ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3354/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x din 7 octombrie 2015, reclamanta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând anularea punctului 4 din Încheierea nr. 88 din 17 septembrie 2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi, anularea măsurii dispuse la pct. 5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015, emisă de Curtea de Conturi a României și, în temeiul dispozițiilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, suspendarea executării actelor administrative sus-menționate, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a prezentei cauze.

1.2. Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 3321 din 11 decembrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins excepția tardivității, ca neîntemeiată.

A fost respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

2.1. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, a formulat recurs reclamanta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1), pct. 8 din C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate cu consecința admiterii acțiunii, arătându-se că sentința atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material corelativ cu încălcarea normelor procesuale privind motivarea hotărârilor.

S-a apreciat că, pe parcursul motivării sentinței, instanța de fond se contrazice constant, cu privire la acest aspect fiind și reținerea în sensul recunoașterii autonomiei A.N.R.E., însă, doar strict cu privire la procesul de reglementare, fără a face nicio referire la dispozițiile O.U.G. nr. 33/2007, astfel cum a fost aprobată și completată prin Legea nr. 160/2015, care, în cuprinsul art. 1 reglementează și independența decizională, organizatorică și funcțională a A.N.R.E.

De asemenea, s-a considerat de către recurentă că judecătorul fondului s-a pronunțat cu privire la modul de transpunere în legislația națională a unei directive europene, precum și cu privire la legalitatea celor două contracte de consultanță, inclusiv asupra documentație ce a stat la baza întocmirii contractului, deși nu acesta este obiectul cauzei deduse judecății.

S-a susținut, în concluzie, că instanța de fond a pronunțat o hotărâre cu încălcarea dispozițiilor legale, cu o lipsă de interpretare a acestor dispoziții, fapt ce echivalează cu o nemotivare a sentinței recurate.

În dezvoltarea motivelor de recurs recurenta, în esență a arătat:

1.- Primul motiv de recurs - instanța de fond în mod nelegal și contradictoriu a statuat faptul că "Este necontestată în cauză autonomia de reglementare în domeniul energiei electrice recunoscută de lege ANRE, însă neregula contestată de Curtea de Conturi nu a privit decât chestiuni de natură financiar-contabilă (...) reținându-se că în referatele de necesitate întocmite de ANRE nu a fost fundamentată necesitatea externalizării unor servicii", iar "Curtea de Conturi nu a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor, așa cum se invocă în acțiunea formulată, ci și-a exercitat atribuțiile ce îi revin în baza art. 21 alin. (1) din Legea nr. 94/1992".

Instanța de fond se contrazice pe parcursul întregii motivări a sentinței civile recurate. Astfel, pe de o parte, afirmă că recunoaște autonomia ANRE însă, doar strict în ceea ce privește procesul de reglementare, iar pe de altă parte, nu face nicio referire la dispozițiile O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, astfel cum a fost aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 160/2012, care, la art. 1 dispune că autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare ANRE, este o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanțată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric și funcțional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, și termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor".

Instanța de fond nu a analizat motivele de nelegalitate invocate de ANRE prin prisma respectării de către actele emise de Curtea de Conturi a prevederilor imperative și speciale ale O.U.G. nr. 33/2007.

În mod greșit instanța de fond a procedat la o analiză de oportunitate și legalitate a celor două contracte vizate de controlul Curții de Conturi și, mai mult, prin extindere la documentația ce a stat la baza încheierii celor două contracte. Or nu acesta a fost obiectul cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită instanța de fond.

Se arată că deși instanța de fond susține că prin actele emise de Curtea de Conturi nu a avut loc o imixtiune a auditorilor Curții în activitatea ANRE cu consecința gravă a afectării independenței funcționale a recurentei totuși, din chiar cuprinsul sentinței civile recurate rezultă cu evidență acest lucru, contrar dispozițiilor O.U.G. nr. 33/2007 care prevăd în mod imperativ ca Autoritatea, pe lângă autonomia decizională, se bucură, cumulativ, și de autonomie organizatorică și funcțională iar recurenta nu a susținut că intimata Curtea de Conturi a intervenit în procesul de elaborare a reglementărilor ci, că a intervenit asupra dreptului de apreciere al ANRE în ceea ce privește funcționarea Autorității, prin prisma autonomiei funcționale.

- Al doilea motiv de recurs în mod greșit - instanța de fond a reținut "competența Curții de Conturi de a emite actele administrative contestate" deoarece nu competența de emitere a deciziilor și încheierilor de către Curtea de Conturi a contestat recurenta ci, faptul că, măsura dispusă de Curtea de Conturi reprezintă o ingerință în autonomia ANRE sub aspect decizional și funcțional.

Instanța de fond a invocat drept temei legal prevederile Legii nr. 500/2002, lege cu caracter general care consacră doar niște principii generale privitoare la execuția bugetului, propuneri de cheltuieli, lichidarea cheltuielilor, ordonanțare și plată or, precizează recurenta este foarte important faptul că, nu este interzis de lege ca în procesul de elaborare al reglementării ANRE să apeleze și la opinia unui consultant!

În mod eronat și nelegal instanța de fond a apreciat că reprezentanții Curții de Conturi pot și chiar au dreptul de a interveni în modul de funcționare al Autorității contestând faptul că ANRE avea nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate și fără să țină seama de complexitatea reglementărilor și de procesul de expertiză externă de care ANRE avea nevoie, ceea ce nu reprezintă altceva decât o afectare gravă a autonomiei Autorității de reglementare, încălcare a independenței ce a mai fost sancționată de Comisia Europeană printr-o procedura de infrigement.

