ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2818/2019

Ședința publică din data de 24 mai 2019

Asupra cauzei de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal reclamantul Consiliul Local Afumați a chemat în judecată pârâta Agenția de Plăți pentru Dezvoltare Rurala si Pescuit, solicitând pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.05.2014 și a Deciziei nr. 25279/2014 dată în soluționarea contestației, pentru motivele dezvoltate mai jos și pe cale de consecință exonerarea de la plata sumei de 2.512.961,22 RON, constatată prin acest proces-verbal cu titlu de "neregula".

Prin decizia nr. 665 din 23 februarie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de Consiliul Local Afumați, în contradictoriu cu pârâții Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale și Centrul Regional pentru Finanțarea Investițiilor Rurale 8 București-Ilfov, ca neîntemeiată.

Împotriva deciziei nr. 665 din 23 februarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Consiliul Local Afumați prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza să se admită acțiunea astfel cum a fost formulată.

În drept, recurentul-reclamant a invocat critici ce se circumscriu motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., republicat.

În susținerea cererii de recurs, reclamanta arată că argumentele formulate prin cererea de chemare în judecată au fost îndepărtate punctual de instanța de fond, care a respins și concluziile celor două expertize administrate în cauză.

În principiu, intimatul pârât susține că investiția finanțată, care face obiectul analizei în cauză, este lipsită de funcționalitate, concluzie împărtășită de instanța fondului în mod greșit, susține recurenta reclamantă.

Un prim motiv pentru a concluziona în sensul lipsei de funcționalitate a investiției este existența a două procese-verbale de punere în funcțiune, după cum urmează:

a) procesul-verbal nr. x/29.10.2009 care a fost întocmit in scopul de a confirma punerea in funcțiune a întregului sistem la data de 29.10.2009, data de la care acesta a devenit funcționabil;

b) procesul-verbal nr. x/27.06.2013, care a fost întocmit așa cum se arata prin concluziile raportului de expertiza contabila administrat in cauza, "pentru a avea un document de înregistrare in evidenta contabila a întregii investiții si de a stabili perioada de amortizare întrucât obiectivul s-a trecut din domeniul public in domeniul privat". Acest proces-verbal are o valoare interna.

Ignorând aceste concluzii ale expertului, instanța de fond arata ca in măsura in care stația de epurare a funcționat in perioada 10.12.2009-27.06.2013, nu exista niciun motiv al încheierii unui nou proces-verbal de recepție in anul 2013, cu atât mai mult cu cat s-a susținut ca toate elementele necesare recepției erau îndeplinite din 2009.

Plecând de aici, instanța de fond a tras concluzia ca încheierea celui de-al doilea proces-verbal de recepție, combinat cu pretinsa lipsa a unui motiv pentru acest al doilea proces-verbal, ar conduce la concluzia ca investiția nu a funcționat in perioada 10.12.2009-27.06.2013. Susține recurenta reclamantă că aceasta concluzie este eronată, fiind in vădita contradicție cu cele doua expertize administrate in cauza din care rezulta ca investiția a funcționat. Expertul contabil a arătat explicit care este motivul principal pentru care s-a încheiat cele de-al doilea proces-verbal de recepție trecerea din domeniul public in cel privat) si deci argumentul instanței de fond referitor la faptul ca "nu exista niciun motiv al 'încheierii unui nou proces-verbal de recepție in anul 2013", este lipsit de fundament. Exista un motiv. Mai mult, recurenta reclamantă arată că și in situația in care nu ar exista un motiv tot nu se poate trage concluzia că investiția nu ar fi funcționat.

