ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1314/2018

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 22.05.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri-Departamentul pentru Energie (Organism Intermediar pentru Energie), anularea deciziei de soluționare a contestației nr. x/05.12.2014, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, a proiectului acestei note, încheiat la 11.09.2014, anularea sancțiunilor dispuse prin actele anterior evocate, respectiv aularea sancțiunilor referitoare la suportarea unei marje de corecție de 5% asupra sumelor cu care a fost finanțată societatea conform contractului de finanțare nr. x din data de 22.10.2012, și obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancțiunii stabilite în temeiul actelor administrative menționate, cu cheltuieli de judecată.

Prin întâmpinarea depusă la dosar în data de 01.07.2015, pârâtul a invocat excepția prescripției dreptului la acțiune, iar în subsidiar a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată.

Prin sentința nr. 2602 din 15 octombrie 2015, Curtea de Apel București a admis în parte acțiunea, a anulat în parte decizia de soluționare a contestației nr. x/05.12.2014 și, pe cale de consecință, a admis în parte contestația, a anulat nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și a exonerat reclamanta de la plata creanței bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultate din aplicarea corecției financiare reduse de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1; a respins în rest acțiunea ca nefondată și a obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 17.228,20 RON cheltuieli de judecată.

Potrivit încheierii de amânare a pronunțării de la termenul de judecată din data de 01.10.2015, instanța a pus în discuție excepția prescripției, invocată de către pârât prin întâmpinare, pe care a respins-o ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâtul Ministerul Energiei, cu invocarea motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinței, în ceea ce privește anularea în parte a deciziei de soluționare a contestației nr. x/05.12-2014, a notei nr. x și a obligării la plata cheltuielilor de judecată, cu consecința respingerii în totalitate a acestor solicitări ca neîntemeiate și înlăturării obligației de plată a cheltuielilor de judecată, în subsidiar respingerea pretențiilor prin efectul prescripției extinctive, cu înlăturarea cheltuielilor de judecată.

Recurentul a arătat că motivarea instanței cuprinde numeroase erori de interpretare și motive contradictorii vădite; atât instanța, cât și reclamanta, afirmă și acceptă depășirea termenilor contractuali, fără ca aceasta să fie făcută cu respectarea normelor legale; se reține că, potrivit atât documentației de atribuire, cât și a clauzelor contractuale, nerespectarea termenului de punere în funcțiune a ultimei turbine atrage răspunderea patrimonială a furnizorului; reclamanta nu a negat depășirea termenului de execuție a lucrării și punere în funcțiune a turbinei; invocarea unor argumente ce țin de activitatea furnizorului cu care a încheiat contractul nu prezintă relevanță, întrucât acesta are calitatea de terț față de contractul de finanțare, aspectele de care reclamanta se prevalează privitoare la activitatea furnizorului nu îi sunt opozabile.

Contractul de finanțare stabilește drepturile și obligațiile părților, în conformitate cu prevederile art. 2, de care reclamanta se prevalează, acesta are o perioadă de implementare, a cărei modificare nu a solicitat-o, însă, unilateral, a stabilit că depășirea termenilor poate interveni; potrivit art. 1 alin. (3) din contract, "CRF depusă de beneficiar, verificată, modificată și completată, pe parcursul procedurii de evaluare și selecție, este anexă la prezentul contract, făcând parte integrantă din acesta", iar art. 16 din contract arată modalitățile în care pot fi aduse modificări contractului, în ceea ce privește anexa 10 la contract - CRF, aceasta nu poate fi modificată.

În îndeplinirea obligației de la art. 6 alin. (1) și (3) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 6 alin. (19) și (20) din contractul de finanțare, a aplicat în mod temeinic și legal intimatei reclamante corecțiile pe care aceasta le contestă.

Beneficiarul trebuia să finalizeze toate activitățile proiectului în termen, însă rezultă din depășirea termenului o lipsă a progresului fizic la proiect. Pe parcursul întregului proces de achiziție, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere principiul tratamentului egal, nediscrimnarea, faptul că părțile contractante sunt ținute să execute întocmai obligațiile la care s-au îndatorat, conform art. 1270 alin. (1), art. 1492, art. 1516 alin. (1) C. civ., etc., această latură a principiului forței obligatorii având semnificația că executarea obligațiilor generate de contract trebuie să corespundă întocmai cu reperele stabilite contractual de părți, regula simetriei fiind pe deplin valabilă și în privința modificărilor contractului, astfel cum rezultă din art. 1270 alin. (2) C. civ. o asemenea modificare se poate realiza numai în maniera simetrică formării contractului, adică printr-un acord de voință, posibilitatea uneia din părți de a efectua o modificare unilaterală a contractului poate fi rezultatul forței obligatorii numai dacă există o clauză contractuală care îi permite acest lucru.