ANRE nu a contestat dreptul Curții de Conturi de a verifica dacă, de exemplu, situațiile financiare, contabile au fost întocmite cu respectarea Legii nr. 500/2002 dar nu acesta a fost obiectul cauzei iar abaterile reținute de Curtea de Conturi nu au făcut referire la încălcări, în concret, ale legislației financiar-contabile!

Se poate observa că, în realitate, auditorii Curții au analizat oportunitatea încheierii celor două contracte, fapt ce nu dovedește decât încălcarea flagrantă a autonomiei decizionale și funcționale a ANRE. Aceasta a fost susținerea subscrisei cuprinsă în cererea introductivă de instanță, iar judecătorul fondului a omis cu desăvârșire să analizele cu seriozitate și obiectivitate acțiunea cu care a fost învestit.

- Cea de a treia critica a sentinței pronunțate de instanța de fond este aceea că, aceasta practic, se pronunța cu privire la legalitatea modului de transpunere în legislația națională a unei directive europene și în mod surprinzător și inacceptabil, reține instanța de fond faptul că "în ceea ce privește apărările privind procedura de infrigement împotriva României, instanța reține că aceasta privește acte normative europene anterioare anului 2012, astfel că procedura de transpunere în dreptul intern a presupus un proces îndelungat, în care activitatea de reglementare putea fi adecvată la cerințele legislației interne financiar-bugetare" ori a fost învestită cu o acțiune în anularea unui act administrativ și nu a se pronunța asupra modului de transpunere a unei Directive europene.

Arata recurenta faptul că, aprobarea Legii nr. 160/2012 a făcut parte dintr-un lung și laborios proiect de transpunere al celui de-al III-lea pachet legislativ - Energie, care de altfel, a făcut obiectul, a unor proceduri de infrigement împotriva României, proiect în care Comisia Europeană și Fondul Monetar Internațional au cerut României în mod expres ca ANRE să fie o entitate distinctă din punct de vedere juridic și independent din punct de vedere funcțional de orice altă entitate (...) care are alocări bugetare separate cu autonomie în execuția bugetului alocat și dispune de resursele umane și financiare necesare pentru îndeplinirea sarcinilor.

În concret, prevederile directivelor europene ignorate de judecătorul fondului sunt următoarele: art. 35 din Directiva 72 privind desemnarea și independenta autorităților de reglementare, respectiv art. 39 din Directiva 73 privind Desemnarea autorităților de reglementare și independenta acestora:

"Statele membre garantează independența autorităților de reglementare și se asigură că aceasta își exercită competențele în mod imparțial și transparent. În acest scop, statul membru se asigură că, atunci când își îndeplinește atribuțiile de reglementare care îi revin în temeiul prezentei directive și al legislației în domeniu, autoritatea de reglementare: (a) este distinctă din punct de vedere juridic și independentă din punct de vedere funcțional de orice altă entitate publică sau privată; (b) se asigură că personalul său și persoanele cu funcții de conducere: (i) acționează în mod independent de orice interes de piață; și (ii) nu solicită și nu acceptă instrucțiuni directe din partea niciunui suveran sau a niciunei entități publice sau private în îndeplinirea atribuțiilor de reglementare care îi revin". Totodată, " în scopul de a proteja independența autorităților de reglementare, statele membre se asigură, în special, că (a) autoritatea de reglementare poate lua decizii autonome, independent de orice alt organism politic, are alocări bugetare anuale separate cu autonomie în execuția bugetului alocat și dispune de resursele umane și financiare necesare pentru îndeplinirea atribuțiilor sale (...)".

- Cea de a patra critica a instanței de fond este reprezentată de faptul că judecătorul s-a pronunțat asupra legalității celor două contracte de consultanță, inclusive asupra documentației ce a stat la baza întocmirii contractelor, deși nu acesta a fost obiectul cauzei deduse judecății

Asupra aspectelor relevante referitoare la cele două acte

- Se arată că cele două contracte și întreaga procedură de achiziție publică au respectat întru-totul dispozițiile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publica, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare; acest aspect nu a fost contestat de Curtea de Conturi, nefiind reținută vreo abatere de încălcare a prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice;

- Contrar susținerilor instanței de fond, care, la pagina 13 din sentința civilă recurată afirmă că exista riscul existenței unor eventuale conflicte de interese din cauza faptului că la ofertele depuse firmele au atașat CV urile unor persoane care în trecut au fost angajați ai ANRE, dincolo de faptul că reprezintă doar aprecieri personale ale judecătorului fondului, nu au niciun fundament legal nici în Legea nr. 144 din 21 mai 2007 privind înființarea, organizarea și funcționarea Agenției Naționale de Integritate, republicată, cu modificările și completările ulterioare și nici în prevederile O.U.G. nr. 33/2007, în ceea ce privește eventualele incompatibilități prevăzute de aceste acte normative.

Analizând documentația depusă la dosarul cauzei, se constatata că, în ceea ce privește Contractul nr. x/2014, referatul de necesitate asupra legalității căruia s-a pronunțat instanța de fond, fără a fi învestită cu o astfel de solicitare, a fost emis la data ofertelor; ulterior, la data de 10 iunie 2014, comisia de evaluare ofertelor a deschis plicurile sigilate ale ofertanților (în speță SC A.), CV-urile experților propuși nu puteau fi cunoscute de către departamentul care a întocmit referatul de necesitate, la data întocmirii acestuia; aceeași situație regăsim și în ceea ce privește Contractul nr. x/2014: referatul de necesitate a fost întocmit la data de 9 iulie 2014, iar ulterior, la data de 18 august 2014, comisia de evaluare a ofertelor a deschis plicurile sigilate ale ofertanților, astfel încât, CV-ul expertului propus nu putea fi cunoscut anterior, la momentul întocmirii referatului de aprobare;

Arata recurenta ca O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde prevederi referitoare la eliminarea unor candidați pe motiv că au ca angajați experți care într-o anumită perioadă de timp au lucrat la autoritatea contractantă.

