ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5906/2019

Obiectul acțiunii deduse judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 09.05.2016, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate (CNAS), ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea notificării nr. x/28.01.2016 prin care au fost comunicate datele în vederea stabilirii, declarării și achitării contribuției clawback aferentă trimestrului IV al anului 2015, anularea adresei nr. x/08.03.2016 prin care CNAS a răspuns contestației administrative, precum și obligarea CNAS la comunicarea valorii consumului de medicamente și a consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate (FNUASS) și din bugetul Ministerului Sănătății (MS), consum aferent vânzărilor reclamantei.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 3498 din data de 14 noiembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței menționate la pct. I.2 a formulat recurs A. S.R.L.în nume propriu și în calitate de reprezentant legal al Deținătorului de B. criticând-o pentru motive de nelegalitate, întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. A fost criticată hotărârea primei instanțe pentru următoarele aspecte: - în mod greșit instanța de fond a respins elementul de nelegalitate privind nemotivarea notificării, în condițiile în care CNSAS, deși a adoptat un cadru juridic secundar destinat entităților care consumă medicamente (spitale, farmacii, centre de dializă), prin care să se facă raportarea consumului și a tuturor datelor legate de acesta, nu a realizat o metodologie care să permită raportarea unui flux de informații eficient, care să permită deținătorului de APP să înțeleagă efectiv cum propriile sale decizii de afaceri afectează consumul și, implicit, valoarea contribuției clawback pe care trebuie s-o plătească, și nu transmite aceste date, mai departe, către deținătorul de APP; - susține că nu contestă sistemul de raportare, după cum eronat a reținut instanța de fond, ci faptul că CNAS nu permite accesul, prin comunicarea unor date adecvate, la modalitatea în care se construiește consumul de medicamente într-un trimestru; - astfel, deși notificarea este motivată formal în drept, nu există și o motivare în fapt a acesteia. În acest sens, trebuie reținut că dreptul de a contesta datele comunicate de către CNAS devine efectiv doar dacă contestatorul are posibilitatea reală de a verifica modul de calcul utilizat de CNAS (fiind invocată în acest sens decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal nr. 7097/06.11.2013); - în mod greșit a respins instanța de fond elementul de nelegalitate referitor la modul de stabilire a bazei de calcul a contribuției clawback, fiind înlăturate argumentele invocate de reclamantă, considerându-se că, în mod corect a raportat CNAS valoarea consumului comunicată prin notificare la valoarea de compensare a medicamentelor, valoare ce include și adaosurile comerciale ale altor entități de pe lanțul de distribuție a medicamentelor; - în ceea ce privește trimiterile din considerente la jurisprudența Curții Constituționale, a arătat recurenta că analiza instanței constituționale s-a limitat la corespondența textului de lege cu legea fundamentală, neînsemnând astfel că modul de interpretare pe care CNAS îl dă prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 este si legal; - s-a susținut că în mod greșit a determinat CNAS baza de calcul a contribuției ca fiind egală cu valoarea de compensare a medicamentelor, iar nu cu valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție, fiind încălcate atât prevederile O.U.G. nr. 77/2011, dar și principiul constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale, contribuția nefiind astfel așezată asupra unei baze de impunere care să fie raportată asupra veniturilor contribuabilului ci inclusiv asupra veniturilor altor entități de pe lanțul de comercializare a medicamentelor (distribuitori și farmacii); - propunând o interpretare sistematică și teleologică a reglementării contribuției clawback, recurenta a concluzionat că valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție este diferită de valoarea de compensare a medicamentelor (valoarea suportată din FNUASS); - totodată, pe lângă încălcarea principiului justei așezări a sarcinii fiscale, se încalcă astfel și principiul certitudinii impunerii, existând mari diferențe intre deținătorii de APP, care nu pot influență adaosurile comerciale și distribuitori; - s-a invocat și greșita respingere a elementului de nelegalitate privind includerea a numeroase medicamente ce nu puteau fi puse pe piață în perioada de referință; - astfel, în lista cuprinsă în notificare se regăsesc medicamente care nu au fost puse niciodată pe piața din România (cum este situația medicamentului cu cod CIM W53895001, pentru care s-a comunicat un consum de 85,038.57 RON), precum și un medicament despre care recurenta - reclamantă nu are cunoștință de faptul că ar fi fost livrat către vreun spital din România, iar substanța activă nu este inclusă în lista medicamentelor de care beneficiază asigurații, conform H.G. nr. 720/2008, deși s-a afirmat că a fost consumat în cadrul farmaciilor cu circuit închis din cadrul spitatelor (cod CIM W52724003); Pentru toate aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Apărările formulate în cauză Prin întâmpinarea depusă la data de 21 iunie 2017, intimata - pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului ca nefondat. În esență, au fost reluate susținerile formulate și în fața primei instanțe cu privire la modul de calcul al procentului "p", la corecta aplicare a dispozițiilor art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014. In ceea ce privește valoarea consumului trimestrial, a susținut că modul de calcul al contribuției nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente. Referitor la codurile CIM invocate ca nefiind puse pe piața din România, sau pe lista medicamentelor aprobată prin H.G. nr. 720/2008, a susținut intimata că acestea au fost declarate de recurentă și au fost eliberate în trimestrul de referință, conform explicațiilor oferite în cadrul soluționării contestației administrative.