Un alt aspect care, in concepția instanței de fond, atesta lipsa de funcționalitate a investiției ar fi faptul ca nu exista buletine de analiza pentru anii 2009-2011. Din nou, se consideră că lipsa unor documente atestă faptul că investiția nu ar fi funcționat, fără sa se ia in considerare realitatea "din teren". Adică faptul ca rețeaua a fost alimentata cu apa așa cum reiese din abonamentele de utilizare/exploatare a resurselor de apa pentru anii 2010-2014(anexele 13-16 la cererea de chemare in judecata) care se regăsesc la dosar, fila x. De asemenea, recurenta susține că in anexa nr. 19 a cererii de chemare in judecată am depus ca probe procesele-verbale privind apele evacuate, care se întocmesc zilnic pentru a se stabili volumul de apa uzata deversată. Toate acestea dovedesc funcționarea investiției. In orice caz, eventuala lipsa a buletinelor de analiza nu poate conduce la concluzia ca investiția nu a funcționat, de vreme ce rețeaua a fost alimentata iar apa a fost deversată in bazinul Afumați IV (râul Pasarea). Din nou instanța de fond a ales sa nu țină seama de concluzia expertului tehnic judiciar potrivit căreia" funcționarea întregii investiții si a stației de epurare ape uzate nu poate fi pusa la îndoiala"(pag 24 a raportului de expertiza tehnica judiciara). Este adevărat ca investiția nu a funcționat efectiv din prima zi, însă acest lucru se datorează faptului că imediat după efectuarea probelor tehnologice și punerea în funcțiune au existat condiții climaterice nefavorabile astfel încât pe timp de iarna, înghețul ar fi distrus utilajele si investiția "întrucât apele din instalație nu pot fi eliminate in întregime"(pag 23 a raportului de expertiza). Acesta a fost motivul pentru care rețeaua nu a funcționat încă din prima zi de punere in funcțiune.

In orice caz, eventuala lipsă a buletinelor de analiză nu este o împrejurare care să ateste faptul ca investiția nu ar fi funcționat intre anii 2009-2013, așa cum se susține de către instanța de fond.

Prin procesul-verbal de control se reproșează recurentei reclamante și faptul ca nu a întocmit contracte de branșament la rețea a populației.

Sub acest aspect, recurenta arată că pe parcursul activității de control, si ulterior in cadrul celorlalte proceduri, a explicat faptul că pe de-o parte nu era obligată să încheie contracte de branșament de vreme ce primăria a decis branșarea gratuita, pe domeniul public pana la limita proprietății, a populației (tocmai pentru a stimula branșarea) iar pe de alta parte ca primăria are aceasta posibilitate de a oferi servicii publice cu titlu gratuit(cum este si serviciul de branșare la rețea). A mai arătat ca la data controlului ex post erau branșate un număr de 130 de gospodarii. Instanța de fond arata însă ca nu s-a făcut o astfel de dovada, pe de-o parte pentru ca nu am anexat lista cu beneficiarii branșați iar pe de alta parte deoarece expertul nu a verificat nemijlocit cele 130 de gospodarii.

In replica, recurenta înțelege să depună lista cu branșamentele efectuate(care in acest moment sunt 373) și arată că expertul nu a avut ca sarcina verificarea cu propriile simțuri a tuturor branșamentelor efectuate, ci doar sa stabilească daca investiția era funcționala. Or, existenta abonamentelor de apa încheiate cu furnizorul local de apa, precum si a proceselor-verbale de ape uzate deversate, dovedesc folosirea si utilitatea instalației.

Totodată, instanța de fond mai utilizează un argument, folosit pentru prima oară direct prin hotărâre(care nu a făcut obiectul analizei in cadrul procesului):

"Curtea retine ca, raportat la numărul de aproximativ 2900 de gospodarii ale comunei, acest număr reprezintă sub 5% din numărul total al gospodăriilor, respectiv un procent destul de scăzut, si care nu este de natura a dovedi utilitatea funcționala a investiției". Arată recurenta că proiectul a finanțat o investiție de doar 5 km de rețea, iar nu toata localitatea, care are circa 50km lungime străzi. Prin urmare, procentul de 5% raportat la totalitatea gospodăriilor din comuna este absolut irelevant, deoarece investiția nu a fost finanțata pentru a acoperi toate gospodăriile si toata suprafața comunei, ci doar 5 km de rețea.

In orice caz, apreciază recurenta că din perspectiva acestui argument hotărârea atacata încalcă dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare si principiul oralității si contradictorialității, întrucât acest argument menționat in hotărâre si analizat din oficiu de către instanța, nu a fost pus in discuția părților de către instanța, eventual la cererea persoanei interesate.(art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.).

În ceea ce privește contractul încheiat cu societatea A. S.R.L., recurenta arată că prin procesul-verbal de control, organele de control susțin ca cele doua licențe de operare emise de ANRSC deținute de aceasta firma menționează ca "prezenta licența nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul la nivelul unei unități administrativ teritoriale". Pe aceasta baza, organele de control si apoi instanța de fond au apreciat ca societatea nu avea licența ANRSC.