- În ceea ce privește Contractul de prestări servicii nr. x/2014: Codul de măsurare a energiei electrice este o lucrare cu un înalt grad de complexitate, care necesită cunoștințe aprofundate de specialitate și o documentare minuțioasă. Este de asemenea o lucrare cu caracter interdisciplinar, care trebuie să aibă în vedere cele mai noi și performante evoluții din domeniile tehnic, informatic, metrologic, de standardizare, ceea ce presupune aportul unor specialiști foarte bine pregătiți din aceste domenii.

De asemenea, implementarea sistemelor informatice pentru transmiterea automată a datelor la distanță a creat o altă dimensiune a activității de măsurare, materializată în concepte precum cel de smart metering, preluat în Directiva CE nr. 72/2009. Potrivit acesteia, statele membre asigură implementarea unor sisteme de măsurare inteligente care contribuie la participarea activă a consumatorilor pe piața furnizării de energie electrică. Totodată, Directiva prevede că statele membre asigură interoperabilitatea sistemelor de măsurare care urmează a fi implementate pe teritoriul lor și acordă atenția cuvenită utilizării de standarde adecvate și celor mai bune practici, precum și importanței dezvoltării pieței interne a energiei electrice.

Foarte important de precizat este faptul că, documentul aflat în vigoare la data începerii consultanței, aprobat prin Ordinul ANRE nr. 17/2002, a fost realizat tot prin colaborare cu un consultant și, după 12 ani, nu poate fi vorba doar de o actualizare formală cum a reținut Curtea de Conturi și a preluat întocmai judecătorul fondului în sentința civilă recurată, ci vorbim de modificări profunde care țin seama de progresul tehnic în domeniul contorizării și evoluțiilor din piața de energie.

Coroborarea informațiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerințelor și funcționalităților presupune o alocare însemnată de timp și resurse umane precum și utilizarea de cunoștințele într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

La nivelul ANRE - Direcția de specialitate nu exista personal de formație în specialitatea electronică care să poată evalua corect din punct de vedere tehnic cerințele, standardele, specificațiile tehnice, protocoalele de comunicații între părțile contractante, nefiind o activitate uzuală care să implice o încărcare completă a unui astfel de specialist.

Acesta este motivul pentru care s-a apelat la contractarea serviciilor unui consultant de specialitate și, încă din ofertă, s-a solicitat în mod clar numărul de ore de muncă al experților implicați. Era absolut necesar o astfel de abordare întrucât reglementarea a fost notificată Comisiei europene pentru a verifica concordanța acesteia deplină cu reglementările europene în vigoare. Chiar și la nivelul Uniunii europene există un organism dedicat distinct pentru probleme de măsurare cu rol pur tehnic în armonizarea protocoalelor și specificațiilor tehnice cu privire la grupurile de măsurare.

Experții din cadrul Direcției de specialitate, contrar susținerilor instanței de fond, au asigurat coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile procedurilor de lucru ale ANRE. Trebuie menționat că reglementarea a fost supusă discuției Comitetului de reglementare care a fost de acord cu forma propusă, deci, implicit cu propunerile din studiul consultantului. În acest sens s-a emis Ordinul președintelui ANRE nr. 103/2015 prin care a fost aprobat Codul de măsurare, ordin publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 523 din 14 iulie 2015.

- În ceea ce privește Contractul de prestări servicii nr. x din 3 septembrie 2014 încheiat cu SC B. SRL având ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor Th TR și Tu ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 și elaborarea conținutului cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public

Metodologia de stabilire a tarifelor de racordare a utilizatorilor la rețelele electrice de interes public, aprobată prin ordinul Președintelui ANRE nr. 11/2014 cu modificările și completările ulterioare (Metodologie), a fost elaborată de personalul ANRE.

Conform prevederilor art. 56 alin. (1) din Metodologie, operatorii de rețea aveau obligația să prezinte spre aprobare ANRE, în termen de maxim 45 de zile de la data intrării în vigoare a Metodologiei, propunerile pentru tarifele de racordare la rețelele electrice de interes public, însoțite de documentația de fundamentare a acestora.

Operatorii de distribuție concesionari și operatorul de transport și de sistem au transmis ANRE propuneri pentru tarifele specifice și indicii specifici prevăzuți de Metodologie, însă din analiza documentațiilor de fundamentare a propunerilor transmise, s-au constatat discrepanțe majore între datele de calcul utilizate de operatorii de rețea, privind atât necesitatea și/sau aplicabilitatea unor norme de deviz, cât și cantitățile de materiale folosite pentru aceleași tipuri de lucrări.

Astfel, în urma analizei, s-a ajuns la concluzia că propunerile operatorilor de rețea sunt inutilizabile, fiind imposibilă aprobarea tarifelor și indicilor specifici în forma transmisă.

Având în vedere volumul și gradul înalt de complexitate a procesului de analiză și de identificare corectă și completă a costurilor privind realizarea lucrărilor de racordare la rețeaua electrică pentru care sunt necesare cunoștințe specifice în domeniul proiectării instalațiilor electrice (specificații tehnico-economice aferente unui proces de lucru, norme de timp, cantități necesare de materiale și prețul actualizat al acestora), necesitatea utilizării unui program de calcul specific care ar fi trebuit achiziționat, precum și faptul că se impunea aprobarea noilor tarife într-un interval rezonabil de timp, s-a decis achiziționarea de servicii de consultantă de specialitate pentru calculul indicilor specifici și tarifelor specifice necesare ale tarifelor de racordare. Nici în acest caz, personalul ANRE nu putea să răspundă exhaustiv cerințelor respective, având în vedere activitatea de reglementare în care sunt implicați și mai puțin în activitatea specifică concretă de racordare la rețea.