Procedura de soluționare a recursului Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 31 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 27 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. II. Soluția instanței de recurs Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente: 1. Argumente de fapt și de drept relevante Prin notificarea nr. x/28.01.2016, pârâta CNAS a comunicat reclamantei, în vederea calculării contribuției clawback, valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul IV al anului 2015, suportat din FNUASS și din bugetul MS pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuția trimestrială, precum și faptul că valoarea procentului "p" pentru acest trimestru este de 12,63%. Contestația formulată de reclamantă împotriva acestor date comunicate de CNAS a fost respinsă prin adresa nr. x/08.03.2016 Sintetizând criticile de nelegalitate reiterate de către reclamantă ca motive de recurs, se constată că acestea au vizat: - aspecte ce țin de nemotivarea notificării de către pârâtă; - absența mențiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul M.S. cu consecința imposibilității verificării realității și corectitudinii valorii rezultate din calcul; - determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, în condițiile în care a fost avută în vedere valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurile distribuitorilor și farmaciilor, fiind încălcat principiul justei așezări a sarcinilor fiscale și al certitudinii impunerii; - includerea în notificare a unor medicamente ce nu puteau fi incluse în consum pentru perioada de referință, în condițiile în care nu au fost puse pe piața din România, sau pe lista medicamentelor aprobată prin H.G. nr. 720/2008. 1. Un prim motiv de nelegalitate a notificării, invocat ca motiv de recurs, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informațiilor pe baza cărora se calculează și se declară contribuția prevăzută de art. 1 și art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenței fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaște și înțelege modul de constituire a bazei de impunere. Actul normativ care reglementează contribuția pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății (contribuția clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 și art. 5 din ordonanță sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuției, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului și declarării contribuției și modalitatea de comunicare a acestor date. Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informații efectuându-se de către persoana obligată la plată, calculul și declararea contribuției. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a acesteia, obligația C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum. De altfel, Curtea Constituțională a fost sesizată repetat cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, și, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate. Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorității în ce privește conținutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operațiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigențele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conținutul prescris de lege, aspect care nu este contestat. Se observă că recurenta - reclamantă a invocat o decizie de speță pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, respectiv, decizia nr. 7097/2013, care este însă nerelevantă, vizând contribuția clawback pentru veniturile încasate în trimestrul II 2010 (anterior Legii nr. 184/2015), fiind anterioară și dezlegărilor date de Curtea Constituțională prin deciziile invocate anterior. 2. Al doilea motiv de nelegalitate invocat de reclamantă, respins de instanța de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, așa cum impun expres dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum. Este de remarcat, în primul rând, că distincția între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor (precum și a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuției prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menționată a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor). Instanța de fond a interpretat și aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate, au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual). Susținerile recurentei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor contravin soluției legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut și obiectul controlului de constituționalitate. Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituțională a exercitat controlul de constituționalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 și nr. 665/2014. Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat: "38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49). 