In ceea ce privește corecția propriu-zisă de 5%, susține în continuare că dreptul reclamantei a fost stins prin efectul prescripției, întrucat aplicarea acesteia s-a decis prin notificarea din luna februarie 2014, fiind dispusă asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului în ansamblu; de la data constatării neregulii și comunicării măsurii corecției curge termenul de prescripție, prin notificarea din noiembrie corecția s-a aplicat asupra sumei aprobate la plată aferente cererilor de rambursare în mod individual; într-o primă etapă s-a comunicat reclamantei că s-a dispus aplicarea corecției asupra valorii totale a contractului, iar ulterior doar s-a aplicat măsura dispusă asupra fiecărei cereri de rambursare, reclamanta nu a contestat măsura inițială, doar aplicarea acesteia la cererile trimise la plată.

Instanța de fond a dispus exonerarea reclamantei de la plata creanței bugetare rezultate din aplicarea corecției financiare de 5% la cererea de rambursare nr. 1, fără a obliga la restituirea sumei reprezentând corecția financiară de 5% aplicată sumelor solicitate la rambursare prin CR nr. 3. Față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011, care preiau conținutul normativ al art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, la fel și dispozițiile art. 4 și art. 5 din Regulamentul (CE. Euratom) nr. 2.988/95, este vorba despre o singură măsură administrativă, de aplicare a corecției financiare de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de furnizare, care semnifică faptul că toate sumele solicitate la rambursare aveau să fie onorate în mod diminuat de la data constatării neregulii.

Fiind vorba de o singura măsură administrativă, și nu de sancțiuni distincte, raționamentul instanței care admite aplicarea măsurii asupra CR nr. 3 dar nu și asupra CR nr. 1, este contradictoriu. A adus la cunoștință reclamantei aplicarea corecției prin notificarea privind situația CR nr. 3; într-adevar, în notificare se arată că se aplică corecția la sumele solicitate la rambursare nr. 3, însă prin adresa nr. x/2014 a precizat explicit că "aplică corecția la valoarea contractului de achiziție publică încheiat cu B.". Așadar, de la data primirii adresei avea cunoștință că sumele aferente contractului de furnizare vor fi rambursate diminuat, prin aplicarea corecției; din acest motiv a arătat în nota de constatare a neregulilor, ulterior, că "sumele cuprinse în CR nr. 4 nu au fost plătite, corecția financiară urmează a fi aplicată odată cu aprobarea cererii".

În întâmpinare a arătat că reclamanta nu a solicitat instanței anularea măsurii administrative, astfel că, raportat la momentul nașterii dreptului material la acțiune, 11.04.2014, acțiunea în instanță din 22.05.2015 a fost introdusă cu depășirea termenului de prescripție de 6 luni și a celui de decădere de 1 an. Notificarea nr. x, care are caracter administrativ, reprezintă comunicarea deciziei de aplicare a corecției, astfel încât reclamanta putea să conteste măsura administrativă executorie dispusă. Măsura administrativă de aplicare a corecției este distinctă de actul administrativ constatator, însă instanța nu a făcut distincție de vreme ce a respins excepția prescripției, apreciind că termenul se raportează la data comunicării deciziei de soluționare a contestației împotriva notei de constatare nr. x, aceasta din urmă fiind act administrativ care constată creanțele aferente CR nr. l; aplicând același raționament și în ceea ce privește CR nr. 4, ar însemna că, deși are cunoștință că se va aplica o corecție de 5% și asupra sumelor cuprinse în CR nr. 4, nu poate contesta această măsură câtă vreme nu primește notificarea privind CR nr. 4, plângerea prealabila/acțiunea în contencios fiind prematură până la emiterea unei atare notificări, însă instanța face referire la faptul că ar fi "absurd și contrar regulilor generale de drept a impune reclamantei promovarea unei alte acțiuni...".

Recurenta a arătat că termenii contractului au fost modificați unilateral de către reclamantă, care nu a negat depășirea perioadei la care s-a obligat, dar cu toate acestea instanța constată în mod contradictoriu că aplicarea corecției nu s-a aplicat in mod temeinic. Din documentația de atribuire reiese ca durata contractului de furnizare este de maxim 10 luni, cu drept de prelungire prin act adițional pentru situații deosebite, că termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine constituie factor de evaluare și că acest termen, propus în oferta câștigătoare, va deveni clauză în contractul de furnizare și va fi grevat de penalități de întârziere, despre aceste condiții luând cunoștință potențialii ofertanți. Potrivit Normelor interne de achiziții, anexa 6 la contractul de finanțare, prin act adițional (la contractul de furnizare) nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentației de atribuire.

În fapt, contractul de furnizare a fost încheiat la 23.11.2012, și, deși în documentația de atribuire a fost prevăzută durata de maxim 10 luni, prin actul adițional nr. x durata contractului a fost prelungită cu 3 luni, până la data de 31.12.2013, iar la data de 09.08.2013 a fost încheiat un al doilea act adițional la contractul de furnizare. Termenul de punere în funcțiune completă a tuturor celor 7 turbine a fost stabilit la "maxim 9,5 luni de la data semnării contractului" (art. 3.1 lit. d din contractul de furnizare), așadar până la 08.09.2013 ar fi trebuit puse în funcțiune toate cele 7 turbine, or, certificatul de livrare a ultimei turbine este din 28.10.2013, iar procesul-verbal de recepție a punerii în funcțiune nr. x a fost încheiat la 23.07.2014.

