ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3889/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 29 decembrie 2014 sub nr. x/2014, reclamanta A. SRL a solicitat instanței ca în contradictoriu cu pârâta Guvernul României - Ministerul Economiei, Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie ("DE-OIE" sau "pârâtul") să dispună anularea Procesului Verbal de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Creanțelor Bugetare nr. 235791 din data de 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, obligarea DE-OIE la plata către reclamantă a sumei de 1.227.391 RON, reprezentând contravaloarea ultimei tranșe din suma finanțată conform contractului de finanțare nerambursabilă nr. 24D/06 august 2012 încheiat între DE-OIE și A., cu cheltuieli de judecată.

La data de 30 martie 2015, reclamanta a înaintat la dosarul cauzei cerere precizatoare prin care a arătat că solicită anularea Deciziei nr. 237067 din data de 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE, decizia de soluționare a contestației) în soluționarea contestației formulată de către A. la data de 27 august 2014 împotriva procesului-verbal și pe cale de consecință anularea tuturor actelor premergătoare și subsecvente acestei decizii, respectiv anularea: procesului-verbal inițial; a adresei nr. x din data de 26 septembrie 2014 prin care DE-OIE a notificat reclamantei rezilierea contractului de finanțare și a solicitat restituirea sumelor încasate de către A. în temeiul acestui contract până la data adresei și a procesului-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din data de 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE cu privire la aceeași faptă imputată prin procesul-verbal inițial, cu consecința obligării pârâtei la restituirea sumei de 254.571,22 de RON reprezentând valoarea creanței bugetare stabilită de către DE-OIE în sarcina A. prin procesul-verbal subsecvent plătită de către A. la data de 5 februarie 2015.

Prin Sentința nr. 1952 din 30 iunie 2015 a Curții de Apel București, a fost admisă excepția inadmisibilității capătului de cerere privind anulare Adresei nr. x din 26 septembrie 2014.

Totodată, a fost respins capătul de cerere menționat, ca fiind inadmisibil, precum și cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată de reclamanta A. SRL cu sediul procesual ales la SCA "B." în asociere cu C. sector 1, București, Piața Charles de Gaulle, nr. 15 în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, succesor al Departamentului pentru Energie cu sediul în sector 6, București, str. x E, ca fiind neîntemeiată.

Respinge cererea accesorie formulată de reclamantă de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, în esență, reclamanta a arătat următoarele:

Instanța de fond a interpretat în mod greșit noțiunea de "neregulă", în accepțiunea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, considerând că existența unei nereguli nu este condiționată de dovedirea unui prejudiciu.

Se arată că, astfel cum rezultă din actele administrative atacate, pretinsa neregulă constatată de către DE-OII constă în lipsa finalizării sau a punerii în funcțiune a proiectului care a făcut obiectul contractului de finanțare sau, mai grav, deturnarea fondurilor, ci exclusiv în depășirea termenului de punere în funcțiune a acestuia, prin racordare la SEN. În esență, întrucât în concepția DE-OIE Proiectul a fost finalizat cu întârziere de 5 luni față de data stabilită prin contractul de finanțare (respectiv 30 august 2014), și neregulă care îi este imputată subscrisei în raport de îndeplinirea obligațiilor asumate prin contractul de finanțare este exclusiv finalizarea tardivă a proiectului.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește că reprezintă o neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Judecătorul fondului a interpretat în mod greșit noțiunea de neregulă și implicit norma juridică prevăzută în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin ignorarea faptului că atât prejudiciul efectiv, cât și cel potențial trebuie dovedite de către autoritatea finanțatoare, în caz contrar nefiind îndeplinite condițiile necesare pentru a fi în prezența unei nereguli.

Este indubitabil faptul că în niciun caz nu se poate considera că orice neregulă sau abatere contractuală presupune automat existența unui prejudiciu.

Instanța supremă, într-o speță similară a statuat faptul că din interpretarea textului de lege, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Instanța supremă s-a pronunțat chiar într-o speță identică cu cea care face obiectul prezentei judecăți, în care s-a ridicat aceeași problemă de drept, și anume dacă depășirea termenului de finalizare a proiectului constituie sau nu o neregulă. Urmare a soluționării irevocabile a cauzei, Înalta Curte de Casație și Justiție ("ICCJ") a reținut că depășirea termenului de finalizare a proiectului nu constituie o neregulă per se, întrucât nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu cauzat bugetului din care provenea cofinanțarea.