Intr-o primă replică, recurenta susține că se impune prin forța logicii că societatea avea licența ANRSC, deoarece atât organele de control cat si instanța de fond au utilizat aceasta licența pentru a cita din ea pasajul următor:

"prezenta licența nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul". Apoi, pe parcursul procedurilor de control cat si la fond, recurenta a explicat sensul exact al acestui pasaj citat. Astfel, conform art. 38 alin. (6) din Legea 51/2006, "licența da dreptul la un număr nelimitat de participări la procedurile de atribuire a contractelor" deci licența nu da dreptul la prestarea efectiva a serviciului, ci este doar o condiție prealabila si obligatorie pentru participarea la procedurile de atribuire a contractelor.

Prin urmare, pasajul din licența pe care atât organul de control cat si instanța de fond li citează este absolut corect, dar in aceeași măsura irelevant. Actul care permite unei firme sa presteze efectiv serviciul este contractul, așa cum reiese din art. 20 din Legea 241/2006, contract care se atribuie doar daca societatea deține o licența ANRSC. In speța, societatea avea atât licență (care nu da dreptul la prestarea serviciului) cât și contract(care dă dreptul la prestarea serviciului).

In alta ordine de idei, instanța de fond formulează încă odată, in nomine actori si din oficiu, direct prin hotărârea judecătoreasca recurata, fără ca in prealabil problema sa fi fost pusa in discuția părților eventual la cererea persoanei interesate, următorul argument: procedura de atribuire directa a contractului către aceasta firma a fost nelegală, deoarece valoarea estimata a contractului a fost mai mare de 15.000 euro. Or, arată recurenta că organele de control nu au reproșat acest lucru, ci doar faptul ca nu ar fi existat o hotărâre de consiliu local pentru aprobarea contractului cu A.. Prin urmare, argumentele si apărările nu au vizat niciodată chestiunea valabilității procedurii de achiziție publica, ci s-au limitat apărarea la problema de drept ce făcea obiectul "acuzației": pretinsa lipsa a unei hotărâri de consiliu local.

Aceeași situație se regăsește și în privința contractului încheiat cu S.C. B. S.R.L. și din acest motiv, recurenta susține că instanța de judecata nu se poate substitui paratului-organ de control și emitent al actului administrativ- deoarece instanța de contencios trebuie sa soluționeze cauza prin raportare la criticile si argumentele menționate in actul administrativ, fără sa poată sa le completeze din oficiu, cu motive noi. Cu atât mai mult o astfel de "completare a argumentelor" nu se poate admite dacă nu a fost pusă în prealabil in discuția pârților, astfel încât reclamantul sa-si poată etala de maniera publica si contradictorie propriul punct de vedere.

Și sub acest aspect recurenta afirmă că hotărârea atacată încalcă dreptul la un proces echitabil, dreptul la apărare si principiul oralității si contradictorialității, întrucât acest argument menționat in hotărâre si analizat din oficiu de către instanța, nu a fost pus in discuția părților de către instanța, eventual la cererea persoanei interesate.(art. 488 pct. 5 noul C. proc. civ.).

În ceea ce privește contractul încheiat cu S.C. C. S.R.L., recurenta arată că această societate este deținută integral de Consiliul Local Afumați, fiind înființată cu scopul de a presta servicii de furnizare apă-canal, astfel că, în raport de prevederile art. 29 alin. (5) din Legea nr. 51/2006 nu este necesară deținerea licenței eliberate de ANRSC.

În continuare, recurenta reclamantă reiterează considerentele referitoare la încălcarea principiului proporționalității, afirmând că o corecție de 100% în contextul dat este excesivă și în ipoteza în care s-ar reține ca fiind întemeiată abaterea descrisă în procesul-verbal contestat astfel că pentru toate argumentele dezvoltate pe larg în cererea de recurs, solicită casarea sentinței civile atacate, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 10 iunie 2016, intimata-pârâtă Agenția pentru Finanțarea Investițiilor Rurale a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii instanței de fond ca temeinică și legală.

În cauză s-a întocmit raport asupra admisibilității în principiu a recursului, însă instanța prin încheierea din 31 octombrie 2018, constatând că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ. a stabilit termen pentru judecata pe fond a recursului.