Prelungirea duratei contractului prin act adițional a operat și în ceea ce privește termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine - factor de evaluare, care altfel ar fi fost realizată după epuizarea duratei contractului, contrar prevederilor art. 3.4 din actul adițional nr. x Modificarea ulterioară a unuia dintre factorii de atribuire a contractului este de natură a distorsiona concurența și a încălca principiul tratamentului egal. Potrivit art. 8 alin. (7) din contractul de finanțare, reclamanta are obligația să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficiență și vigilență, omisiunea de a include în contractul de furnizare clauze privind denunțarea contractului în cazul întârzierii furnizorului în executare reprezintă o încălcare a obligației asumate.

A mai arătat recurentul cele prevăzute în Ordinul nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate in domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice, cap. IV. pct. 5, și prevederile Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenta", Etapa 6 - Implementarea contractului din Anexa la Ordin, privind modificarea prin acte adiționale la contract a prevederilor documentației de atribuire sau ale ofertei câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului. A apreciat că modificările aduse factorului de evaluare "durata de realizare a lucrărilor" a afectat termenii documentației de atribuire, fiind așadar supuse rigorilor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, instanța de fond dezvoltând un raționament juridic eronat care a condus la adoptarea unei sentințe nelegale și netemeinice.

Recurentul a menționat și Decizia ICCJ nr. 3764/2012 și faptul că nu este ținut să facă dovada prejudiciului, ci proba neexecutării în termen a obligațiilor contractuale, care rezultă în mod clar din actele dosarului, consideră că a fost respectat inclusiv principiul proporționalității, sancțiunea fiind individualizată în raport cu împrejurările de fapt, iar prejudiciul nu trebuie dovedit, întrucat acesta poate fi și potențial, cu menționarea deciziei ICCJ nr. 7701/11.12.2013.

În ceea ce privește cheltuielile de judecată, recurentul a arătat că au fost acordate fără temei, dar fiind faptul că pretențiile au fost admise parțial, fiind evident disproporționate prin raportare la munca desfășurată de avocat, având în vedere data înregistrării cererii, 22/05/2015, și data soluționării acesteia, 15/10/2015. Mai mult, în motivare la ultima filă a sentinței recurate instanța face o motivare contradictorie, așadar cheltuielile de judecată sunt nu numai nejustificate și exagerate raportat la complexitatea cauzei, dar și cuantumul acestora este reținut diferit.

Intimata-reclamantă S.C. A. S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a invocat nulitatea recursului, apreciind că susținerile recurentului nu se circumscriu vreunui motiv de casare prevăzut de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, cu obligarea recurentului la plata cheltuielilor de judecată.

A arătat că a supus controlului judecătoresc actele administrative emise în septembrie 2014 și sancțiunea stabilită prin acestea (în sumă de 168.966,8 RON), iar admiterea parțială rezultă în concret doar din faptul că nu se regăsește in dispozitiv o admitere a petitului privind obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancțiunii, precum și a petitului în ceea ce privește proiectul notei de constatare; practic, însă, anularea actelor atacate cât privește sancțiunile stabilite prin acestea operează in integrum pentru că este exonerată de la obligația stabilită prin notă, iar rațiunea sancțiunii este stabilită ca fiind nelegală, singurul capăt de cerere care nu se reflectă în dispozitiv ca fiind admis este cel privind obligarea la restituirea sumei de 168.966,80 RON, motiv pentru care acțiunea este admisă parțial prin respingerea petitului 4 și nu prin prisma faptului că actele atacate ar fi fost anulate doar parțial, fiind cel mult utilă o clarificare a dispozitivului; cu alte cuvinte, instanța dispune admiterea parțială a acțiunii, crezând că o eventuală admitere în totalitate a acțiunii ar putea fi înțeleasă că s-ar răsfrânge asupra unei cereri de rambursare distincte (care nu a stat la baza emiterii actelor atacate în prezentul litigiu) și s-ar atinge astfel și un alt scop pe care îl întrevede instanța (fiind exclus ca scopul să poată fi atins în lipsa unui demers judiciar distinct, în cazul de față neexistând nicio cerere de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, cum greșit consideră instanța in considerente); aceasta, însă, este o eroare de raționament nesusceptibilă de recurs și fără relevanță cât privește întinderea anulării dispuse și consecințele rezultate din această anulare a actelor atacate.

Cu privire la nerespectarea contractului de finanțare, așa-zisă modificare unilaterală a finanțării, întreaga argumentație nu este un argument care să aibă legătură cu nelegalitatea sentinței, se pleacă de la premisa că prin prisma încheierii actului adițional s-ar fi operat o modificare unilaterală a contractului de finanțare, argument care nu are legătură cu sentința sau cu actele deduse judecații; referitor la excepția prescripției dreptului la acțiune, instanța nu a fost învestită să judece cererea de rambursare nr. 3, iar admiterea in parte a acțiunii are o semnificație pe care pârâtul nu o întelege

Recurentul reproduce textele din Ordinul 543/2013, însă, față de considerentele sentinței, schimbă practic elementele constitutive ale neregulii reținute prin nota de constatare, ceea ce este în mod clar inadmisibil.