39. De asemenea, Curtea a reținut că reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populației, cu și fără contribuție personală, la medicamentele acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naționale de sănătate, și ținând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuție sustenabil, pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanțare a sistemului public de sănătate în regim de urgență, în vederea asigurării asistenței medicale a populației. În acest context, și pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat și drepturile particularilor vizați prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuției stabilite prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deținătorilor de autorizații de punere pe piață a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori și farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deținătorii de APP au exclusivitatea punerii pe piață a medicamentelor, au certitudinea vânzării și încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuției în discuție, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menționate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuției dă expresie, așadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia și avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deținătorilor de APP. 40. Prin Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, precitată, Curtea a reținut că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuției trimestriale reglementate de Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 890 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 652 din 28 august 2015, Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman, cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC). În aplicarea prevederilor legale de referință este stabilit, așadar, modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie. Câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând prețurile maximale ale medicamentelor, precum și influența maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecții care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus." Așa fiind, instanța de control judiciar reține că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanțe este temeinic motivată și în concordantă cu jurisprudența Curții Constituționale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susținerea unei excepții de neconstituționalitate. 3. Criticile din motivele de recurs referitoare la împrejurarea că nu există o așezare corectă a contribuției asupra bazei de impunere, raportată la venituri, ceea ce ar păgubi producătorii de medicamente în raport cu poziția avantajoasă în care sunt plasați distribuitorii, sunt neavenite în speță, nefăcând obiectul verificării notificării atacate pentru motive de nelegalitate. De altfel, instanța fondului a invocat jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului (hotărârea din 23 februarie 2006 pronunțată în cauza Stere și alții împotriva României, par. 50), prin care s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui just echilibru între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului, iar ceea ce reclamanta pune în discuție este însăși mecanismul adoptat de legiuitor, iar nu nelegalitatea actului administrativ individual. 4. Corect instanța fondului a apreciat neîntemeiate criticile reclamantei în ceea ce privește faptul că notificarea este afectată de erori privind includerea unor medicamente care fie nu au fost puse pe piață în România (cod CIM W53895001), fie nu au fost distribuite spitalelor, iar substanța activă nu era inclusă în lista aprobată prin H.G. nr. 720/2008 (cod CIM W52724003). Inalta Curte observă că la soluționarea contestației administrative C.N.S.A.S. a analizat punctual criticile reclamantei referitoare la includerea greșită în valoarea consumului a anumitor medicamente. Cu toate acestea, prin cererea introductivă, reclamanta a reluat criticile sale fără să se raporteze la răspunsul din contestația administrativă. Pentru medicamentul având cod CIM W53895001, Nplate 500 mg, DCI Romiplostimum, CNAS a menționat că este vorba despre o eroare materială, fiind raportat codul CIM W53895001 în locul codului CIM W53894001, aferent medicamentului cu aceeași denumire comercială, formă farmaceutică și același DAPP, C., diferențele fiind legate de forma de prezentare a ambalajului și de concentrație, fiind atașată și copia facturii doveditoare (dosar fond). De asemenea, pentru medicamentul având cod CIM W52724003, Vectibix 400, DCI Panitumumabum, despre care recurenta reclamnată susține că nu a fost pus în circulație în farmaciile cu circuit închis, se reține că pârâta a depus copia facturilor de achiziție emise de D. S.A. pentru periodata octombrie - decembrie 2015, care probează contrariul. În condițiile în care pârâta a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare în perioada de referință, menționat la art. 5 alin. (4) lit. a) și b) din O.U.G. nr. 77/2011, facturile de achiziție, toate acestea coroborate și cu explicațiile oferite în cuprinsul soluției la contestația administrativă, în mod temeinic instanța de fond a respins acțiunea. De altfel, recurenta- reclamanta nu a combătut explicațiile C.N.A.S reluând criticile din contestația administrativă, deși eroarea a fost corectată încă din această etapă. 2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinței prin prisma dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat. PENTRU ACESTE MOTIVE,