ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4502/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26 februarie 2016, reclamanta S.C. A. S.R.L., societate în insolvență, a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Compania Națională Căi Ferate CFR S.A., anularea deciziei prin care pârâta a dispus anularea procedurii de achiziție publică aferentă obiectivului "Modernizare trecerilor la nivel cu calea ferată"- anunț de participare nr. x din 18 octombrie 2014 și obligarea pârâtei la încheierea contractului de achiziție publică pentru obiectivele câștigate de reclamantă ca urmare a desfășurării licitației publice.

Prin încheierea de ședință din 21 iunie 2016, Curtea de Apel București a respins excepția inadmisibilității acțiunii, invocată de pârâtă, reținând că legea permite părții care a optat pentru calea de atac la un organ administrativ - jurisdicțional, cum este Consiliul Național pentru Soluționarea Contestațiilor, să renunțe la această cale de atac și să se adreseze instanței în termenul reglementat de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, cu condiția notificării organului administrativ-jurisdicțional asupra renunțării.

Prin Decizia (sentința) nr. 3571 din 16 noiembrie 2016, instanța a admis în parte cererea de chemare în judecată, a anulat Nota de anulare procedură și Adresa nr. x din 26 ianuarie 2016, a obligat autoritatea contractantă să reia procedura de achiziție publică de la momentul anterior deciziei de anulare și a respins, în rest, acțiunea, ca neîntemeiată.

Reclamanta S.C. A. S.R.L., în insolvență, a formulat recurs împotriva Deciziei nr. 3571 din 16 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând modificarea deciziei în sensul admiterii în totalitate a cererii de chemare în judecată, cu consecința obligării Companiei Naționale de Căi Ferate CFR S.A. la încheierea contractului de achiziție publică.

Pârâta Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A. a formulat recurs împotriva încheierii din 21 iunie 2016 și împotriva deciziei, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea încheierii și, rejudecând, respingerea cererii de chemare în judecată ca inadmisibilă. În subsidiar, a solicitat casarea, în parte, a deciziei recurate și respingerea acțiunii, ca neîntemeiată.

3.1. În argumentarea recursului, reclamanta S.C. A. S.R.L. arată că cererea sa vizează doar greșita respingere a obligării autorității contractante să semneze contractul de lucrări.

În privința motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se arată că aprecierea instanței de fond, conform căreia, obligarea autorității contractante la încheierea contractului de achiziție publică este prematură, în raport de faptul că aceasta trebuie să analizeze înscrisurile referitoare la insolvență, este în contradicție cu celelalte considerente care stau la baza admiterii primului capăt de cerere.

Contradicția rezultă din reținerea, pe de o parte, a ideii că starea de insolvență nu poate constitui temei judicios de anulare a procedurii de achiziție publică și, pe de altă parte, că solicitarea de încheiere a contractului de achiziție publică este prematură, deoarece autoritatea contractantă trebuie să analizeze înscrisurile privitoare la starea de insolvență.

Analizarea încă o dată a înscrisurilor depuse cu privire la insolvență nu poate avea niciun rezultat și nicio consecință în stadiul procedurii și nu poate influența încheierea contractului de achiziție publică.

Acest aspect este învederat de către prima instanță la fila x, paragraf 6 din sentința recurată, unde s-a reținut că "autoritatea contractantă nu poate utiliza ca argument în decizia de anulare a procedurii de atribuire faptul că încheierea contractului cu un operator economic aflat în stare de insolvență implică un risc major în privința realizării contractului".

Mai mult, în opinia recurentei-reclamante, actele referitoare la insolvență au fost analizate de autoritatea contractantă și au stat la baza dispoziției de anulare a procedurii, iar o nouă analiză a acestora nu poate influența decizia de încheiere a contractului, câtă vreme a fost declarată câștigătoare, iar contractul ar fi trebuit să fie încheiat în termenul prevăzut de art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă arată că prima instanță a aplicat greșit disp. art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din O.U.G. nr. 34/2006, din motive imputabile acesteia.