Cu privire la cheltuielile de judecată, în primul rând lipsește cu ocazia judecării fondului o opoziție față de cuantumul cheltuielilor de judecată, în al doilea rând nu există nicio contradicție între considerente pe această temă, recurentul omite efectuarea unui calcul matematic, iar în ceea ce privește admiterea parțială a acțiunii și incidența acestei soluții, nu doar că nu înțelege în ce constă în concret această admitere, dar nici limitele învestirii și impactul sentinței recurate asupra sancțiunilor impuse ilegal.

Cu privire la apărările de fond, intimata a arătat că este suficient a vedea considerentele sentinței, care înlătură foarte precis toate argumentele care se pot desluși din recurs, una dintre erorile majore comise cu ocazia argumentării și emiterii deciziei și a notei a constat în confuzia dintre cele două concepte, durata contractului și termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine, doar cel din urmă reprezentând criteriu de evaluare și punctaj în cadrul licitației; scopul și prevederile actului adițional au fost interpretate eronat de recurent, rațiunea modificării duratei contractului (la 8 luni de la data semnării acestuia) a fost una obiectivă și precizată în mod clar în cadrul premiselor actului adițional; așadar, modificarea duratei contractului a reprezentat o măsură de diligență și transparență deplină pentru respectarea condițiilor prescrise prin contractul de finanțare și în scopul implementării cu succes a proiectului; în considerentele din decizia emisă asupra contestației, în mod corect recurentul explică că o modificare a contractului care apare pe parcursul executării lui poate fi justificată doar dacă nu putea fi anticipată la data semnării contractului, însă nu aplică acest raționament asupra situației de fapt.

Potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilității recursului, prin care s-a constatat că cererea de recurs întrunește cerințele de admisibilitate. Prin încheierea din camera de consiliu de la data de 27.11.2017, completul de filtru a analizat raportul, a constatat că acesta este întocmit în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ. și a dispus comunicarea actului către părți, conform alin. (4) al aceluiași articol.

Prin încheierea din camera de consiliu din data de 05.02.2018, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimată, a admis recursul în principiu și a fixat termen pentru judecarea acestuia în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Examinând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs, prevăzute de dispozițiile art. 488 pct. 6) și 8) C. proc. civ., Înalta Curte constată următoarele:

Între Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri (în prezent Ministerul Energiei), în calitate de Organism Intermediar pentru Energie (OIE), în numele și pentru AM POS CCE, și reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de beneficiar, a fost încheiat contractul de finanțare nr. x/22.10.2012, având ca obiect acordarea finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului nr. x/30.04.2010, intitulat "Parc eolian format din 7 turbine cu o putere instalată de 17,5 MW în comuna Cerna, județul Tulcea", cu o perioadă de implementare a proiectului de 24 de luni.

Pentru implementarea contractului, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a desfășurat o procedură de atribuire a contractului "Furnizare, livrare, instalare, alte lucrări accesorii necesare și punere în funcțiune turbine eoliene cu o putere nominală de 2,5 MW și, respectiv, o putere instalată de 17,5 MW- Parc eolian Cerna, județul Tulcea", licitația având drept criteriu de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" unul din cei 4 factori de evaluare, menționați la cap. VII din Fișa de date a achiziției, a fost "termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine", scorul maxim de 30 puncte urmând a se acorda ofertei cu "termenul cel mai redus de punere în funcțiune a ultimei dintre cele 7 turbine", în documenția de atribuire fiind prevăzut că "termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine propus în oferta declarată câștigătoare va deveni clauză în contractul de furnizare și va fi grevat de penalități de întârziere". Durata contractului, conform cap. VI.8 din Caietul de sarcini, a fost de "maxim 10 luni, cu drept de prelungire prin act adițional pentru situații deosebite".

Procedura de atribuire s-a finalizat prin încheierea cu ofertantul câștigător B.. a contractului de achiziție publică nr. x/23.11.2012. Potrivit art. 3.1 lit. d) din acest contract, părțile au convenit că termenul de punere în funcțiune completă, aprobată de operatorul de rețea, a tuturor celor celor 7 turbine, este de maxim 9,5 luni de la data semnării contractului. Acest contract a fost modificat prin actul adițional nr. x și prin actul adițional nr. x

Potrivit actului adițional nr. x, părțile au convenit prelungirea duratei contractului, de la data inițială, 23.09.2013, la data de 31.12.2013, prin introducerea clauzei 3.4, potrivit căreia "fără a aduce atingere la deadline-urile prevăzute la art. 3.1 din contractul original, la documentația de atribuire și la oferta depusă de antreprenor, durata contractului este determinată până la 31 decembrie 2013".