Revizuirea Contractelor-cadru de racordare la rețelele electrice de distribuție, aprobate prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 9/2006, a fost prevăzută în Programul de Reglementări din anul 2014, având ca termen de finalizare a documentului de discuție, noiembrie 2014.

În contextul modificărilor cadrului de reglementare privind racordarea la rețelele electrice de interes public, care includ introducerea modalității de finanțare și realizare a lucrărilor de întărire necesare pentru evacuarea energiei electrice produse de centralele electrice, introducerea obligației utilizatorilor de a constitui garanții financiare, s-a considerat necesară formularea unei opinii de specialitate de către un consultant, privind noul conținut-cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public.

Nici în acest caz nu se poate vorbi de existenta unui prejudiciu, valoarea contractului reprezentând doar costul mediu cu salarizarea unui angajat ANRE pe doua luni.

- Ultimul motiv de recurs privește susținerea judecătorului fondului referitoare la noțiunea de putere discreționară ce desemnează o anumită marjă de libertate în decizie și acțiune (...) dar implică prin ea însăși o anumită limită, pentru ca exercitarea să nu devină abuzivă.

Instanța reține că în mod corect s-a apreciat în răspunsul dat de Comisia de soluționare a contestațiilor la pct. 4 din Încheierea nr. 88/2015, că în referatele de necesitate întocmite nu a fost fundamentată necesitatea externalizării acestor servicii".

Arată recurenta faptul că dreptul de apreciere al unei autorități sau puterea discreționară se referă la procesul de emitere a unui act administrativ, și nu a unui referat de necesitate, cum în mod eronat și nelegal reține judecătorul fondului.

Dreptul de apreciere semnifică posibilitatea de a decide asupra oportunității emiterii unui act administrativ. Așa cum s-a menționat în doctrina de specialitate, "Activitatea administrației pendulează între anumite limite, ca limită minimă fiind identificată competența legală, iar ca limită maximă puterea discreționară, activitatea organelor administrației publice pornind deci de la o libertate discreționară, activitatea organelor administrației publice pornind deci de la o libertate absolută - crearea dreptului și oprindu-se la îndatorirea de a se conforma legii", într-o altă opinie, s-a reținut faptul că, libertatea de apreciere a autorităților publice a oportunității actelor administrative nu contravine principiului legalității, căci puterea discreționară nu înseamnă o libertate în afara legii, ci una permisă de lege.

În drept, cererea de recurs se întemeiază pe dispozițiile art. 483 și urm. C. proc. civ.

Apărările intimatei

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare la cererea de recurs și solicitat respingerea ca nefondată a acesteia cu menținerea pe cale de consecință a hotărârii atacate ca fiind temeinică și legală, reiterând apărările de la instanța de fond.

Considerentele și temeiul legal al soluției pronunțate de instanța de recurs

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată pentru următoarele considerente:

În fapt, se reține ca prin Procesul-verbal de constatare nr. x din 11 iunie 2015 emis de Curtea de Conturi s-a constatat faptul că ANRE, fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare și funcționare achiziția de servicii de consultanță pentru realizarea atribuțiilor sale, a angajat cheltuieli cu achiziția de servicii de consultanță în sumă de 102.920 RON în vederea elaborării de reglementare tehnică, metodologie de calcul indici și tarife, care intrau în atribuțiile direcțiilor de specialitate din cadrul ANRE.

Astfel, s-a reținut că s-au încheiat două contracte de consultanță:

A. Contractul de prestări servicii nr. x din 9 iulie 2014 încheiat cu SC A. SA, având ca obiect revizuirea și actualizarea codului de măsurarea energiei electrice - prejudiciul estimat de Curtea de Conturi la 73.160 RON;

B. Contractul de prestări servicii nr. x din 3 septembrie 2014 încheiat cu SC B. SRL, având ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 și elaborarea conținutului cadru al contractului de racordare la rețelele electrice de interes public - prejudiciul estimat de Curtea de Conturi la 29.760 RON.

Prin pct. II.5 din Decizia nr. 19 din 13 iulie 2015, emisă pentru valorificarea constatărilor din Procesul-verbal de constatare nr. x din 11 iunie 2015, s-a dispus următoarea măsură obligatorie:

"Conducerea ANRE va dispune măsuri și va urmări intrarea în legalitate privind angajarea de cheltuieli în condiții de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice. Totodată va dispune măsuri pentru extinderea verificărilor asupra contractelor de servicii angajate și derulate în 2014, în raport cu destinația acestora, cu atribuțiile compartimentelor/direcțiilor de specialitate stabilite prin ROF și prin fișa postului a personalului existent în entitate la data achiziției, în vederea identificării și a altor servicii achiziționate pentru care ANRE avea atribuții stabilite prin lege, a stabilirii cauzelor care au condus la efectuarea de cheltuieli cu astfel de servicii, stabilirea întinderii unui eventual prejudiciu produs ca urmare a plăților efectuate pentru astfel de servicii, înregistrarea în contabilitate, recuperarea acestora în condițiile legii".

Prin pct. 4 din Încheierea nr. 88/2014 emisă de Comisia de soluționare a contestațiilor din cadrul Curții de Conturi a României a fost respinsă ca neîntemeiată contestația formulată de ANRE.

Primul motiv de recurs instanța de fond nu a analizat motivele de nelegalitate invocate de ANRE prin prisma respectării de către actele emise de Curtea de Conturi a prevederilor imperative și speciale ale O.U.G. nr. 33/2007.