Respingându-se cererea, se încalcă inclusiv principiul celerității care guvernează procedura de achiziție publică, neexistând un drept al autorității de a analiza documente privitoare la starea de insolvență a ofertantului câștigător.

3.2. În susținerea recursului său, pârâta CNCF CFR S.A. a susținut cu privire la motivele de nelegalitate ale încheierii de ședință din data de 21 iunie 2017 că reclamanta nu se află în ipoteza prevăzută de art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, întrucât aceasta nu și-a însușit calea de atac stabilită de autoritatea contractantă în sarcina operatorilor economici participanți la procedură, astfel că aceasta era ținută să urmeze calea de atac din O.U.G. nr. 34/2006, în conformitate cu prevederile/cerințele Fișei de date a achiziției.

Încheierea recurată este nelegală, deoarece este dată cu încălcarea disp. art. 256

2

din O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd în mod expres termenele de exercitare a căii de atac.

Recurenta-pârâtă mai arată că instanța nu a analizat apărările referitoare la faptul că reclamata nu a solicitat pe acest aspect clarificări, nu a formulat contestație, respectiv plângere la Curtea de apel, de unde rezultă că partea a înțeles care este calea de atac pe care o are de urmat și că a renunțat la beneficiul formulării unor căi de atac întemeiate pe alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006.

Încheierea atacată a fost dată și cu încălcarea prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece acțiunea reclamantei trebuie să urmeze în primă fază calea contestației și ulterior, dacă ar mai fi fost cazul, reclamanta putea formula plângere în conformitate cu prevederile art. 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apreciază recurenta-pârâtă în sensul că reclamanta s-ar fi putut adresa direct cu plângere către instanța competentă doar în situația în care ar fi existat o decizie a CNSC emisă ca urmare a contestației formulată de un alt operator economic implicat în procedură, în acest sens fiind și prevederile art. 281 alin. (1) și urm. din O.U.G. nr. 34/2006.

Având în vedere că reclamanta a înțeles să renunțe la contestația deja formulată la CNSC, în temeiul prevederilor art. 255 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta este decăzută din dreptul de a mai formula căi de atac în conformitate cu cerința/clauza din Fișa de date a achiziției.

Referitor la nelegalitatea deciziei instanței de fond, recurenta-pârâtă consideră că nu s-a analizat în mod efectiv incidența Regulamentului nr. 966/2012 al Parlamentului European și al Consiliului, care, la art. 107 alin. (1) prevede în mod clar că "nu se atribuie contracte candidaților sau ofertanților care, în timpul procedurii de achiziție aferente contractului, respectiv: [...] c) se află într-una din situațiile de excludere de la procedura de achiziții menționată la art. 106 alin. (1)", respectiv, se află în stare de faliment" sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară [...[", precum și prevederilor Regulamentului delegat nr. 1268/2012 al Comisiei privind normele de aplicare a Regulamentului nr. 966/2012.

Reclamanta se află în procedura insolvenței și are desemnat un administrator judiciar, însă prima instanță a analizat exclusiv dispozițiile din legislația internă, respectiv art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2015, conform cărora, debitorul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitațiile publice și art. 181 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care exclud de la procedură doar ofertanții care se află în faliment.

Recurenta-pârâtă consideră că O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă norma generală, iar Regulamentul nr. 966/2012, reprezintă norma specială ce se aplică cu prioritate față de prevederile legislației naționale.

Principiul supremației garantează superioritatea dreptului european asupra legislațiilor naționale, iar disp. art. 107 alin. (1) coroborat cu art. 106 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012 se aplică direct.

Chiar dacă Directiva 2004/18/CE prevede că autoritatea contractantă poate exclude ofertantul aflat în procedura de administrare judiciară, Regulamentul nr. 966/2012, direct aplicabil, prevede obligativitatea excluderii.