În temeiul acestui contract, reclamanta a depus 3 cereri de rambursare (la cererea de rambusare nr. 2 nu au fost solicitate sume la plată aferente contractului de achiziție publică); prin notificarea nr. x privind situația cererii de rambursare nr. 3, Organismul Intermediar pentru Energie a adus la cunoștința reclamantei faptul că s-a aprobat plata pentru suma de 19.012.357,29 RON și s-a respins pentru diferența de 2.267.429,43 RON, motivul respingerii plății fiind aplicarea unei reduceri procentuale de 5% la sumele solicitate aferente contractului de furnizare cu ofertantul B., întrucât prin actul adițional nr. x părțile au extins termenul de execuție (punere în funcțiune a ultimei turbine), cu toate că acesta a constituit unul dintre factorii de evaluare pe baza cărora a fost atribuit contractul de achiziție publică, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal. Împotriva acestei notificări, la data de 10.02.2014, reclamanta a formulat contestație administrativă; prin adresa nr. x/2014, Organismul Intermediar pentru Energie i-a comunicat că susținerile nu pot fi reținute și aplicarea unei corecții de 5 % la valoarea contractului cu B. este legală.

A fost întocmită suspiciunea de neregulă nr. x/27.08.2014, ca urmare a verificărilor, la data de 11.09.2014, Organismul Intermediar pentru Energie a întocmit proiectul notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, la care reclamanta a formulat punctul de vedere din data de 17.09.2014, iar ulterior Organismul Intermediar pentru Energie a întocmit nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare, prin care a fost stabilită și aplicată o corecție financiară de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1 (s-a menționat că la cererea de rambursare nr. 2 beneficiarul nu a solicitat sume la plată aferente contractului de achiziție publică; la cererea de rambursare nr. 3 corecția a fost aplicată direct pe cerere, ca urmare a descoperii neregulii, iar sumele cuprinse în cererea de rambursare nr. 4 nu au fost încă plătite), valoarea creanței bugetare rezultate fiind de 168.966,80 RON. S-a reținut că, prin actul adițional nr. x la contractul nr. EV21/POSCCE_352/23.11.2012, a fost prelungită durata de execuție, termenul final de execuție fiind 31.12.2013, termen de execuție care a constituit factor de atribuire a contractului de achiziție publică, modificarea ulterioară constituind o încălcare a principiului tratamentului egal.

Împotriva acestei note de constatare, reclamanta a formulat contestație administrativă, respinsă ca nefondată de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/2014.

Prin sentința recurată de pârât, a fost anulată în parte decizia de soluționare a contestației nr. x/05.12.2014, admisă în parte contestația, anulată nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și exonerată reclamanta de la plata creanței bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecției financiare reduse de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1; cu privire la admiterea în parte, curtea a arătat că, față de modul general de formulare a petitului acțiunii în anulare, demersul judiciar al reclamantei are ca scop exonerarea sa de plata corecției financiare aplicate sumelor solicitate la plată atât prin cererea de rambursare nr. 1, cât și prin cererea de rambursare nr. 3, or, nota de constatare privește doar aplicarea corecției financiare la sumele solicitate prin cererea de rambursare nr. 1, context în care va exonera reclamanta de plata creanței bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecției financiare reduse de 5% la cererea de rambursare nr. 1, fără a obliga pârâtul și la restituirea sumei de 2.267.429,43 RON, reprezentând corecția financiară de 5% aplicată sumelor solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 3; de asemenea, pentru admiterea în parte acțiuni, a avur în vedere și respingerea cererii de anulare a proiectului notei de constatare, întrucât acesta nu este act administrativ.

Examinând motivele de recurs, raportat la considerentele instanței de fond, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6) C. proc. civ., "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei", este nefondat.

Motivele contradictorii pot rezulta din existența unei contradicții între considerente și dispozitiv, în sensul că motivarea hotărârii duce la o altă soluție, precum și din considerente contradictorii.

Considerentele sentinței recurate nu cuprind motive contradictorii. Raționamentul instanței este clar, cursiv, cu prezentarea situației de fapt și a dispozițiilor legale aplicate în cauză; în ceea ce privește susținerea recurentului referitoare la motivarea contradictorie privind cuantumul cheltuielilor de judecată, se observă că instanța a obligat la 17.228,20 RON, din care 16.878,20 RON reprezintă onorariu avocat, iar diferența de 350 RON reprezintă, deși instanța nu a menționat expres, incluzând-o însă în cuantumul total al cheltuielilor, taxă judiciară de timbru achitată de reclamantă.

Prin susținerile sale, recurentul invocă în fapt o aplicare greșită a prevederilor legale, astfel că aceste motive se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material", ce va fi analizat în continuare.

Motivul de recurs privind prescripția dreptului la acțiune este nefondat.

Reclamanta a solicitat anularea deciziei de soluționare a contestației nr. x/05.12.2014, a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014 și a proiectului acestei note, încheiat la 11.09.2014, anularea sancțiunilor referitoare la suportarea unei marje de corecție de 5% asupra sumelor cu care a fost finanțată societatea conform contractului de finanțare nr. x din data de 22.10.2012 și obligarea pârâtului la restituirea sumelor recuperate ca urmare a aplicării sancțiunii stabilite în temeiul actelor administrative menționate.