Instanța de fond a reținut ca reclamanta ANRE avea obligația să respecte prevederile art. 14 art. 22 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice precum și art. 10 din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern managerial și controlul financiar preventiv.

Potrivit prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizare și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, cu modificările și completările ulterioare:

"Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, denumită în continuare ANRE, este o autoritate administrativă autonomă, cu personalitate juridică, sub control parlamentar, finanțată integral din venituri proprii, independentă decizional, organizatoric și funcțional, având ca obiect de activitate elaborarea, aprobarea și monitorizarea aplicării ansamblului de reglementări obligatorii la nivel național necesar funcționării sectorului și pieței energiei electrice, termice și a gazelor naturale în condiții de eficiență, concurență, transparență și protecție a consumatorilor".

Potrivit art. 35 din Directiva 72 privind desemnarea și independența autorităților de reglementare, respectiv art. 39 din aceeași directivă, se prevede că:

"Statele membre garantează independența autorităților de reglementare și se asigură că aceasta își exercită competențele în mod imparțial și transparent. În acest scop, statul membru se asigură că, atunci când își îndeplinește atribuțiile de reglementare care îi revin în temeiul prezentei directive și al legislației în domeniu, autoritatea de reglementare: (a) este distinctă din punct de vedere juridic și independentă din punct de vedere funcțional de orice altă entitate publică sau privată; (b) se asigură că personalul său și persoanele cu funcții de conducere: (i) acționează în mod independent de orice interes de piață; și (ii) nu solicită și nu acceptă instrucțiuni directe din partea niciunui suveran sau a niciunei entități publice sau private în îndeplinirea atribuțiilor de reglementare care îi revin.

Totodată, "în scopul de a proteja independența autorităților de reglementare, statele membre se asigură, în special, că (a) autoritatea de reglementare poate lua decizii autonome, independent de orice alt organism politic, are alocări bugetare anuale separate cu autonomie în execuția bugetului alocat și dispune de resursele umane și financiare necesare pentru îndeplinirea atribuțiilor sale (...)".

Curtea de Conturi a reținut în încheierea nr. 43756 din 11 iunie 2015 ca ANRE fără a avea prevăzut prin cadrul legislativ de organizare și funcționare achiziția de consultanță, a angajat cheltuieli de consultanță în sumă de 102.920 RON în vederea elaborării de reglementări tehnice, metodologii de calcul indici și tarife care intrau în atribuțiile direcțiilor de specialitate a ANRE.

A reținut Curtea de Conturi încălcarea prevederilor:

- Legii nr. 160/2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea și completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 și a Legii gazelor nr. 351/2004;

- art. 5 alin. 1 lit. b) și c), art. 9 alin. 1 lit. b), c) și h);

- O.U.G. nr. 34/2006 privind achizițiile publice;

- art. 2 alin. (2) lit. f); - Legii nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale - art. 76 alin. (1), art. 79 alin. (1), Legea contabilității nr. 82/1991, art. 6 alin. (2), art. 9 alin. (1);

- Ordinul nr. 522/2003 pentru aprobarea Normelor metodologice generale privind controlul financiar preventiv, pct. 3 și 4;

- Legea nr. 500/2002 privind finanțele publice, art. 24 alin. (1) și (2), art. 52 alin. (1) și (3),

- Ordinul MFP nr. 1792/2002 pentru aprobarea Normelor metodologice generale privind angajarea lichidarea ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice... Anexa 1 pct. 2;

- O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv art. 1 art. 2 lit. k), art. 5 alin. (1), art. 10 alin. (3), (4);

Aceste dispoziții legale se refera la: "aprobarea prețurilor și tarifelor reglementate, a metodologiilor de calcul, aprobarea reglementărilor tehnice"

- Legea nr. 160 din 2 octombrie 2012 pentru aprobarea O.U.G. nr. 33/2007 privind modificarea și completarea Legii energiei electrice nr. 13/2007 și Legii gazelor nr. 351/2004;

- art. 5 alin. 1: Reglementări ANRE:

"Ordinele, deciziile sau avizele ANRE cu privire la activitatea de reglementare se referă la:

b) aprobarea prețurilor și tarifelor reglementate și/sau a metodologiilor de calcul al acestora;

c) aprobarea reglementărilor tehnice și comerciale pentru funcționarea sigură și eficientă a sectorului energiei electrice ...;

- art. 9 alin. (1): Atribuțiile și competențele ANRE în sectorul energiei electrice și energiei termice produse în cogenerare

ANRE este abilitată cu următoarele atribuții și competențe în sectorul energiei electrice și energiei termice produse în cogenerare:

- elaborează și aprobă metodologiile de calcul al tarifelor și prețurilor reglementate;

- aprobă tarifele reglementate pentru serviciile de transport și de distribuție a energiei electrice și termice, pentru serviciul de sistem, precum și tarifele de racordare la rețelele de transport și distribuție, în conformitate cu prevederile metodologiilor de stabilire a tarifelor;

- aprobă reglementări tehnice și comerciale pentru operatorii economici din sector, inclusiv standarde de performanță pentru serviciile de transport, distribuție și furnizare a energiei electrice și termice;

Ordonanța de Urgență a Guvernului nr. 34 din 19 aprilie 2006 (actualizată) privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii:

- art. 2 alin. (2):

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: ... f) eficiența utilizării fondurilor publice"

Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale:

- art. 76 alin. (1) - Metodologiile de reglementare a prețurilor și tarifelor "Prețurile și tarifele reglementate pentru activitățile de producere, transport, distribuție și furnizare a energiei electrice... se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate și publicate de autoritatea competență. În calculul acestora vor fi luate în considerare costurile justificate ale activităților respective, cheltuielile pentru dezvoltare și protecția mediului, precum și o cotă rezonabilă de profit.