Autoritatea contractantă a anulat procedura datorată imposibilității încheierii contractului conform art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, când există obligația de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziție publică, "dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului".

Autoritatea contractantă a avut în vedere faptul că, deși ofertantul a fost declarat câștigător, situația de insolvență, interpretată prin prevederile Regulamentului nr. 966/2012 conduce la imposibilitatea semnării contractului, în sens contrar, se pune în pericol finanțarea cu fonduri europene.

O altă critică care se aduce deciziei recurate, vizează constatarea Curții de apel în sensul că autoritatea contractantă și-a invocat propria culpă izvorâtă din defectuoasa pregătire a procedurii de atribuire.

În realitate, susține recurenta-pârâtă, culpa privind amânarea încheierii contractului revine reclamantei care avea obligația să depună, preliminar încheierii contractului, la sediul autorității contractante, autorizațiile și agrementele tehnice AFER, conform cerinței Fișei de date a achiziției și anunțului de participare.

Reclamanta a depus toate documentele abia în data de 15 decembrie 2015, numai din acel moment putându-se încheia contractul de achiziție publică.

II. Soluția și considerentele Înaltei Curți asupra recursurilor

Recurenta-reclamantă consideră că motivele de casare formulate de pârâtă nu se încadrează în cele prevăzute de art. 488 C. proc. civ., devenind astfel incidente disp. art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Motivează recurenta-reclamantă, prin evidențierea aceleiași stări de fapt cu cea prezentată în apărarea formulată în fața instanței de fond, preluarea acelorași texte legale incidente raportului juridic, fără însă să se arate care sunt motivele concrete de nelegalitate ce ar putea fi încadrate în unul din motivele limitativ și expres prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Înalta Curte, analizând excepția nulității recursului formulat de pârâta Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A., urmează să o respingă ca neîntemeiată.

În privința motivelor de nelegalitate formulate împotriva încheierii de ședință din data de 21 iunie 2017, prin care instanța de fond a respins excepția inadmisibilității acțiunii, se constată că recurenta-pârâtă și-a întemeiat cererea pe disp. art. 448 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în sensul susținerii aplicării greșite a dispozițiilor art. 255, 256

2

și 281 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-pârâtă, prin motivele de recurs, a combătut cele reținute de prima instanță, aplicarea în speță a disp. art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată și a arătat în concret motivele de nelegalitate și opinia sa în sensul obligativității dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006, care arată procedura de urmat în cazul încălcării prevederilor legale în materia achizițiilor publice.

În ceea ce privește motivele de nelegalitate formulate față de Decizia nr. 3571 din 16 noiembrie 2016, recurenta-pârâtă a indicat aplicarea greșită a dispozițiilor Regulamentului nr. 966/2012, texte analizate și de instanța de fond, astfel că urmează a se constata că partea a încadrat și dezvoltat în mod corect motivele de nelegalitate, în raport de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recursul privește respingerea cererii de obligare a autorității contractante (pârâta) la încheierea contractului de achiziție publică pentru obiectivele câștigate de reclamantă ca urmare a desfășurării licitației publice.

Instanța de fond a admis în parte acțiunea formulată, a anulat Nota și adresa nr. x din 26 ianuarie 2015, prin care s-a dispus anularea procedurii de achiziție publică, a obligat pârâta să reia procedura de achiziție publică de la momentul anterior deciziei de anulare.

În acest context, trebuie reamintit că prima instanță a reținut inexistența unui motiv întemeiat pentru anularea procedurii, precum și faptul că nu s-a făcut dovada existenței unor "abateri grave de la prevederile legislative" care "afectează procedura de atribuire sau este imposibilă încheierea contractului".

Capătul de cerere privind obligarea autorității contractante la încheierea contractului de lucrări a fost considerat de judecătorul fondului ca prematur formulat.