În mod corect a reținut instanța că cererea de chemare în judecată a fost formulată împotriva deciziei nr. x/05.12.2014, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, astfel că, prin raportare la data comunicării deciziei nr. x/05.12.2014, acțiunea fost introdusă la data de 22.05.2015 cu respectarea termenului de 6 luni prevăzut de art. 11 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, potrivit dispozițiilor art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că deciziile pronunțate în soluționarea contestațiilor pot fi atacate de către contestatar la instanța judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004.

Cererea de chemare în judecată a fost formulată împotriva deciziei nr. x/05.12.2014, prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, astfel că susținerile privind raportarea, în ceea ce privește curgerea termenului de prescripție, la data primirii adresei nr. x/2014, prin care a fost menținută notificarea nr. x privind situația cererii de rambursare nr. 3, este nefondată.

Reclamanta a solicitat anularea actului administrativ reprezentat de nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, încheiată în baza dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, prin care s-a stabilit și s-a aplicat o corecție financiară, conform Anexei la H.G. nr. 519/2014 - partea a 2-a, de 5% asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului economic afectat cuprinse în cererea de rambursare nr. 1, deja plătite, cuantumul creanței bugetare fiind de 168.966,80 RON; nota de constatare precizează faptul că verificările au fost efectuate în vederea analizării suspiciunii de neregulă nr. x/27.08.2014 a Organismului Intermediar pentru Energie, întocmită ca urmare a verificărilor efectuate pentru aprobarea la plată a sumelor solicitate în cadrul cererii de rambursare nr. 3, și menționează că abaterea a fost constatată și de către ofițerii financiari care au verificat cererea de rambursare nr. 3, ocazie cu care a fost aplicată o corecție redusă la 5% asupra sumelor aprobate la plată aferente contractului economic afectat, urmând a fi aplicată corespunzător și asupra cererii de rambursare nr. 4 odată cu aprobarea cererii (ultima cerere de rambursare aferentă contractului de finanțare), pentru care nu au fost plătite sume.

Instanța de fond nu a contestat caracterul de măsură administrativă al corecției financiare stabilite.

Art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 66/2011 definește corecțiile financiare ca fiind "măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă", în conformitate cu prevederile art. 98 alin. (2) teza a doua din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006, potrivit cărora "Corecțiile la care procedează statele membre constau în anularea totală sau parțială a participării publice pentru programul operațional", și dispozițiile art. 4 și art. 5 din Regulamentul (CE. Euratom) nr. 2.988/95, care precizează că măsurile nu sunt considerate sancțiuni. În acest sens, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat prin Hotărârea din data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14, Județul Neamț și Județul Bacău împotriva Ministerul Dezvoltării Regionale și Administrației Publice (ECLI:EU:C:2016:360 și a stabilit, răspunzând unor întrebări preliminare formulate de Curtea de Apel Bacău, printre altele, că "Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.".

Instanța de fond a reținut în mod corect regimul juridic al corecției finaciare reglementat de dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Măsurile administrative dispuse de autoritățile competente în temeiul acestui actului normativ constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice aferente acestora a cheltuielilor pentru care s-au constatat nereguli.

În primul rând, în cadrul activității de prevenire a neregulilor, în procesul de verificare a solicitărilor de plată, autoritățile competente au obligația de a exclude integral sau parțial de la rambursare/plată cheltuielile care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate și conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare (art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011), prin aplicarea de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situația în care se constată cel puțin una din abaterile prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice (art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011). În etapa de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, în urma verificărilor efectuate, se emit procese-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare (art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011). Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare se emite în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice (art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011).

Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21, iar art. 28 reglementează posibilitatea aplicării unor măsuri tranzitorii, cu rol preventiv, până la emiterea notei de constatare a neregulilor și de aplicare a corecțiilor financiare, constând într-o reducere procentuală aplicată asupra sumelor solicitate de beneficiari, urmând ca regularizarea sumelor reținute să se facă ulterior emiterii notei.

Notificarea nr. x, invocată de recurentă, se referă la situația cererii de rambursare nr. 3, a fost emisă cu privire la sumele solicitate prin această cerere de rambursare; prin notificare s-a comunicat reclamantei că se aplică "reducerea procentuală de 5% la sumele solicitate la rambursare în CR 3 aferente Contractului de furnizare...", iar prin adresa nr. x/2014, raportat la care s-a invocat excepția prescripției, s-a menționat că "aplicarea unei corecții de 5 % la valoarea contractului de achiziție publică încheiat cu ..." este "legală și urmează a fi menținută". În prezenta cauză nu au fost contestate, însă, notificarea nr. x privind situația cererii de rambursare nr. 3 și adresa nr. x/2014 de menținere a acesteia.

Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, contestată în prezenta cauză, a fost întocmită ca urmare a verificărilor efectuate, în conformitate cu dispozițiile art. 21 alin. (13) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "verificările se finalizează prin întocmirea unui process-verbal de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare.", și dispozițiile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, care prevăd că "(1) În cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție, în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, (…) se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21. (…) (2) Valoarea creanței bugetare se determină prin aplicarea de corecții financiare ale căror rate sunt stabilite prin hotărâre a Guvernului.".

Măsura administrativă, constând în corecția financiară de 5 %, contestată de reclamantă în prezenta cauză, a fost stabilită prin nota de constatare nr. x, în baza dispozițiilor legale menționate, ca urmare a verificărilor efectuate în cadrul activității de constatare a neregulilor și stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli, și nu în baza notificării nr. x privind cererea de rambursare nr. 3. Faptul că a fost emisă ca urmare a verificărilor efectuate în vederea analizării suspiciunii de neregulă nr. 236396/27.08.2014, întocmită în urma verificărilor efectuate pentru aprobarea la plată a sumelor solicitate în cadrul cererii de rambursare nr. 3, nu este de natură să înlăture această concluzie. Pentru situația în care sumele plătite în baza unui contract derulat printr-o procedură în care au avut loc nereguli de la legislația privind achizițiile publice, descoperite ulterior plății integrale, au fost deja rambursate, procedura este cea prevăzută de dispozițiile art. 27, cu aplicarea art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, cu emiterea unei note de constatare a neregulii și de stabilire a creanței bugetare.

Motivele de recurs privind legalitatea aplicării corecției sunt de asemenea, nefondate.

Potrivit dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) și o) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, constituie neregulă "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", iar corecțiile financiare reprezintă "măsurile administrative luate de autoritățile competente, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanțe de urgență, care constau în excluderea de la finanțarea din fonduri europene și/sau fonduri publice naționale aferente acestora a cheltuielilor pentru care a fost constatată o neregulă".

Neregula reținută de pârât constă în faptul prin actul adițional care a modificat contractul încheiat cu B. a fost prelungită durata de execuție, termenul final de execuție fiind 31.12.2013, termen de execuție care a constituit factor de atribuire a contractului de achiziție publică, modificarea ulterioară constituind o încălcare a principiului tratamentului egal.

Principiul tratamentului egal presupune ca pe parcursul procedurii de atribuire să se stabilească și să se aplice cerințe identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de șanse egale de a deveni contractanți. În aplicarea acestui principiu, se impune furnizarea concomitentă, către toți operatorii economici implicați într-o procedură de achiziție, a informațiilor aferente procedurii, în mod transparent, astfel încât ofertanții, chiar potențiali, să se afle pe o poziție de egalitate și să dispună de aceleași șanse în legătură cu formularea termenilor cererilor de participare sau a ofertelor.

S-a reținut de către pârât că prin documentația de atribuire s-a stabilit că oferta câștigătoare va fi desemnată pe baza criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic" utilizând ca factor de evaluare inclusiv termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine, potrivit documentației de atribuire, cap. VIII pct. 2, acesta devenind clauză în contractul de furnizare și urmând a fi grevat de penalizări de întârziere; s-a menționat că termenul de execuție (punerea în funcțiune a ultimei turbine) a constituit unul dintre factorii pe baza cărora a fost atribuit contractul economic, iar modificarea ulterioară a unuia dintre factorii de atribuire a contractului este de natură a distorsiona concurența și a încălca principiul tratamentului egal, că modificările ulterioare semnării contractului sunt permise doar dacă sunt justificate de cauze independente de voința părților și care nu puteau fi anticipate anterior depunerii ofertelor și atribuirii contractului, iar faptul că ofertantul câștigător nu a putut furniza produsele în termenul prevăzut în contractul semnat nu este justificat prin apariția unor caute de forță majoră, fiind invocate dificultăți în producție la producătorul lamelor turbinelor, aspect ce putea fi preîntâmpinat de furnizor prin asigurarea din timp a altui producător (pentru a finaliza contractul de furnizare, furnizorul chiar a apelat la alt producător de lame pentru turbinele eoliene, aspect ce demonstrează că respectarea termenelor asumate prin oferta financiară și concretizate ulterior în cuprinsul contractului puteau fi respectate).

Raportat la situația de fapt, rezultată din probele administrate în cauză, instanța a constatat în mod întemeiat că neregula reținută în sarcina reclamantei nu există, cu aplicarea corectă a dispozițiilor legale care reglementează corecțiile financiare.

În mod greșit s-a reținut prin nota de constatare că prin modificarea duratei contractului a fost prelungit termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine.

Termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine este cel care a constituit factor de evaluare, în sensul de a se ține cont în punctarea ofertelor de termenul cel mai redus de punere in funcțiune a ultimei dintre cele 7 turbine; acesta a devenit clauză în contractul de furnizare, fiind prevăzut la art. 3.1 lit. d) din contract, și nu a fost modificat.

Termenul de punere in funcțiune a ultimei turbine nu reprezintă termen de execuție a contractului în ansamblu, între data finalizării punerii in funcțiune a ultimei turbine și data împlinirii duratei contractuale existând și alte activități (testele de exploatare).