- art. 79 alin. (1) - Principiile pentru fundamentarea propunerilor de prețuri și tarife reglementate:

"Propunerile de prețuri și tarife reglementate se elaborează de operatorii economici din sectorul energiei electrice, cu respectarea metodologiilor emise de autoritatea competentă, și se comunică autorității, împreună cu fundamentarea în formatul stabilit de aceasta".

Operatorii economici din sectorul energiei electrice transmit autorității competente toate datele necesare folosite în procesul de fundamentare a solicitării și vor asigura accesul la aceste date al reprezentanților desemnați de autoritatea competentă.

Ordinul de aprobare a prețurilor și tarifelor reglementate pentru energia electrică, precum și cel de aprobare a metodologiilor de calcul al acestora, aplicabile clienților finali și activităților cu caracter de monopol natural, se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I. Ordinul va conține și data intrării lor în vigoare.

Legea contabilității nr. 82 din 24 decembrie 1991 actualizată: - art. 6 alin. (2): "Documentele justificative care stau la bază înregistrărilor în contabilitate angajează răspunderea persoanelor care le-au întocmit, vizat și aprobat, precum și a celor care le-au înregistrat în contabilitate, după caz"

- art. 9 alin. 1: "Documentele oficiale de prezentare a activității economico- financiare a persoanelor prevăzute la art. 1 alin. (1) - (4) sunt situațiile financiare anuale, întocmite potrivit reglementărilor contabile aplicabile și care trebuie să ofere o imagine fidelă a poziției financiare, performanței financiare și a altor informații, în condițiile legii, referitoare la activitatea desfășurată".

Ordinului nr. 522 din 16 aprilie 2003, pentru aprobarea Normelor metodologice generale referitoare la exercitarea controlului financiar preventiv, actualizat:

- pct. 3.4:

"Controlul financiar preventiv al operațiunilor se exercită pe baza actelor și/sau documentelor justificative certificate în privința realității, regularității și legalității, de către conducătorii compartimentelor de specialitate emitente".

- Legea nr. 500 din 11 iulie 2002 (actualizată) privind finanțele publice, potrivit căreia: art. 24 alin. (1): "Angajarea, lichidarea și ordonanțarea cheltuielilor din fonduri publice se aprobă de ordonatorul de credite, iar plata acestora se efectuează de către conducătorul compartimentului financiar-contabil/persoana responsabilă cu efectuarea plății;

- (2) Angajarea și ordonanțarea cheltuielilor se efectuează numai cu viza prealabilă de control financiar preventiv propriu și a controlului financiar preventiv delegat, după caz, potrivit dispozițiilor legale"

- art. 52 alin. (1):

"În procesul execuției bugetare, cheltuielile bugetare parcurg următoarele faze: angajare, lichidare, ordonanțare, plată.

(3) Operațiunile specifice angajării, lichidării și ordonanțării cheltuielilor sunt în competența ordonatorilor de credite și se efectuează pe baza avizelor compartimentelor de specialitate ale instituției publice.

Ordinului MFP nr. 1792 din 24 decembrie 2002 (actualizat) pentru aprobarea Normelor metodologice privind angajarea, lichidarea, ordonanțarea și plata cheltuielilor instituțiilor publice, precum și organizarea, evidenta și raportarea angajamentelor bugetare și legale, potrivit căruia:

Anexa 1:

"Operațiunile specifice angajării, lichidării și ordonanțării cheltuielilor sunt în competența ordonatorilor de credite și se efectuează pe baza propunerilor compartimentelor de specialitate ale instituției publice

Lichidarea cheltuielilor - Este faza în procesul execuției bugetare în care se verifică existența angajamentelor, se determină sau se verifică realitatea sumei datorate, se verifică condițiile de exigibilitate ale angajamentului legal pe baza documentelor justificative care sa ateste operațiunile respective.

Verificarea existenței obligației de plată se realizează prin verificarea documentelor justificative din care să rezulte pretenția creditorului, precum și realitatea "serviciului efectuat" (bunurile au fost livrate, lucrările executate și serviciile prestate, etc.).

Documentele care atestă bunurile livrate, lucrările executate și serviciile prestate sau din care reies obligații de plata certe se vizează pentru "Bun de plata" de ordonatorul de credite sau de persoana delegată cu aceste atribuții, prin care se confirmă că: ... lucrările au fost executate și serviciile prestate ... alte condiții prevăzute de lege sunt îndeplinite.

Prin acordarea semnăturii și mențiunii "Bun de plată" pe factură, se atestă că serviciul a fost efectuat corespunzător de către furnizor și că toate opozițiile din factură au fost verificate.

Persoana împuternicită să efectueze lichidarea cheltuielilor verifică personal documentele justificative și confirma pe propria răspundere ca aceasta verificare a fost realizată.

Documentele care atestă parcurgerea fazei de lichidare a cheltuielilor stau la baza înregistrării în contabilitatea patrimonială a instituției publice pentru reflectarea serviciului efectuat și a obligației de plată față de terții creditori".