În consecință, instanța de fond a statuat în mod greșit că întârzierea cu 5 luni a racordării Proiectului la rețeaua de alimentare cu energie electrică îndreptățește intimata-pârâtă să rezilieze contractul de finanțare, în condițiile în care DE-OIE nu a indicat în concret care este prejudiciul efectiv sau potențial suferit de bugetele din care provine finanțarea Proiectului, ci a menționat în mod simplist faptul că prejudiciul ar rezulta din simpla nerespectare a clauzelor contractuale.

- Instanța de fond a încălcat prevederile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează principiul proporționalității.

Art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres imperativul respectării principiului proporționalității, precizând că:

"Orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

În raport de aceste prevederi legale, precum și de elementele concrete din speța de față urmează a se observa că măsura rezilierii Contractului de Finanțare dispusă de către DE-OIE este de natură să încalce în mod flagrant principiul proporționalității, din moment ce DE-OIE nu a justificat pretinsa "gravitate" a neregulii constând în finalizarea Proiectului cu o întârziere de numai 5 luni de la data agreată și nici nu a ținut cont de buna-credință a Societății, care a ales să finalizeze Proiectul din resurse proprii, fondurile alocate de către DE-OIE până la momentul finalizării Proiectului fiind de doar 3,75% din valoarea Proiectului. În schimb, ca urmare a constatării pretinsei nereguli, DE-OIE a decis să retragă integral finanțarea acordată potrivit contractului de finanțare.

Apare ca evidentă încălcarea în speță a principiului proporționalității, acest principiu fiind ignorat de către judecătorul fondului, care nu a făcut o analiză în concret a cauzei prin raportare la exigențele principiului proporționalității prevăzut în legislația specială.

Instanța de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de art. 1267 din C. civ., reținând în mod greșit că A. a efectuat cheltuieli neeligibile în virtutea contractului de finanțare.

Instanța de fond a încălcat regula interpretării sistematice a contractului, prin ignorarea faptului că toate cheltuielile aferente realizării Proiectului au fost efectuate în perioada contractuală de implementare, respectiv până la data de 30 august 2013. În acest sens, însăși DE-OIE susține că recurenta a depus ultima cerere de rambursare în termen, însă, în opinia sa, la acel moment Proiectul nu putea fi considerat ca realizat în lipsa racordării la SEN, în consecință, atât suma rambursată de către DE-OIE în procent de 3,75% (adică 254.571 RON), cât și tranșa finală în cuantum de 1.227.391 RON solicitată prin ultima cerere de rambursare reprezintă cheltuieli eligibile potrivit Contractului de finanțare pentru că au fost efectuate în perioada de perioada contractuală de implementare a Proiectului. Recurenta nu a solicitat rambursarea niciunei cheltuieli efectuate după data de 30 august 2013.

- Instanța de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de 1267 din C. civ., precum și dispozițiile H.G. nr. 51/1996, reținând în mod greșit că A. nu a prezentat procesul-verbal de punere în funcțiune până la data formulării ultimei cereri de rambursare.

A arătat recurenta că prin aplicarea regulilor de interpretare sistematică a contractului, rezultă că potrivit art. 6 alin. (15) din Contractul de Finanțare, plata finală a ultimei cereri de rambursare este condiționată de îndeplinirea cumulativă a condițiilor prevăzute la lit. a) - e), însă dovada îndeplinirii condiției prevăzute la lit. a) din art. 6 alin. (15), referitoare la obținerea performanțelor tehnice și economice, se poate face prin oricare dintre modalitățile prevăzute în mod alternativ în acest articol, respectiv punerea în funcțiune, efectuarea testului de performanță, realizarea recepției finale sau realizarea recepției la finalizarea lucrărilor. Dintre aceste alternative, A. a ales modalitatea referitoare la efectuarea testului de performanță, astfel că procesul-verbal de punere din data de 30 august 2013 atestă îndeplinirea performanțelor tehnice și economice, după desfășurarea probelor tehnologice relevante pentru componentele acesteia.

De altfel, îndeplinirea indicatorilor de realizare a fost recunoscută chiar de către DE-OIE în Raportul privind vizita de monitorizare a Proiectului, în cuprinsul căruia se menționează neîndoielnic următoarele:

"La data vizitei de monitorizare indicatorii de realizare stabiliți în contractul de finanțare au fost identificați".

În ceea ce privește realizarea de către A. a Proiectului, este necesar a se avea în vedere distincția prezentată în cuprinsul secțiunii 3.2.1 din Acțiunea în Anulare, dintre "instalația de utilizare" și "instalația de racordare". În acțiunea în anulare s-a arătat că obligațiile asumate de către A. prin contractul finanțare vizează strict lucrările aferente instalației de utilizare, în vreme ce lucrările aferente instalației de racordare, de vreme ce urmau a fi realizate de către un terț, și anume de către operatorul rețea (respectiv Electrica Distribuție Muntenia Nord), nu puteau în niciun caz să facă obiectul contractului de finanțare. În consecință, lipsa racordării la rețeaua electrică anterior finalizării perioadei de implementare a Proiectului nu constituie o încălcare a contractului de finanțare, din moment ce recurenta nu și-a asumat o astfel de obligație contractuală.