În motivarea acestei dispoziții s-au avut în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Consiliul Local Afumați este fondat, urmând a fi admis, cu consecința rejudecării cauzei și admiterii acțiunii reclamantei, așa cum a fost formulată.

Pentru a decide astfel, Înalta Curte constată că recurenta reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune având ca obiect anularea deciziei nr 25279/2014, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.05.2014.

Prin procesul-verbal anterior menționat, intimatul pârât a aplicat o corecție financiară de 100% la valoarea finanțării nerambursabile acordate reclamantei în cadrul programului SAPARD-măsura 2.1 " Dezvoltarea și îmbunătățirea infrastructurii rurale".

În esență, s-a reținut prin procesul-verbal în discuție faptul că beneficiarul consiliul local nu a făcut dovada funcționarii investiției pe întreaga perioada a contractului de finanțare, a existentei contractelor si a actelor adiționale privind volumele de apa evacuate, a proceselor-verbale privind volumele de apa evacuate, a contractelor de branșament canalizare încheiate cu persoane fizice si juridice cu indicarea numărului de persoane beneficiare corespunzător fiecărui branșament in parte, a buletinelor de analiza apa potabila/uzata epurata, cu încadrarea acestora în indicatorii de calitate, precum și a HCL-urilor prin care s-a aprobat încheierea contractelor de prestări servicii pentru întreținerea rețelei de canalizare realizata prin programul SAPARD.

Soluționând acțiunea reclamantei, prima instanță a considerat nefondate criticile la adresa legalității procesului-verbal de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare.

Pentru argumentele pe large prezentate în considerentele sentinței civile atacate, curtea de apel reține că neregula constatată și probate în cauză a fost lipsa de funcționalitate a investiției, fiind încălcat art. 3 din contractual de finanțare, în temeiul căruia beneficiarul s-a obligat să nu modifice substanțial proiectul pe o perioadă de 5 ani de la ultima plată efectuată de Agenția SAPARD, conform art. 14 alin. (2) din contract, care prevede la rândul său că "sprijinul acordat va fi recuperat dacă obiectivele sprijinite nu sunt folosite potrivit scopului destinat…".

Concluzionând, în sensul că toate elementele reținute în cadrul procesului-verbal de constatare nereguli vin să demonstreze lipsa de funcționalitate a investiției, curtea de apel a înlăturat și critica reclamantei privitoare la încălcarea principiului proporționalității, astfel că a respins acțiunea formulate de reclamantă.

Constată instanța de control judiciar că în cauză sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 și 8 C. proc. civ., analiza acestor motive urmând a fi realizată grupat, data fiind interdependența criticilor circumscrise în cadrul celor două critici la adresa legalității sentinței.

Pentru dezlegarea motivelor de nelegalitate invocate în prezentul recurs, Înalta Curte consideră necesară prezentarea sintetică a situației de fapt și în acest sens, constată că prin proiectul aferent cererii de finanțare și contractului de finanțare nr. x beneficiarul s-a angajat să execute o rețea de canalizare pe o lungime de 5.000 metri, prevăzută cu 92 cămine, 4 stații de pompare și stație de epurare.

Rezultă din cuprinsul procesului-verbal nr. x din 8 iulie 2013 că au fost identificate cele 92 cămine structurate în succesiunea x, au fost identificate cele 4 stații de pompare care se află amplasate pe străzile Domnița Ralu, Oituz, Ștefănești și Găneasa, stația de epurare aferentă rețelei de canalizare în sistem centralizat aflându-se amplasată pe strada x.

Cu toate acestea, prin procesul-verbal contestat în cauza de față se reține că beneficiarul consiliul local nu a făcut dovada funcționarii investiției pe întreaga perioada a contractului de finanțare, concluzia nefiind întemeiată pe constatări faptice ci pe inadvertențele menționate cu privire la documentele analizate de echipa de control precum și în raport de lipsa unor documente.

Pentru a se statua cu privire la lipsa de funcționalitate a investiției era necesar a se demonstra faptic că proiectul ce a făcut obiectul contractului de finanțare nu a funcționat ca atare ori că a fost modificat substanțial, așadar apreceiere ce trebuie să poarte asupra existenței în materialitatea lor a lucrărilor aferente proiectului și nu asupra conformității înscrisurilor și a docuemntelor aferente proeictului cu normele ce ordonează regularitatea acestora.