Ordonanței Guvernului nr. 119 din 31 august 1999 (republicată) privind controlul intern și controlul financiar preventiv:

- art. 1:

"Scopul ordonanței. Prezenta ordonanță reglementează controlul intern/managerial, inclusiv controlul financiar preventiv la entitățile publice, cu privire la utilizarea fondurilor publice și administrarea patrimoniului public cu eficiență, eficacitate și economicitate"

- art. 2: Definiții:

"k) fonduri publice - sumele alocate din bugetul de stat, bugetele instituțiilor publice autonome, bugetele instituțiilor publice finanțate integral sau parțial din bugetul de stat, ... bugetele instituțiilor publice finanțate integral din venituri proprii"

- art. 5 alin. (1): "Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligația sa realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalității, regularității, economicității, eficacității și eficienței în utilizarea fondurilor publice și în administrarea patrimoniului public"

- art. 10 alin. (3):

"În vederea acordării vizei de control financiar preventiv propriu, proiectele de operațiuni se prezintă însoțite de documentele justificative corespunzătoare, certificate în privința realității și legalității prin semnătura conducătorilor compartimentelor de specialitate care inițiază operațiunea respectivă"

(4):

"Conducătorii compartimentelor de specialitate prevăzuți la alin. (3) răspund pentru realitatea, regularitatea și legalitatea operațiunilor ale căror documente justificative le-au certificat. Obținerea vizei de control financiar preventiv propriu pe documente care cuprind date nereale sau inexacte și/sau care se dovedesc ulterior nelegale nu exonerează de răspundere pe șefii compartimentelor de specialitate care le-au întocmit".

Înalta Curte constată că toate aceste dispoziții legale prezintă reguli și principii generale privind utilizarea fondurilor publice cu eficienta, eficacitate și economicitate, fără a fi pe deplin aplicabile la speța concretă, unde sunt incidente dispozițiile speciale din O.U.G. nr. 33/2007 privind organizarea și funcționarea Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei și art. 35 din Directiva 72 privind Desemnarea și independența autorităților de reglementare, respectiv art. 39 din Directiva 73 privind Desemnarea autorităților de reglementare și independența acestora;

De aceea concluzia finală și recomandările auditorilor publici au fost: efectuarea cheltuielilor în condiții de economicitate, eficiență și eficacitate în utilizarea fondurilor publice în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern și controlul financiar preventiv, art. 5 alin. (1).

Al doilea motiv de recurs privind ingerința Curții de Conturi în autonomia ANRE sub aspect decizional și funcțional.

Înalta Curte este în consens cu susținerile recurenței în sensul că, nu este interzis de lege ca în procesul de elaborare al reglementării ANRE să se apeleze și la opinia unui consultant.

Instanța de fond a apreciat greșit că reprezentanții Curții de Conturi pot interveni în autonomia ANRE sub aspect decizional și funcțional, negând opțiunea ANRE de aprecia dacă are nevoie de un consultant extern pentru îndeplinirea obiectului său de activitate fără să țină seama de complexitatea reglementărilor și de procesul de expertiză externă de care ANRE avea nevoie.

Este adevărat ca potrivit Legii nr. 94/1992 privind organizarea și funcționarea Curții de Conturi: "Curtea de Conturi exercita funcția de control asupra modului de formare, administrare și de întrebuințare a resurselor financiare ale statului și ale sectorului public, inclusiv asupra modului de constituire și utilizare a bugetelor instituțiilor publice autonome".

Curtea de Conturi efectuează de asemenea auditul financiar asupra conturilor anuale de execuție a bugetelor instituțiilor publice finanțate integral din venituri proprii.

De remarcat însă că pentru abaterile constatate la pct. 4 din Decizie nu s-a stabilit un prejudiciu, ANRE având sarcina identificării unui eventual prejudiciu, în condițiile în care documentele doveditoare privind execuția bugetului alocat, privind resursele umane și financiare necesare pentru îndeplinirea sarcinilor, au fost depuse cu ocazia auditului financiar aferent anului 2013, ANRE are în structura sa funcțională o direcție de achiziții publice și buget alocat iar ordonatorul principal de credite în baza Deciziei președintelui ANRE nr. 1117/2012 a aprobat referatele de necesitate pentru contractele de prestări de servicii în limita sumelor alocate, ambele contracte de prestări servicii au primit viza pentru control financiar preventiv, au fost avizate de Direcția economica, de Direcția Tehnică a respectat dispozițiile O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial și controlul financiar preventiv.

Curtea de Conturi nu ține cont de aceste aspecte, considerând că are prioritate analiza referatelor de necesitate elaborate cu ocazia demarării procedurilor de achiziție publică însă nu sub aspect formal ci pe fondul aprecierilor făcute, mai exact consideră intimata-pârâtă că nu ar fi fost necesare contractele de consultanță externă.

Înalta Curte observă că în fiecare referat de necesitate este făcută o analiză a obiectivului de îndeplinit, se analizează în detaliu fiecare etapă și necesitatea acesteia, mai mult decât atât fundamentarea referatelor de necesitate a fost făcută în baza actelor normative ce reglementează activitatea ANRE, baza legală a emiterii reglementărilor ce au făcut obiectul contractelor de consultanță.

Neregula constatată de Curtea de Conturi a României nu a vizat auditul financiar asupra conturilor anuale de execuție a bugetului instituției ci s-a reținut că în referatele de necesitate întocmite de ANRE nu a fost fundamentată necesitatea externalizării unor servicii, iar referitor la lipsa de personal specializat și supradimensionarea sarcinilor la cei existenți, la data achiziției nu a fost efectuată o analiză în acest sens.

Se constata ca au fost date explicații de către ANRE în sensul că Serviciul reglementări tehnice și tarife pentru rețeaua de transport-SRET și-a desfășurată activitatea cu un singur salariat prin retragerea din activitate a unei salariate datorită volumului de munca iar ulterior singura persoană existentă s-a pensionat, iar la Serviciul reglementări tehnice și tarife pentru rețeaua de distribuție SRED activitatea s-a desfășurat cu un efectiv de 5 experți și un referent de specialitate.