Instanța de fond a încălcat regulile de interpretare a contractului prevăzute de art. 1267 din C. civ., reținând în mod greșit că A. și-a asumat implicit obligația de a obține acordul operatorului de rețea în cadrul perioadei de implementare a Proiectului.

Din interpretarea sistematică a prevederilor contractului de finanțare, rezultă că derularea acestuia este independentă de realizarea instalației de racordare, proces care depindea într-o măsură covârșitoare de manifestarea de voință a Electrica Muntenia Nord.

A arătat recurenta faptul că anterior încheierii contractului de Racordare, A. a solicitat către Electrica emiterea mai multor avize tehnice de racordare ("ATR"). Această situație a fost generată de faptul că primul aviz tehnic de racordare emis de către Electrica, respectiv ATR nr. x din 11 aprilie 2012 prevedea un tarif de racordare de 5.872.831,96 RON.

Este util de precizat că, în lipsa unei legislații specifice în acest sens și a unor prețuri reglementate, Electrica are un drept discreționar în fixarea valorii tarifelor de racordare la rețea. Drept dovadă, prin ATR-ul nr. x din 26 februarie 2013, comunicat Societății în luna iunie 2013, se menționează că valoarea estimativă a tarifului de racordare este de 1.861.553,92 RON, fiind deci o diferență exorbitantă în raport de valoarea propusă inițial pentru același proiect (de trei ori mai puțin).

Drept urmare, este evident faptul că întârzierea racordării la SEN a Instalației A. se datorează exclusiv operatorului de rețea Electrica, în condițiile în care subscrisa a fost obligată să amâne plata tarifului de racordare și implicit încheierea contractului de racordare, din cauza prețurilor vădit disproporționate practicate de către xx.

- Instanța de fond a încălcat prevederile art. 18 alin. (1) și (2) din Legea nr. 554/2004 și regulile din dreptul comun privind efectele nulității, reținând în mod greșit că Notificarea de reziliere nu poate fi anulată pe calea acțiunii în anulare.

Obiectul principal al acțiunii în anulare îl constituie anularea procesului-verbal Inițial, ca act administrativ individual pentru care legislația specială prevede în mod expres posibilitatea contestării în contencios administrativ, iar anularea notificării de reziliere apare ca un efect direct și implicit al anulării celui dintâi, dată fiind legătura dintre cele două acte (Notificarea de reziliere fiind emisă ca urmare a încheierii procesului-verbal inițial), neavând nicio relevanță dacă notificarea de reziliere este sau nu un act administrativ emis în regim de putere publică.

Notificarea de reziliere și procesul-verbal inițial se află într-un raport de interdependență, notificarea de reziliere neputând fi emisă în mod autonom, în absența Procesului-verbal inițial și drept urmare se impune anularea în bloc a celor două acte și oricăror acte care au legătură cu actul administrativ anulat de instanță, neputând fi îngăduită rămânerea în circuitul civil a Notificării de reziliere, în ipoteza în care procesul-verbal inițial este anulat.

Pârâtul-intimat Ministerul Energiei a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea cererii de recurs ca nefondat, reiterând apărările formulate în fața instanței de fond.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 5 martie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin Încheierea din 9 mai 2018 completul filtru, a constatat, în raport de conținutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplinește condițiile de admisibilitate și pe cale de consecință a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., și a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Considerentele și soluția instanței de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este fondată pentru următoarele considerente:

În ceea ce privește interpretarea disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind neregula

Acest motiv de recurs este întemeiat și în consens cu practica Înaltei Curți în spețe similare. Astfel, prin Decizia nr. 4985 din 23 noiembrie 2012 s-a reținut:

"Din interpretarea textului [art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011] nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite".

În același sens și dispozițiile pct. 1.2 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

Rezultă că instanța de fond este datoare să analizeze natura și caracterul abaterii de la legalitate, regularitate și conformitate pentru a constata în concret potențialitatea producerii prejudiciului și impactul său financiar prin raportare la interesul general ocrotit, securitatea raporturilor juridice și buna gestionare a fondurilor europene.

În speță, neregula analizată a constat în depășirea termenului de finalizare a proiectului cu 5 luni.