Având în vedere actul adițional nr. x, instanța de fond a constatat în mod corect, contrar celor reținute prin verificările efectuate de echipa de control, că părțile au convenit introducerea clauzei 3.4 în contractul de achiziție publică de furnizare, potrivit acesteia "fără a aduce atingere la deadline-urile prevăzute la art. 3.1 din contractul original, la documentația de atribuire și la oferta depusă de antreprenor, durata contractului este determinată până la 31 decembrie 2013", așadar au prelungit durata contractului, de la 23.09.2013 la 31.12.2013, și nu termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine. Acesta a fost stabilit în contractul inițial prin art. 3.1.lit. d, respectiv maxim 9,5 luni de la data semnării contractului, iar clauzele de la art. 3.1., cuprinzând graficul de activități, nu au fost modificate prin actul adițional.

Clauza a cărei modificare a fost reținută prin nota de constatare a fost exclusă în mod direct și explicit de la modificare prin actul adițional; astfel cum era prevăzut în documentația de atribuire, în sensul că "termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine propus în oferta declarată câștigătoare va deveni clauză în contractul de furnizare și va fi grevat de penalități de întârziere", în contractul încheiat a fost prevăzut termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine, la art. 3.1 lit. d), și s-a prevăzut și acordarea de daune de întârziere pentru întârzieri în executarea contractului, la art. 6.8., aspecte care privesc executarea contractului. Prin actul adițional nr. x a fost prelungită durata contractului și nu termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine.

Față de aceste împrejurări, în mod corect a constatat instanța de fond că s-a apreciat în mod greșit că prin actul adițional nr. x părțile ar fi modificat unul dintre factorii de evaluare (factorul nr. 2, termenul de punere în funcțiune a ultimei turbine), astfel că fapta constatată neregulă nu există. Posibilitatea prelungirii contractului a fost prevăzută, în cadrul documentației de atribuire, cap. VI.8 din Caietul de sarcini, pentru situații deosebite, prin act adițional.

Ca urmare a constatării inexistenței faptei, nu se mai impune să se analizeze dacă fapta constituie o încălcare a principiului tratamentului egal.

Prelungirea duratei contractului, prevăzută ca posibilitate, pentru situații deosebite, în documentația de atribuire, nu constituie o modificare a documentației de atribuire sau a ofertei câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului, astfel că nu sunt incidente dispozițiile invocate din Normelor interne de achiziții - anexa 6 la contractul de finanțare, care interzic modificările care afectează fundamental termenii documentației de atribuire, și nici prevederile Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1050/2012 privind aprobarea Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privați de proiecte finanțate din instrumente structurale, obiectivul "Convergență", potrivit cărora nu se pot modifica prin acte adiționale la contract prevederile documentației de atribuire sau ale ofertei câștigătoare care au stat la baza atribuirii contractului. De altfel, acestea prevăd posibilitatea efectuării unei modificări care prelungește durata de execuție a contractului, dacă implementarea este realizată înaintea expirării contractului de finanțare în cauză.

De asemenea, nu vor fi examinate susținerile privind respectarea principiului proporționalității și potențialitatea prejudiciului, având în vedere că prin sentința recurată nu au fost reținute aceste aspecte pentru anularea notei de constatare.

Referitor la celelalte susțineri din recurs, se observă că nu au legătură cu neregula constatată (constând în încălcarea principiului tratamentului egal, prin faptul că prin act adițional încheiat între beneficiarul finanțării și furnizorul câștigător al contractului atribuit prin achiziție publică a fost modificat un factor de atribuire a contractului de achiziție publică, în fapt durata contractului de furnizare) susținerile privind modificarea unilaterală de către reclamantă, în calitate de beneficiar, a contractului de finanțare încheiat între autoritatea de management și beneficiar, principiul forței obligatorii a acestuia și regula simetriei în privința modificărilor contractului; întârzierile în fapt constatate în ceea ce privește livrarea și punerii in funcțiune a ultimei turbine privesc executarea contractului; prin nota de constatare nu s-a reținut săvârșirea vreunei nereguli privind modalitatea de executare, pasivitatea beneficiarului în aplicarea clauzelor din contractul de furnizare care au prevăzut răspunderea contractuală. De asemenea, nu are legătură cu neregula reținută omisiunea de a include in contractul de furnizare clauze privind denunțarea în cazul întârzierii în executare, cu trimitere la prevederile Ordinului nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achizițiilor publice și recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autoritățile de management și organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziții publice.

Legalitatea și temeinicia notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare se examinează raportat la conținutul actului administrativ contestat, la neregula constatată și măsura stabilită.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentința recurată, prin care a fost anulată în parte decizia de soluționare a contestației nr. x/05.12.2014, admisă în parte contestația, anulată nota nr. x/22.09.2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și exonerată reclamanta de la plata creanței bugetare în cuantum de 168.966,80 RON, rezultată din aplicarea corecției financiare de 5% la sumele solicitate la plată prin cererea de rambursare nr. 1, este legală, fiind p