Astfel, o primă observație a organelor de control a fost aceea referitoare la existența a două procese-verbal de punere în funcțiune, cu privire la care reclamantul a arătat că procesul-verbal de punere în funcțiune nr. x/27.06.2013 a fost întocmit în anul 2013, deoarece la procesul-verbal de predare primire încheiat în data de 28.09.2009 între constructor și CL Afumați a fost anexată lista cu echipamente stație de epurare fără valori individuale de echipamente, valori care au fost obținute în urma solicitării de la constructor în anul 2013 și de asemenea, că procesul-verbal din 2013 fiind întocmit datorită faptului că a fost achiziționat un nou program de contabilitate și a fost necesară calcularea amortizării pentru activele în cauză și că al doilea proces-verbal de punere în funcțiune, din anul 2013, ar avea doar caracterul unui document intern.

Prima instanță a înlăturat argumentele reclamantei, apreciind că în măsura în care a stația de epurare a funcționat în perioada 10.12.2009-27.06.2013, nu există niciun motiv al încheierii unui nou proces-verbal de recepție în anul 2013, cu atât mai mult cu cât s-a susținut că toate elementele necesare recepției erau îndeplinite din 2009; achiziționarea unui nou program de contabilitate nu poate reprezenta o justificare a încheierii unui nou proces-verbal de recepție.

Constată instanța de control judiciar că împrejurarea în sine a existenței a două procese-verbale de punere în funcțiune nu este aptă a susține concluzia că investiția finanțată în cauză nu a fost funcțională în perioada 10.12.2009-27.06.2013 însă, trecând peste acest aspect, Înalta Curte constată că expertiza judiciară de specialitate contabilă a lămurit aspectele în dezbatere în cadrul obiectivului III, concluziile expertului judiciar fiind înlăturate de judecătorul fondului fără o motivare convingătoare.

În egală măsură, Înalta Curte constată că și concluziile celei de a doua expertize efectuate în cauză, specialitatea Amenajări și Construcții Hidtrotehnice, susțin împrejurarea punerii în funcțiune a rețelei de canalizare și a stației de epurare începând cu data de 27.10.2009, concluzii ce au fost fondate atât prin analiza documentară dar și în urma inspectării în teren a lucrărilor aferente proiectului ce a beneficiat de finanțare nerambursabilă.

Un alt aspect reținut prin procesul-verbal de constatare a neregulii pentru a atesta lipsa de funcționalitate a investiției reținut de organele de control a fost acela al faptului că reclamantul nu a făcut dovada deținerii de buletine de analiză pentru anii 2009-2011, împrejurarea nefiind contestată de recurenta reclamantă, însă, așa cum s-a arătat anterior, preocuparea instanței trebuie să se limiteze la verificarea realizării și punerii efective în funcțiune a rețelei de canalizare și epurare,aspect ce pot fi dovedite prin orice mijloc de probă.

Or, desi instanța fondului a apreciat că susținerea reclamantului, în sensul că întreaga investiție (rețeaua de 5 km și stația de epurare) era în gestiunea Serviciului public de apă și canal care avea desemnați prin fișa postului doi salariați, care nu au reușit să rezolve toate problemele legate de buna organizare și funcționare a investiției, nu poate fi primită ca o justificare, lipsa deținerii buletinelor de analiză pe o perioadă de 2 ani de la data ultimei plăți atestând, alături de celelalte elemente, lipsa de funcționalitate a investiției, instanța de control judiciar constată că nu a fost reținut niciun argument pentru neluarea în considerare a proceselor-verbale privind apele evacuate ori a abonamentului de utilizare/exploatare a resurselor de apă încheiat cu Administrația Națională Apele Române începând cu anul 2010.

De asemenea, organele de control au reținut ca dovadă a lipsei funcționalității investiției și lipsa contractelor de branșamente individuale la rețeaua publică de canalizare pentru persoane fizice și juridice.

În acțiunea formulată, reclamantul a susținut cu privire la această reținere a organelor de control că nu există o prevedere contractuală sau legală care să îi oblige să încheie contract de branșament și că, în cursul procedurilor, a explicat pârâtei că a decis să realizeze gratuit operațiunile de branșament la rețeaua de apă și canalizare până la limita de proprietate a beneficiarilor, tocmai pentru a stimula cetățenii să se branșeze.