Referitor la jurisprudența CJUE invocată de instanța de fond

Se reține că instanța de fond a extras din jurisprudența CJUE principii referitoare la obligația de recuperare a fondurilor europene în cazul constatării unor fraude sau nereguli fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu. Aceste interpretări CJUE C-465/10; C-199/33; C-271/01, nu sunt determinante în speța de față, fiind necesar a fi analizate în concret cu elementele de fapt care constituie sau nu neregulă.

În ceea ce privește interpretarea clauzelor contractului de finanțare și neregula constatată prin procesul-verbal de către Departamentul pentru Energie.

În fapt, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare încheiat de Departamentul pentru Energie nr. 235701 încheiat la data de 30 iulie 2014, s-a reținut că beneficiarul nu a făcut dovada punerii în funcțiune a echipamentelor înaintea finalizării perioadei de implementare, conform cerințelor din contractul de finanțare. Au fost încălcate prevederile art. 6 alin. (9), în sensul că beneficiarul nu a prezentat înainte de finalizarea implementării proiectului, procesul-verbal de punere în funcțiune a echipamentelor pentru care a solicitat sume la rambursare. La momentul depunerii cererii de rambursare finale beneficiarul nu a făcut dovada obținerii performanțelor tehnice și economice prevăzute în Studiul de fezabilitate și acceptate în urma selecției Proiectului.

S-a concluzionat că urmează a fi aplicate dispozițiile art. 17 din contractul de finanțare cu privire la încetarea contractului.

În ceea ce privește cuantumul creanței bugetare rezultate din nereguli s-a consemnat - nu este cazul .

Prin Contractul de finanțare nr. x din 6 august 2012 încheiat între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri (MECMA), în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (DIE) și SC A. în calitate de beneficiar, s-a stabilit:

- art. 1 alin. (1) - Obiectul contractului îl reprezintă acordarea finanțării nerambursabile de către AMPOS CEE pentru implementarea Proiectului nr. 630506 din 20 iulie 2010, având codul SMIS 27566 intitulat:

"Extinderea rețelei de distribuție a energiei electrice - spor de putere A. SRL".

Înalta Curte constată că în mod greșit instanța de fond a analizat incidența Regulamentului de racordare și emiterea unor avize de racordare cu întârziere în ansamblul cauzal, considerând că nu au relevanță în raport de obligațiile asumate prin contractul de finanțare.

Se reține în principiu că nu se poate motiva o neîndeplinire a obligațiilor contractului de finanțare prin invocarea culpei unui terț. Însă, având în vedere întreaga situație de fapt, Înalta curte consideră că această culpă există ca element în aprecierea "noțiunii de neregulă".

Deși contestă implicit data la care a avut loc punerea în funcțiune a proiectului, OIE (pârâta-intimată) a reținut inițial că după sfârșitul perioadei de implementare, reclamanta A. a încheiat contractul de racordare cu Electrica la data de 17 octombrie 2013 și că procesul-verbal de punere în funcțiune a fost încheiat la data de 29 ianuarie 2014, cu o întârziere de 5 luni față de data la care trebuia să finalizeze toate activitățile proiectului, totuși la interogatoriul luat în fața instanței de fond aceasta a arătat că nu cunoaște dacă au fost îndepliniți indicatorii de realizare și rezultat și dacă a fost atins obiectivul proiectului "Extinderea rețelei de distribuție a energiei electrice - spor de putere A. SRL".

În opinia autorității pârâte neregula constatată este depășirea termenului de implementare a Proiectului, cu o perioadă de 5 luni față de cea stabilită de părți prin contract și acte adiționale.

- În mod conex sau motivul pentru care se consemnează această neregulă este acela că procesul-verbal de punere în funcțiune a echipamentelor din 30 august 2013 nu face "dovada obținerii performanțelor tehnice și economice prevăzute în studiul de fezabilitate și acceptate în urma selecției Proiectului, demonstrate prin realizarea punerii sale în funcțiune. Totodată, s-a constatat că procesul-verbal din 30 august 2013 nu respectă dispozițiile legale cu privire la efectuarea recepției punerii în funcțiune a obiectivelor de investiții.

Înalta Curte constată că procesul-verbal de constatare a neregulilor din 30 iulie 2014, precum și procesul-verbal de constatare a neregulilor din 20 ianuarie 2015 au fost emise după încheierea contractului de racordare cu Electrica la 17 octombrie 2013 și după încheierea procesului-verbal de punere în funcțiune a obiectivelor de investiții din 29 ianuarie 2014.

Din valoarea totală a Proiectului, reclamanta s-a obligat să suporte o cotă de 72%, iar autoritatea pârâtă DE-OIE o cotă de 28%, în fapt contribuind cu o cotă de 3,75% (adică suma de 254.571 RON) și această sumă fiind restituită de reclamanta-recurentă.