Intimata pârâtă fără a contesta realitatea acestor date, complexitatea și specificitatea lucrărilor, termenele în care trebuiau îndeplinite obiectivele arătate în referatele de necesitate, fără a lua în considerare procedura de infrigement declanșată din partea Comisiei Europene, pentru afectarea independenței ANRE, au arătat ca nu rețin explicațiile formulate deoarece potrivit prevederilor O.U.G. nr. 33/2007 privind organizare și funcționarea ANRE, modificată prin Legea nr. 160/2012 are ca atribuție în sectorul energiei electrice elaborarea și aprobarea metodologiei de calcul și a tarifelor reglementate de racordare, iar sarcina ocupării posturilor vacante cu personal specializat în vederea îndeplinirii atribuțiilor legale revine acesteia.

Înalta Curte apreciază că această motivare nu are consistență și va reține că în această privință referatele de necesitate au făcut analiza tuturor condițiilor și elementelor necesare pentru încheierea unor contracte de consultanță

Cea de a treia critică este aceea că instanța de fond se pronunța cu privire la legalitatea modului de transpunere în legislația națională a unei directive europene

Reținerea instanței de fond în sensul că "procedura de transpunere în dreptul intern a presupus un proces îndelungat, în care activitatea de reglementare putea fi adecvată la cerințele legislației interne financiar-bugetare" a fost făcută în sprijinul soluției pronunțate și în coroborare cu celelalte raționamente însă este neavenită deoarece a fost învestită cu o acțiune în anularea unui act administrativ și nu asupra modalității de transpunere a unei Directive europene, neavând vreo competentă în a face asemenea analiză în contextul dat.

Cea de a patra critică - instanța de fond s-a pronunțat asupra legalității celor două contracte de consultanță, inclusiv asupra documentației ce a stat la baza întocmirii contractelor

Instanța de fond a reținut elemente din cadrul procedurii de achiziție publică pentru a sublinia că dreptul de apreciere a ANRE a fost viciat de elemente considerate obiective sau esențiale pentru a constata abuzul, excesul de putere a ANRE în luarea acestei decizii în conf. cu prev. art. 2 lit. n) din Legea nr. 554/2004. Este corectă susținerea recurentei că nu poate fi analizată legalitatea procedurii de achiziție în această cauză.

În ceea ce privește Contractul de prestări servicii nr. x/2014 referitor la Revizuirea și actualizarea Codului de măsurare a energiei electrice

Instanța de fond apreciat greșit că în caietul de sarcini trebuia să existe un document privind inexistența specialiștilor la nivelul Direcției Generale Acces la Rețea și Autorizare în domeniul Energiei Electrice, care prin Regulamentul de Organizare și Funcționare, aprobat prin Ordinul președintelui ANRE nr. 6 din 15 februarie 2013, avea atribuții în "elaborarea și revizuirea reglementărilor tehnice privind rețeaua electrică de transport și rețelele de distribuție a energiei electrice, deoarece în Caietul de sarcini sunt cuprinse date privind condițiile minime de calificare și alte cerințe solicitate ofertanților precum toate documentele care urmează să fie prezentate de ofertanți/candidați pentru dovedirea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, instrucțiuni privind modul de elaborare și de prezentare a propunerii tehnice și financiare, informații detaliate și complete privind criteriul de atribuire aplicat pentru stabilirea ofertei câștigătoare

De asemenea a constatat instanța de fond în mod greșit ca din conținutul caietului de sarcini rezultă că s-au externalizat servicii de redactare a Codului de măsurare a energiei electrice care nu necesitau cunoștințele tehnice într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

- Contrar celor reținute de instanța de fond, Înalta Curte constata ca în Referatul de necesitate din 14 aprilie 2014 rezultă o analiza a tuturor elementelor, prin coroborarea informațiilor din toate domeniile implicate, structurarea acestora, stabilirea cerințelor și funcționalităților, ce presupune o alocare însemnată de timp și resurse umane precum și utilizarea de cunoștințe într-un domeniu foarte specializat, al măsurării electronice a mărimilor electrice.

S-a făcut mențiunea că "Experții din cadrul DGARAE vor asigura coordonarea procesului de elaborare a lucrării, în conformitate cu prevederile Procedurii operaționale privind elaborarea și aprobarea reglementărilor privind accesul la rețelele electrice de interes public".

Instanța de fond a reținut ca argumente ca din documentele achiziției publice rezultă că s-a optat pentru externalizarea întregii activități de elaborare a codului, ca s-au inclus costuri cu privire la managerul de proiect, separat de costurile privind specialistul tehnic și expertul aparate de măsură, sunt aspecte care pot fi apreciate subiectiv și care privesc derularea contractelor de consultanta, nu s-au făcut probe și apărări pe aceste chestiuni alese aleator de instanța de fond, nu se poate concluziona ca se putea împarți munca pe un proiect de așa anvergura în modalitatea arătată de instanța de fond, este la latitudinea specialiștilor sa hotărască cum îndeplinesc obiectivele legale, aprecierea instanței factuală este nejustificată. Nu se poate aprecia din exterior că ar fi putut să fie utilizat personalul care era calificat dacă autoritatea arată că nu are personal cu atât mai mult cu cât și codul aflat în vigoare aprobat prin Ordinul ANRE nr. 17/2002 a fost realizat tot cu sprijinul unui consultant iar aparatele digitale au înlocuit aparatele analogice, aparatele de măsurare cunoscând evoluții semnificative.

Considerațiunile instanței de fond privind un eventual conflict de interese exced obiectului cauzei, nu au fost relevate de actul de control ca atare și nici puse în discuția părților.

- În ceea ce privește contractul de prestări servicii nr. x/2014 ce a avut ca obiect calculul indicatorilor specifici și tarifelor specifice pentru calculul componentelor T1, TR și TU ale tarifelor de racordare, în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 11/2014 și elaborarea conținutului