 2014), iar intre data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitarej/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori angro), pe de o parte, și ulterior de către furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi și centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis), pe de altă parte, și data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp, iar în cadrul lanțului de distribuție deținătorul de autorizație de punere pe piață comercializează medicamente prin intermediul mai multor distribuitori angro de medicamente

Referitor la medicamentele codificate WS4515006 și W54516006, cu privire la care recurenta a susținut că nu au autorizație de punere pe piață valabilă, nu apar în Nomenclatorul ANMDM și că au expirat înaintea perioadei de referință, Înalta Curte reține că acestea au fost raportate numai de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberate pacienților în trim. II 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusă de reclamantă cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG9958/08.07.2015.

Totodată, medicamentele codificate W54515006 și W54516006 au avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, astfel: - W54515006 - TRIM I 2010 - TRIM I 2015; - W54516006 - TRIM I 2010 -TRIM I 2015.

Întreruperea APP-ului din data de 22.07.2014 permite menținerea în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață, iar în Nomenclatorul de medicamente postat pe pagina de internet a Agenției Naționaie a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale (ANMDM) sunt prezentate informații valabile la o anumită dată calendaristică, fără să se precizeze situația evoluției în timp a statutului unei autorizații de punere pe piață pentru fiecare cod de identificare al medicamentului.

Referitor la medicamentele codificate W08618001 și W42808001, cu privire la care recurenta a susținut că nu au autorizație de punere pe piață valabilă, nu apar în Nomenclatorul ANMDM sau că au expirat înaintea perioadei de referință, acestea au fost raportate de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberate pacienților în trim. II 2015 și se regăsesc în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială depusă de către reclamantă cu adresă de înaintare la CNAS, în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG10217/10.09.2012.

Totodată, medicamentele codificate W08618001 și W42808001 au avut preț avizat de Ministerul Sănătății aprobat prin ordin al ministrului sănătății, astfel: -W08618001 - TRIM IV 2008 - TRIM I 2012; - W42808001 - TRIM IV 2008-TRIM I 2011.

Referitor la medicamentul codificat W12819002, cu privire la care recurenta susține că nu are autorizație de punere pe piață valabilă, nu apare în Nomenclatorul ANMDM și că a expirat înaintea perioadei de referință, acesta a fost raportat de furnizorii de servicii medicale (unități sanitare cu paturi/centre de dializă) la casele de asigurări de sănătate ca medicament, suportat din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, eliberat pacienților în trim. II 2015 și se regăsește în lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, depusă de reclamantă la CNAS în baza prevederilor art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, unde a fost înregistrată cu nr. RG13514/09.10.2013.

Totodată, medicamentul codificat W12819002 a avut preț avizat de Ministerul Sănătății în perioada trim. II 2009 - trim. I 2013, iar între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitare)/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori angrd), pe de o parte, și ulterior de către furnizori de servicii medicale (unități sanitare cu paturi și centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis), pe de altă parte, și data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp, în cadrul lanțului de distribuție deținătorul de autorizație de punere pe piață comercializează medicamente prin intermediul mai multor distribuitori angro de medicamente.

Nomenclatorul de medicamente postat pe pagina de internet a Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale (ANMDM) prezintă informații valabile la o anumită dată calendaristică fără să precizeze situația evoluției în timp a statutului unei autorizații de punere pe piață pentru fiecare cod de identificare al medicamentului, iar potrivit datelor transmise în format electronic de călre ANMDM la CNAS, medicamentul codificat W12819002 a fost prezent în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman din 16.12.2014.

Contrar acestor ultime critici ale recurentei, instanța de recurs reține că anterior perioadei de referință din prezenta cauză - trim II 2015 reclamanta a avut autorizație de punere pe piață valabilă pentru aceste medicamente, funcție de care activitate recurentei este supusă plății contribuției în discuție.

Între data de achiziție a medicamentului de către deținătorii de autorizații de procurare/comercializare, deținere (depozitarej/manipulare, livrare, facturare, import paralel (distribuitori angro), pe de o parte, și ulterior de către furnizori de servicii medicale (unități sanitare cu paturi și centre de dializă)/furnizorii de medicamente (farmacii cu circuit deschis), pe de altă parte, și data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj important de timp.

În concluzie, ceea ce este relevant în stabilirea elementelor ce stau la baza contribuției trimestriale este data consumului de medicamente și nu data comercializării lor în lanțul de distribuție, existând posibilitatea ca între data achiziționării unui medicament și data eliberării acestuia către pacient să existe un declaj de timp. Medicamentele în discuție pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și achiziția curentă sau doar din achiziția curentă.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că hotărârea instanței de fond este legală.

Pentru toate aceste considerente în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2082 din 15 iunie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 12 septembrie 2019.