De reținut că totuși reclamanta a finalizat investiția cu fonduri proprii, iar obiectivul contractului de finanțare a fost realizat după încheierea contractului de racordare, la 17 octombrie 2013 și a procesului-verbal de punere în funcțiune din 29 ianuarie 2014.

Toate aceste elemente arată un anumit tip de comportament al reclamantei-recurente, o determinare în atingerea obiectivelor asumate prin contractul de finanțare.

Este de menționat faptul că reclamanta-recurentă a depus documentația pentru obținerea avizului de acordare obligatoriu imediat după încheierea contractului de finanțare (2012) și a făcut demersurile necesare pentru a asigura punerea sub tensiune, avizul de racordare obligatoriu a fost emis abia la data de 5 septembrie 2013, contractul de racordare fiind încheiat la data de 17 octombrie 2013, iar procesul-verbal de punere în funcțiune a obiectivelor de investiții emis la data de 29 ianuarie 2014.

Cât privește procesul-verbal de punere în funcțiune încheiat la data de 30 august 2013

În conformitate cu prevederile art. 6 alin. (9) și (15), (17), (18) din contractul de finanțare:

"(6) Cererea de rambursare se poate depune pentru fiecare achiziție de bunuri numai după întocmirea procesului-verbal de predare-primire, precum și pentru prestări servicii după acceptarea rezultatelor acestora de către beneficiar, urmând ca procesul-verbal de punere în funcțiune să fie prezentat până la ultima cerere de rambursare. (15) Plata finală pe baza ultimei cereri de rambursare ... se va efectua numai dacă vor fi îndeplinite următoarele condiții: a) se dovedește obținerea performanțelor tehnice și economice prevăzute în studiul de fezabilitate... demonstrate prin realizarea punerii în funcțiune a acestuia, efectuarea testului de performanță, realizarea recepției finale sau după caz realizarea recepției la finalizarea lucrărilor... fiecare dintre acestea dovedite prin mijloacele de probă necesare prevăzute la alin. (9). (17) Indicatorii de realizare sunt cei prevăzuți în Tabelul nr. 4: Celule prefabricate medie tensiune/întrerupător SF6, celule prefabricate medie tensiune/separator sarcină, transformatoare de putere trifazat tip uscat, seturi anvelope termoizolante din aluminiu punct de conexiuni. (18) În cazul în care beneficiarul nu realizează integral indicatorii de realizare asumați prin contract și obiectivul Proiectului nu este atins, finanțarea nerambursabilă va fi retrasă integral".

Art. 17 alin. (2) din contractul de finanțare:

"Indicatorii de rezultat sunt cei prevăzuți în Tabelul nr. 5 - Lungime de rețea de distribuție extinsă modernizată sector energie electrică (km) 12,85.

Procesul-verbal de punere în funcțiune nr. x din 30 august 2013 a fost considerat de către autoritatea pârâtă că nu îndeplinește cerințele legale cu privire la efectuarea recepției punerii în funcțiune a obiectivelor de investiții, considerând că aceasta este în fapt o recepție a unor echipamente, comisia constatând că nu există defecțiuni ale acestora.

S-a apreciat că având în vedere obiectivul proiectului - extinderea rețelei de distribuție a energiei electrice, punerea în funcțiune nu era posibilă fără racordarea la rețeaua electrică, nu se putea verifica existența condițiilor pentru exploatarea normala la întreaga capacitate a instalațiilor.

De subliniat că autoritatea pârâtă nu a precizat care anume dispoziții legale ale actului normativ nu au fost respectate prin procesul-verbal de punere în funcțiune (H.G. nr. 51/1996).

Potrivit art. 1 din Regulamentul menționat, recepția este actul prin care investitorul declară ca acceptă sa preia lucrarea cu sau fără rezerve și ca aceasta poate fi data în folosința sau pusa în funcțiune. Prin actul de recepție se certifică faptul ca executantul și-a îndeplinit obligațiile în conformitate cu autorizațiile, avizele, prevederile contractului, ale documentației de execuție, precum și cu reglementările tehnice aplicabile.