A mai reținut instanța de fond că motivele autorității contractante de anulare a rezultatelor licitației au caracter de speculații, deoarece aceasta nu a argumentat de ce starea de insolvență în care se află reclamanta reprezintă un risc care ar face imposibilă încheierea contractului.

Reținând aceste aspecte, soluția de respingere a cererii de obligare a autorității contractante de a încheia contractul de achiziție publică, ca prematur, este justă și nu reprezintă un considerent contradictoriu.

Astfel, pe de o parte, Înalta Curte reține că dispozițiile legale incidente cauzei, evidențiate de părți și de judecătorul fondului, nu exclud participarea la licitații publice a debitorului aflat în procedura insolvenței (art. 77 alin. (6) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență).

Pe de altă parte, prevederile art. 209 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 dau posibilitatea autorității contractante să opteze pentru nesemnarea contractului de achiziții publice, dacă starea de insolvență ar pune în pericol finanțarea cu fonduri europene a proiectului, ceea ce ar reprezenta o imposibilitate obiectivă sau dacă există abateri grave de la prevederile legislative.

Or, autoritatea contractantă nu a analizat în concret îndeplinirea acestor condiții ce ar conduce la imposibilitatea încheierii contractului de achiziție, ci a apreciat de plano că starea de insolvență reprezintă un motiv legal, fără să identifice din înscrisurile depuse la dosar acele elemente care ar putea conduce la existența unui risc pentru fondurile europene dacă contractul este încheiat.

Din acest motiv, în mod corect, instanța de fond a arătat că autoritatea contractantă are obligația reanalizării actelor din perspectiva arătată și că, în prezent, cererea de obligare a acesteia la încheierea contractului de achiziție este prematură.

Cu privire la susținerea greșitei aplicări a disp. art. 93 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul să întârzie încheierea contractului de achiziție publică/acordului-cadru cu mai mult de 7 zile calendaristice de la expirarea termenelor prevăzute la art. 205 din O.U.G. nr. 34/2006, din motive imputabile acesteia, în raport de respingerea cererii de obligare a pârâtei de a încheia contractul de achiziție, Înalta Curte va constata că este nefondată.

Textul invocat are aplicabilitate în raporturile dintre cele două părți implicate în procedură, iar instanța de judecată nu are obligația să țină seama de acesta la pronunțarea asupra temeiniciei/netemeiniciei/prematurității unui capăt de cerere dedus judecății.

Un prim motiv de recurs vizează respingerea excepției inadmisibilității acțiunii prin încheierea de ședință din data de 21 iunie 2017.

Recurenta-pârâtă consideră că în speță, instanța de fond a încălcat disp. O.U.G. nr. 34/2006, care prevăd în mod expres termenele de exercitare a căii de atac, nu a solicitat pe acest aspect clarificări autorității contractante și nu a formulat plângere la instanța de judecată, astfel că a renunțat la beneficiul formulării unor căi de atac întemeiate pe alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, recurenta-pârâtă arată că reclamanta se putea adresa direct cu plângere către instanța competentă, doar în situația în care ar fi existat o decizie emisă de CNSC, ca urmare a soluționării contestației formulate de un alt operator economic implicat în procedură.

Analizând cele invocate prin motivele de recurs, Înalta Curte le apreciază ca nefondate.

Procedura de soluționare a contestațiilor, cuprinsă în art. 255 - 256

2

și art. 281 din O.U.G. nr. 34/2006 este calificată chiar de acest act normativ, ca fiind o procedură administrativ jurisdicțională.

Potrivit disp. art. 297 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care ordonanța de urgență nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun.

Calificarea procedurii de soluționare a contestațiilor ca fiind de natură administrativ-jurisdicțională determină aplicarea disp. art. 6 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, dreptul comun în materie.