Curtea de apel reține că această explicație nu poate fi primită pentru a dovedi utilitatea funcțională a investiției, deoarece reclamantul nu a dovedit în prezenta cauză, contrar celor reținute de organele de control, că în perioada de 5 ani de la data ultimei plăți, investiția a fost pusă în funcțiune.

Astfel, indiferent de realizarea gratuită a operațiunilor de branșament la rețeaua cu apă, sau mai ales în condițiile realizării gratuite a operațiunilor de branșament la această rețea, pentru a dovedi utilitatea tehnică și funcțională a investiției după 4 ani de la data ultimei plăți, reclamantul Consiliul Local trebuia să dovedească branșarea unui număr suficient de gospodării.

Contrar celor reținute de prima instanță, Înalta Curte constată că nu poate fi reținută împrejurarea neprezentării contractelor de branșamente individuale la rețeaua publică de canalizare pentru persoane fizice și juridice ca fiind o dovadă certă a inexistenței acestor branșamente și, în consecință, a faptului că nu a fost demonstrată utilitatea tehnică și funcțională a investiției după 5 ani de la data ultimei plăți.

O primă observație în acest sens este legată de faptul că expertul judiciar în specialitatea Amenajări și Construcții Hidtrotehnice a constatat nemijlocit existența branșamentelor la rețeaua de canalizare, după cum rezultă din cuprinsul raportului de expertiză și planșele fotografice anexate acestuia, astfel că concluzia intimatului pârât, îmbrățișată și de judecătorul fondului, în sensul că nu a fost dovedită branșarea consumatorilor este lipsită de suport.

În al doilea rând, Înalta Curte constată că expertiza încuviințată de instanță nu a avut ca obiectiv determinarea numărului de branșamente la rețeaua de canalizare, în limitele teritoriale prevăzute prin proiectul finanțat, expertiza fiind limitată la două obiective și anume să se stabilească dacă investiția a fost funcțională precum și data recepției investiției și a punerii în funcțiune.

Or, în atare context, considerentul judecătorului fondului, în sensul că expertul nu a atestat și nu a verificat numărul de gospodării efectiv branșate la rețeaua de canalizare, nu poate servi pentru înlăturarea concluziei expertizei, cât timp expertul nu a fost însărcinat să verifice numărul efectiv de gospodării branșate.

În aceeași ordine de idei, judecătorul fondului a înlăturat susținerile reclamantei, în sensul că a existat un număr de 130 de gospodării branșate gratuit, apreciind că și dacă ar fi reale susținerile reclamantului, cu privire la branșarea unui număr de 130 de gospodării, raportat la numărul de aproximativ 2900 de gospodări ale comunei, acest număr reprezintă sub 5% din numărul total al gospodăriilor, respectiv un procent extrem de scăzut și care nu este de natură a dovedi utilitatea funcțională a investiției.

Altfel spus, dacă utilitatea tehnică a investiției rezultă din însăși natura sa, utilitatea funcțională se dovedește prin implementarea sa, analizând în concret dacă, în următorii 5 ani care au urmat ultimei plăți, s-a dovedit efectiv utilitatea sa la nivelul comunei.

Or, în condițiile în care la 4 ani distanță, nu există nici măcar 5% din gospodăriile din localitate branșate, Curtea nu poate reține utilitatea funcțională a investiției.

Astfel cum a arătat recurenta reclamantă, hotărârea atacată este afectată de motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ., întrucât acest din urmă argument a fost reținut direct în hotărâre, fără a fi menționat ca atare în cuprinsul procesului-verbal și cu atât mai puțin pus în discuția părților, fiind încălcat astfel dreptul la apărare al reclamantei.

Totodată, în mod întemeiat a arătat recurenta că proiectul a finanțat o investiție de doar 5 km de rețea, iar nu toata localitatea, care are circa 50km lungime străzi, context în care procentul de 5% raportat la totalitatea gospodăriilor din comuna este absolut irelevant, deoarece investiția nu a fost finanțata pentru a acoperi toate gospodăriile si toata suprafața comunei, ci doar 5 km de rețea.

În ceea ce privește susținerile reclamantului legate de inspectarea periodică a investiției, în urma contractelor încheiate cu S.C. A. S.R.L., S.C. B. S.R.L. și S.C. Alimentare cu Apă și Canalizare, contracte încheiate în anii 2011 și 2013, în urma constatării că Serviciul public de apă și canal avea desemnați prin fișa postului doi salariați, care nu au reușit să rezolve toate problemele legate de buna organizare și funcționare a investiției, curtea de apel reține că neregulile reținute de organele de control cu privire la aceste contracte sunt corecte, neputând fi înlăturate de susținerile reclamantei.

Astfel, în ceea ce privește contractul încheiat cu S.C. A. S.R.L., respectiv contractul de întreținere preventivă și predictivă nr. 6109/2011, având ca obiect servicii de întreținere preventivă și predictivă lunară, s-a reținut în primul rând faptul că acest contract nu putea fi încheiat cu această societate, deoarece aceasta nu avea dreptul de a presta acest serviciu pe raza localității Afumați, întrucât cele două licențe de operare emise de ANRSC prevăd expres la capitolul condiții că "prezenta licență nu are ca obiect acordarea permisiunii titularului de a presta serviciul la nivelul unei unități administrativ-teritoriale".

Susținerile reclamantului în sensul că prestarea efectivă a serviciului se face în baza contractului, nu licența fiind documentul care dă dreptul la prestarea serviciului, au fost înlăturate de instanța fondului, cu o motivare ce reflectă aplicarea greșită a dispozițiilor Legii nr. 51/2006.

Astfel cum a arătat recurenta reclamantă, licența emisă de ANRSC este doar o condiție pentru prestarea serviciului la nivelul unității administrativ teritoriale, alturat acesteia fiind titlul în baza căruia operatorul este delegate să presteze serviciul ublic respectiv.

În orice caz, nici pârâta și nici instanța de fond nu au lămurit inadvertențele ce rezultă din interpretarea în sesnul că S.C. A. S.R.L., desi deține licență emisă de ANRSC, este tratată totuși ca un operator economic ce nu are licența necesară prestării serviciul public analizat.

Prevederile art. 39 alin. (4) din Legea nr. 51/2006, care arată că încetarea sau revocarea licenței atrag încetarea delegării sau atribuirii serviciului, nu constituie un argument pentru a valida concluzia primei instanțe, fiind dincolo de orice dubiu faptul că retragerea licenței atrage încetarea delegării sau atribuirii serviciului, însă problema reținută în speță este alta, respectiv efectele licențelor emise de ANRSC societății A. S.R.L..

Un alt argument menționat în procesul-verbal de control cu privire la încheierea contractului cu S.C. A. este cel referitor la lipsa HCL de aprobare a încheierii acestui contract, precum și faptul că, potrivit actului adițional nr. x/6.07.2013, s-a aprobat modificarea prețului astfel: valoare totală a consumabilelor/an-16 624,05 RON și valoare servicii de întreținere stație de epurare-70 438,42 RON, durata de valabilitate fiind până la data de 6.07.2014.

Sub acest aspect curtea de apel ia act de susținerile reclamantului, în sensul că nu era necesară deținerea unui HCL de aprobare a încheierii contractului, deoarece contractul a fost încheiat prin atribuire directă, valoarea sa fiind sub 15 000 euro, existând HCL care delega Primarului această atribuție, însă și de această dată instanța fondului depășește limitele procesului-verbal de constatare a neregulilor și constată caracterul nelegal atât al contractului încheiat atât cu S.C. A. cât și cu S.C. B. S.R.L. pentru motivul că procedura de atribuire direct este nelegală, întrucât valoarea celor două contracte depășea pragul de 15.000 euro.

Astfel cum s-a arătat mai sus, o atare nelegalitate, vizând alegerea unei procedure de atribuire fără publicarea unui anunț de participare nu a fost reținută de pârât în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulii și cu atât mai puțin pusă în discuția părților, aspect ce reflectă incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

Față de aceste considerente, recursul da față va fi admis, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 5 și 8 C. proc. civ., cu consecința casării sentinței civile atacate, rejudecării cauzei și admiterii acțiunii reclamantului, așa cum a fost formulată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Consiliul Local Afumați împotriva deciziei nr. 665 din 23 februarie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și, rejudecând cauza, admite acțiunea și dispune anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x/23.05.2014 și a Deciziei nr. 25279/2014.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 24 mai 2019.