Art. 3 din același act menționează că recepția lucrărilor de montaj utilaje, echipamente și instalații tehnologice se efectuează atât la lucrări noi, cat și la intervențiile în timp asupra lucrărilor existente (reparații capitale, consolidări, modificări, extinderi, modernizări, retehnologizări, mențineri de capacități etc.), și se realizează în următoarele etape: recepția la terminarea lucrărilor; recepția punerii în funcțiune a capacităților de producție, care se face la terminarea probelor tehnologice, și verificarea existenței condițiilor pentru exploatarea normala la întreaga capacitate a instalațiilor și utilajelor, astfel încât sa se asigure calitatea produselor și realizarea indicatorilor tehnico-economici aprobați; recepția finală la expirarea perioadei de garanție, dacă este prevăzută în contract; recepția definitiva a obiectivelor de investiții, care se face, la data convenită prin contract, între investitor și executant și are drept scop confirmarea realizării performanțelor tehnice proiectate. Recepția lucrărilor de montaj utilaje și instalații tehnologice se face concomitent sau după recepția la terminarea lucrărilor de construcții și instalații aferente acestora.

Potrivit art. 37 teza a II-a din regulamentul menționat, la recepția punerii în funcțiune a capacităților de producție se verifică efectuarea prealabilă a probelor tehnologice, existenta condițiilor pentru exploatarea normala a instalațiilor și utilajelor tehnologice, astfel încât sa se asigure calitatea produselor și atingerea indicatorilor tehnico-economici aprobați.

- Autoritatea pârâtă a invocat în fapt motivul de nelegalitate a procesului-verbal referitor la cerințele de formă, arătând că nu a fost în comisie un număr de 5 membri și că nu ar fi trebuit să participe reprezentantul beneficiarului (reclamanta-recurentă).

Astfel cum rezultă din prevederile contractului de finanțare (art. 3 - valoarea Proiectului și art. 4 - cheltuieli eligibile), din cererea de finanțare, coroborat și cu datele din studiul de fezabilitate cuprinzând detalierea activităților Proiectului, se poate constata că acesta vizează strict lucrările aferente instalației de utilizare, cele aferente instalației de racordare nefăcând obiectul finanțării în baza contractului, acestea fiind realizate de către operatorul de rețea, pe baza tarifului de racordare încasat de la investitor conform contractului de racordare. De altfel, nici reprezentanții DE-OIE nu au contestat independența realizării instalației A. (de utilizare) de instalația de racordare.

În realitate, prin procesul-verbal de punere în funcțiune s-a constatat punerea în funcțiune a unor echipamente a lucrărilor aferente instalației de utilizare, iar ceea ce invocă pârâta este nepunerea în funcțiune la 30 august 2013 a instanței de racordare și implicit atingerea obiectivului contractului de finanțare.

S-a reținut mai sus care sunt indicatorii de realizare (art. 6 alin. (17) din contract și care sunt indicatorii de rezultat ai Proiectului (art. 7 pct. A alin. (2) din contract, aceștia fiind îndepliniți de reclamantă.

- Este reală susținerea autorității pârâte în ce privește necesitatea lucrărilor de racordare la SEN pentru implementarea proiectului privind extinderea rețelei de distribuție a energiei electrice.

Însă această racordare nu este în mod clar reglementată în cadrul contractului de finanțare și din perspectiva clauzelor contractuale este pertinentă apărarea reclamantei, că nu există o obligație expresă în sarcina beneficiarului contractului care trebuie să facă toate diligențele să atingă obiectivul contractului în cadrul perioadei de implementare, neexistând însă vreo referire punctuală la "racordare". Acest lucru profită reclamantei.

Pe altă parte, în conformitate cu legislația specifică, respectiv conform Regulamentului privind racordarea utilizatorilor la rețelele electronice de interes public aprobat prin H.G. nr. 90/2008) punerea sub tensiune a instalației de utilizare este condiționată de realizarea și punerea în funcțiune a instalației de racordare (art. 7 din H.G. nr. 90/2008).

În conformitate cu art. 36 din H.G. nr. 90/2008:

"Pentru racordarea utilizatorilor la rețeaua electrică se execută, după caz, următoarele categorii de lucrări: a) lucrări de întărire a rețelei electrice în amonte de punctul de racordare, pentru crearea condițiilor tehnice necesare racordării unui utilizator; b) lucrări pentru realizarea instalației de racordare, respectiv a instalațiilor cuprinse între punctul de racordare și punctul de delimitare; c) lucrări pentru realizarea instalațiilor din aval de punctul de delimitare".

Art. 37 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008 - "Realizarea lucrărilor din categoria prevăzută la art. 36 lit. a) se face de către operatorul de rețea pe cheltuiala acestuia...".

Art. 38 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008:

"Operatorul de rețea poate executa lucrările din categoriile prevăzute la art. 36 lit. a) și b) cu personal propriu, ... sau atribuie contractul de achiziție publică...".

Art. 39 alin. (1) din H.G. nr. 90/2008:

"Realizarea lucrărilor din categoria corespunzătoare art. 36 lit. c) este în responsabilitatea utilizatorului și se face pe cheltuiala lui".