Astfel, conform art. 6 din Legea nr. 554/2004, jurisdicțiile administrative speciale sunt facultative și gratuite, iar partea are dreptul să atace direct în instanță actele administrativ-jurisdicționale, să opteze să nu utilizeze calea administrativ-jurisdicțională de atac și să notifice aceasta organului administrativ-jurisdicțional competent sau să renunțe la această cale în timpul soluționării litigiului.

În speță, reclamanta a optat inițial pentru jurisdicția administrativ-specială, dar a notificat organul administrativ jurisdicțional competent renunțarea la calea aleasă, fiind îndeplinite prevederile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

Reclamanta nu poate fi obliga să parcurgă căile de atac și temenele stipulate în O.U.G. nr. 34/2006, deoarece, în cazul renunțării la jurisdicția administrativă specială, aceasta, după notificare, poate formula acțiune direct la instanța de contencios administrativ competentă.

Cu privire la motivele de nelegalitate ce afectează hotărârea de fond, în opinia recurentei-pârâte, Înalta Curte constată că se impută primei instanțe aplicarea greșită a dispozițiilor Regulamentului nr. 966/2012 și ale Regulamentului delegat nr. 1268/2012 privind normele de aplicare ale Regulamentului nr. 966/2012.

Potrivit textelor invocate, respectiv art. 107 alin. (1) lit. c) din Regulamentul nr. 966/2012, nu se atribuie contracte candidaților sau ofertanților care, în timpul procedurii de achiziție publică, se află în stare de faliment sau fac obiectul unei proceduri de lichidare sau de administrare judiciară.

Conform art. 117 alin. (1) din Regulamentul nr. 966/2012, autoritățile contractante sunt instituțiile definite la art. 2 alin. (1) lit. b), cum ar fi: Parlamentul European, Consiliul European, Consiliul, Comisia Europeană, Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Curtea de Conturi, etc.

De asemenea, Regulamentul nr. 1929/2015, de modificare a Regulamentului nr. 966/2012 are în vedere contractele atribuite de instituțiile Uniunii pe cont propriu dar și prevederile Directivelor nr. 23 și 24 din 2014 ale Parlamentului European și Consiliului, ce conțin norme privind achizițiile publice, astfel că, disp. art. 107 alin. (1) lit. c) au fost modificate, iar autoritatea contractantă nu atribuie un contract de achiziție publică dacă "operatorul economic a fost implicat anterior în pregătirea documentelor de achiziție, în cazul în care aceasta conduce la o denaturare a concurenței care nu poate fi remediată în alt mod", modificare ce intră în vigoare la 1 ianuarie 2016.

Față de acestea, Înalta Curte reține că în cauză nu sunt aplicabile prevederile Regulamentului nr. 966/2012 deoarece acesta se referă la achizițiile publice efectuate de instituțiile europene în calitatea acestora de autorități contractante.

În speță sunt aplicabile prevederile Directivei nr. 18/2004 și legislația internă, respectiv O.U.G. nr. 34/2008, astfel cum în mod corect a arătat și prima instanță.

Art. 45 alin. (2) din Directivă enumeră cazurile în care operatorii economici pot fi excluși de la procedură, dar alin. (2) lasă la latitudinea statului membru condițiile de aplicare a acestora.

Dreptul intern, reprezentat de disp. O.U.G. nr. 34/2006, exclude de la procedură operatorul economic aflat în faliment, iar anularea procedurii intervine doar pentru abateri grave de la prevederile legislative ce afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului conform art. 209 alin. (1) din ordonanță.

Avându-se în vedere că reclamanta nu se află în faliment, soluția instanței de fond prin care s-a dispus anularea actului administrativ este dată în conformitate cu dispozițiile legale.

Față de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepția nulității recursului formulat de Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A..

Respinge recursul formulat de Compania Națională de Căi Ferate CFR S.A. împotriva încheierii din 21 iunie 2017 și împotriva Deciziei nr. 3571 din 16 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. prin administrator judiciar B.. împotriva aceleiași decizii, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 decembrie 2018.

Procesat de GGC - MM