Deși în contractul de finanțare nu sunt cuprinse detalii de specialitate iar autoritatea pârâtă nu a realizat o analiză tehnică de specialitate pe etape, în conformitate cu legislația incidentă, Înalta Curte apreciază că din administrarea probei cu înscrisuri coroborate cu dispozițiile legale aplicabile rezultă că beneficiarul contractului de finanțare a făcut demersuri pentru obținerea avizului tehnic de racordare odată cu încheierea contractului de finanțare, din corespondența cu operatorul de rețea a rezultat că a existat o negociere asupra prețului tarifului de racordare și care în final a fost de 300% mai mic, toate acestea conduc spre o întârziere în finalizarea instalației de racordare din motive independente de voința beneficiarului.

Aceste elemente vor fi analizate în contextul sancțiunii pentru neregula "privind neîndeplinirea obiectivului contractului de finanțare în termenul de implementare", respectiv încheierea contractului de racordare și punerea în funcțiune a instalațiilor extinse electrice cu 5 luni întârziere.

Concluzionând asupra procesului-verbal de punere în funcțiune din 30 august 2013 se reține că nu există o veritabilă încălcare a prevederilor contractului care nu conține prevederi clare privind obligațiile tehnice de specialitate ale beneficiarului, obligația de a face lucrările de racordare era în competența și sarcina unei terțe persoane și nu se poate imputa reclamantei conduita acesteia fără o dovadă a îndeplinirii defectuoase a obligațiilor reclamantei beneficiare în lanțul cauzal.

Faptul că reclamanta beneficiar nu a anunțat despre această împrejurare și nu a solicitat o prelungire a perioadei de implementare, nu este o motivare suficientă pentru a constata o neregulă deoarece ar fi pus reclamanta să facă o dovadă a unui fapt negativ "că operatorul de rețea nu-i va acorda avizul tehnic", ori era firesc ca reclamanta beneficiar să aibă reprezentarea optimistă a soluționării cererii sale cât mai repede.

Cât privește noțiunea de neregulă și cea de prejudiciu

Autoritatea pârâtă în mod greșit consideră că în cauză nu este necesară dovada producerii potențialității unui prejudiciu, invocând art. 17 alin. (3) lit. c) din contractul de finanțare coroborat cu art. 6 alin. (14) și (15) și cu art. 1537 C. proc. civ. - pentru nerespectarea obligației de a depune cererea de rambursare în condițiile stabilite de contract.

Pârâta-intimată invocând aceste prevederi consideră că "în sine" depășirea perioadei de implementare a proiectului reprezintă "proba neexecutării obligațiilor contractuale", fiind prejudiciate interesele celorlalți participanți în procedura de evaluare la proiectele finanțate.

Înalta Curte reamintind argumentele mai sus prezentate arată că întârzierea finalizării proiectului nu poate fi considerată o neregulă fără a lua în considerare cauza externă referitoare la lucrările de racordare la SEN și conduita diligentă a beneficiarului.

În ce privește clauza pact-comisoriu din contractul de finanțare, se constată că verificările autorității pârâte au fost făcute în conformitate cu prevederile art. 21 - 26 din O.U.G. nr. 66/2011, iar conform art. 18 din contractul de finanțare:

"Prevederile prezentului contract vor fi interpretate, înțelese și aplicate în conformitate cu legislația națională și/sau cea comunitară în vigoare".

De asemenea, se reține că potrivit art. 11 alin. (1) din contractul de finanțare care definește neregula, aceasta cuprinde aceleași elemente ca cele prevăzute în art. 2 alin. (1) pct. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În primul rând se reține că prevederile contractului de finanțare vor fi interpretate în conformitate cu prevederile legii speciale - O.U.G. nr. 66/2011 rezultând în consecință că procedura aplicabilă este cea prevăzută de acest act normativ.

În al doilea rând, controlul s-a făcut în condițiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, contestatorul reclamant a urmat calea plângerii administrative conform art. 34 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 - Dispozițiile art. 1549, 1537 C. civ. și art. 17 alin. (1) lit. c) din contract, invocate de pârâta-intimată pentru constatarea îndeplinirii condițiilor legale ale rezilierii judiciare sau neconvenționale, nu pot fi primite pe calea contenciosului administrativ, având prioritate prevederile O.U.G. nr. 66/2011.

În acest context al utilizării căilor de atac prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 (art. 46 - 51) apare ca inadmisibilă cererea privind anularea Adresei nr. x din 26 septembrie 2014, care are natura juridică a unei notificări ce nu poate fi atacată conform dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 care are o procedură specială în ce privește forma actelor și căilor de atac, notificarea nefiind un act administrativ în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, existând alte proceduri judiciare pentru a o valorifica sau contesta.

Cât privește aplicarea principiului proporționalității

În conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"Orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Art. 8 alin. (2) din Regulamentul CE, Euratom nr. 2888/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede faptul că:

"măsurile de control se adaptează caracterului specific al fiecărui sector și sunt proporționale cu obiectivele urmărite. Ele trebuie să țină seama de practicile și structurile administrative existente în statele membre și se stabilesc astfel încât să nu conducă la constrângeri economice sau costuri administrative excesive".

În temeiul art. 4 din Regulamentul nr. 2988/95:

"orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat, prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite necuvenit sau prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans".

Înalta Curte apreciază că nu pot fi primite susținerile autorității pârâte în sensul că nu este necesară dovada prejudiciului ci numai proba neexecutării contractului deoarece din interpretarea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 - legea aplicabilă contractului, nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

Susținerile legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise chiar de prevederile legale, respectiv la pct. 1.2. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente, auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio corecție/reducere financiară.

În speță, reclamanta-recurentă a finanțat din resurse proprii cheltuielile pentru atingerea și finalizarea obiectivului de implementat, procesul-verbal de punere în funcțiune din 30 august 2013 a fost depus înainte de terminarea perioadei de implementare, iar cererea de rambursare privește cheltuieli eligibile în acest context.

În contractul de finanțare la art. 6 alin. (16) se arată că "în situația în care beneficiarul nu îndeplinește integral indicatorii de realizare asumați prin contract dar obiectivul Proiectului este atins, finanțarea nerambursabilă acordată va fi redusă proporțional...", deci se recunoaște principiul proporționalității și în contractul de finanțare.

Înalta Curte constată că finalizarea proiectului din resurse proprii, demersurile făcute de reclamanta-recurentă pentru a asigura lucrările de racordare și punerea sub tensiune, demonstrează buna-credință a acesteia în lanțul de cauzalitate.

De asemenea, se reține că autoritatea pârâtă nu a făcut dovada impactului financiar/prejudiciului produs de neregula constatată și în consecință nu poate fi aplicată nici sancțiunea restituirii integrale a rambursării sumelor primite până la momentul rezilierii contractului apreciate de pârâta-intimată potrivit cu art. 17.

În ceea ce privește dezvoltarea motivelor de recurs depuse de recurenta-reclamantă prin Notele de ședință și concluziile scrise prezentate în perioada de amânare de pronunțare, Înalta Curte constată că motivul privind necesitatea administrării probei cu expertiză de specialitate electroenergetică nu reprezintă un motiv de ordine publică în accepțiunea art. 488 pct. 8 C. proc. civ. arătată de reclamanta-recurentă. Acestea privesc încălcări ale unor norme de drept material sau procedural cu caracter imperativ (art. 489 alin. (3) și pe de altă parte, nu reprezintă încălcarea rolului activ al instanței, aceasta echivalând cu o nouă cerere care potrivit art. 478 alin. (2) C. proc. civ. nu poate fi formulată direct în recurs decât dacă a fost formulată în fața primei instanțe care în mod greșit a respins-o.

Celelalte apărări depuse prin concluziile scrise nu reprezintă detalieri ale motivelor de recurs formulate prin cererea de recurs, exced acestora și nu vor fi analizate de instanța de recurs.

Temeiul legal al sentinței din recurs

Față de toate considerentele prezentate mai sus, în conformitate cu prevederile art. 496 raportat la art. 488 pct. 8 C. proc. civ., constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință nelegală și netemeinică, va admite recursul, va casa sentința recurată în parte și rejudecând, va admite în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată.

Va fi anulat Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE și Decizia nr. 237067 din 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE și va fi obligată intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă la restituirea sumei de 254 571,22 RON reprezentând valoarea creanței bugetare și la plata ultimei tranșe de finanțare.

Se vor menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de A. SRL împotriva Sentinței nr. 1952 din 30 iunie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează în parte sentința recurată și rejudecând: Admite în parte cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost modificată.

Anulează Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 30 iulie 2014 emis de către DE-OIE, Procesul-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare nr. x din 20 ianuarie 2015 emis de către DE-OIE și Decizia nr. 237067 din 26 septembrie 2014 emisă de către DE-OIE.

Obligă intimata-pârâtă la plata către recurenta-reclamantă la restituirea sumei de 254 571,22 RON reprezentând valoarea creanței bugetare și la plata ultimei tranșe de finanțare.

Menține celelalte dispoziții ale sentinței recurate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM