ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1878/2018

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 04.06.2015 reclamanta A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri:

- anularea în tot a Deciziei nr. 230572/21.01.2015 de soluționare a Contestației nr. x/06.11.2014 formulate împotriva Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.10.2014, nr. x/10.10.2014 și nr. x/10.10.2014, privind contractul de finanțare nr. x/28.05.2012;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/09.10.2014 și restituirea sumei de 34.193,74 RON, reprezentând valoarea creanței bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nr. x/255 din data de 03.11.2014;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.10.2014 și restituirea sumei de 12.614,02 RON, reprezentând valoarea creanței bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nr. x din data de 03.11.2014;

- anularea în tot a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.10.2014 și restituirea sumei de 1.472,94 RON, reprezentând valoarea creanței bugetare impuse la plată prin Nota de constatare nr. x, pe care societatea a achitat-o cu Ordinul de Plată nrx din data de 03.11.2014 .

Prin sentința nr. 2757 din data de 27 octombrie 2015 Curtea de Apel București, secția a VIII-a Contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, a anulat în parte decizia nr. 230572/21.01.2015 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/10.10.2014 și nr. x/10.10.2014, a dispus restituirea către reclamantă a sumelor aferente notelor de constatare anulate și a respins ca neîntemeiată cererea de anulare a notei de constatare nr. x .

Împotriva sentinței au declarat recurs atât reclamanta A. S.A., cât și pârâtul Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri, ambele părți criticând-o pentru nelegalitate și invocând cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

3.1. Recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat casarea în parte a hotărârii și admiterea în totalitate a acțiunii, inclusiv a capătului de cerere referitor la anularea notei de constatare nr. x și restituirea sumei aferente, criticile formulate vizând, în esență, următoarele aspecte:

- hotărârea recurată nu cuprinde motivele pentru care instanța de fond a respins argumentele invocate în motivarea acțiunii în anulare, cu referire la aplicarea principiului proporționalității și respectarea caracterului preponderent reparator al corecțiilor financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011;

- în mod greșit instanța de fond a validat concluziile echipei de control cu privire la atribuirea contractului de achiziție nr. x/11.10.2012 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, în condițiile în care atribuirea contractului s-a realizat cu respectarea principiului transparenței și publicității, prin comunicarea invitațiilor de participare către trei operatori, dată fiind achiziționarea de urgență a cablului de conectare impusă, pe de o parte de apropierea anotimpului rece, iar pe de altă parte de faptul că societatea recurentă nu-și putea asuma în avans alegerea tipului de cablu și nici dimensiunea acestuia, elemente care au fost cunoscute doar în luna septembrie 2012, în momentul punerii pe poziție a echipamentului de către echipa B. proiectantul și executantul lucrării.

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Energiei a solicitat casarea în parte a sentinței, iar în rejudecare, respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată, în dezvoltarea motivelor de recurs, arătând, în esență, următoarele:

- raționamentul instanței de fond s-a bazat pe falsa reprezentare a situației de fapt, în sensul că, deși recurenta-reclamantă a modificat factorul de evaluare prin negociere, prelungind semnificativ și esențial durata de realizare a lucrărilor, totuși instanța de fond a reținut neîncălcarea principiului tratamentului egal;

- în mod greșit instanța de fond a reținut că actele adiționale încheiate constituie o adaptare a contractului la împrejurări obiective modificate, întrucât dispozițiile legale în vigoare impuneau, în cazul în care necesitățile obiective ale autorității contractante se schimbă pe parcursul procedurii de atribuire, anularea procedurii, beneficiarul având obligația garantării tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici.

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar la 18.02.2016, recurentul-pârât Ministerul Energiei a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. ca nefondat, arătând, în esență, că a fost identificată în mod corect, abaterea constând în încălcarea anexei 6 la contractul de finanțare, în sensul atribuirii contractului de achiziție nr. x/2012 fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, în condițiile în care recurenta-reclamantă cunoștea încă de la întocmirea proiectului că îi va fi necesar un cablu de alimentare cu energie electrică.

Referitor la neaplicarea principiului proporționalității a arătat că, pentru tipul de abatere constatată, corecția este stabilită în procent fix (anexa la H.G. nr. 519/2014, lit. a), fără a exista posibilitatea ca autoritatea de management să aprecieze cuantumul corecției.

4.2. Prin întâmpinarea depusă la 01.03.2013, recurenta-reclamantă A. S.A. a solicitat respingerea recursului declarat de autoritatea pârâtă ca nefondat arătând, în esență, că în mod corect a reținut instanța de fond că abaterile reținute în notele de constatare anulate nu încalcă principiul tratamentului egal.

În opinia recurentei-reclamante, modificarea duratei de execuție pentru lucrările suplimentare nu a produs consecințe din punct de vedere al tratamentului egal, în contextul în care modificarea este permisă de art. 35 Anexa 6 la contractul de finanțare, lucrările suplimentare fiind realizate în bugetul contractului.

Totodată, prin emiterea notelor de constatare, recurentul-pârât a încălcat principiul proporționalității reglementat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că nu a ținut cont de amploarea și implicațiile financiare ale neregulilor constatate și nici de caracterul preponderent reparator al corecțiilor financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Raportul asupra admisibilității recursului, întocmit în cauză potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 05.10.2017, conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 01.02.2018, completul de filtru a constatat că cererile de recurs îndeplinesc condițiile de admisibilitate și, pe cale de consecință, a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. și a fixat termen pentru soluționarea acestora în ședință publică.

Examinând legalitatea hotărârii recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinările depuse și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că soluția instanței de fond de anulare parțială a actelor administrative atacate trebuie menținută, în raport de considerentele ce succed, cu precizarea că argumentele părților vor fi grupate și li se va răspunde prin argumente comune, în funcție de finalitatea urmărită.

Recurenta-reclamantă a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută de art. 52 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, decizia nr. 230572/21.01.2015 prin care Ministerul Energiei, Întreprinderilor Mici și Mijlocii și Mediului de Afaceri (în prezent Ministerul Energiei, înființat prin O.U.G. nr. 55/2015) a respins contestația administrativă formulată împotriva Notelor de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor bugetare nr. x/9.10.2014, nr. x/10.10.2014 și nr. x/10.10.2014 privind contractul de finanțare nr. x/28.05.2012 având ca obiect proiectul "Realizarea unei centrale de cogenerare în scopul îmbunătățirii eficienței energetice a activității S.C. A. SA".

În fapt, în urma controlului efectuat de Organismul Intermediar pentru Energie în perioada 19.09.2014 - 10.10.2014, s-au întocmit notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare contestate de recurenta-reclamantă, respectiv:

- nota nr. x/09.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziție nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanțare, contractul de achiziție nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L. fiind atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive. Echipa de control a apreciat că împrejurările constatate se încadrează în ipoteza nerespectării cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență și a procedat la aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziție respectiv, valoarea creanței bugetare fiind de 34.193,74 RON;

- nota nr. x/10.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziție nr. x/27.06.2012 încheiat cu D. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanțare, echipa de control reținând nerespectarea principiului tratamentului egal, sens în care a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziție, valoarea creanței bugetare fiind de 12.614.02 RON;

- nota nr. x/10.10.2014 referitoare la atribuirea contractului de achiziție nr. x/01.06.2012 încheiat cu E. S.R.L., prin care se constată încălcarea prevederilor Anexei 6 la contractul de finanțare, echipa de control reținând nerespectarea principiului tratamentului egal și aplicând o corecție financiară de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată aferente contractului de achiziție, valoarea creanței bugetare fiind de 1.472,94 RON.

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate criticile de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă cu privire la notele de constatare nr. x/10.10.2014 și nr. x/10.10.2014 și a menținut ca legală nota de constatare nr. x, soluția fiind însușită și de instanța de control judiciar, întrucât reflectă aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente la situația de fapt rezultată din probele administrate.

Efectuând propria evaluare a cauzei pentru a răspunde criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reține următoarele:

Motivul de casare invocat de către ambele recurente, încadrat în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat, întrucât hotărârea recurată este motivată în conformitate cu dispozițiile art. 425 C. proc. civ., motivarea nefiind o chestiune de volum, ci una de esență, de conținut, în sensul că aceasta trebuie să fie clară, concisă și în concordanță cu probele administrate.

Fără a fi necesar să se răspundă la fiecare argument din susținerile părților litigante, instanța poate proceda la gruparea tuturor argumentelor subsumate unui motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, motivarea urmând să reliefeze raționamentul logico-juridic pentru care a fost adoptată soluția pronunțată cu arătarea elementelor esențiale în vederea stabilirii adevărului în cauză.

Or, în speță, instanța de fond a reținut că atribuirea contractului de achiziție a unui cablu x+120SM având dimensiuni și proprietăți STAS, necesar conectării la rețeaua electrică națională, fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive reprezintă o neregulă în gestionarea fondurilor europene, sancționată în condițiile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la lucrările suplimentare care au determinat prelungirea duratei de execuție a contractelor de achiziție încheiate cu D. S.R.L. (de la 60 de zile la 60 de zile lucrătoare și ulterior majorarea duratei de execuție cu 40 de zile lucrătoare) și E. S.R.L. (de la 45 zile la 60 de zile) contrar susținerilor recurentului-pârât, instanța de fond a reținut că modificarea duratei de execuție nu justifică aplicarea corecției în condițiile în care art. 3.5 din Anexa 6 la contractul de finanțare permite efectuarea unor astfel de modificări, argumente ce nu pot fi considerate ca fiind străine de natura pricinii.

Criticile încadrate în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. care vizează, din perspectiva recurentei-reclamante, încălcarea Directivelor 2004/18/EC, respectiv 2004/17/EC care conțin derogări specifice care permit, în situații de extremă urgență datorate evenimentelor imprevizibile, proceduri fără publicarea prealabilă a unui anunț publicitar, iar din perspectiva recurentului-pârât, interpretarea greșită a contractului de finanțare sunt, de asemenea nefondate.

Cât privește corecția de 25% din valoarea contractului nr. x/11.10.2012 încheiat cu C. S.R.L., contrar susținerilor recurentei-reclamante, judecătorul fondului a punctat judicios că împrejurările invocate - vremea nefavorabilă și timpul foarte scurt în care trebuia executată lucrarea condiționat de obținerea avizului ENEL și de soluția impusă de proiectantul centrului de cogenerare, astfel încât finalizarea proiectului să se înscrie în termenul prevăzut în contractul de finanțare - nu reprezintă situații de urgență datorate unei situații imprevizibile.

Aceasta întrucât, manifestarea unei diligențe sporite de către autoritatea contractantă ar fi permis întocmirea proiectului care să includă și calculul necesar executării rețelei de administrare cu energie electrică a serviciilor interne ale stației de cogenerare.

Înalta Curte reține că, potrivit art. 31 lit. c) din Directiva 2004/18/EC, se justifică recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare "în cazul în care, într-o măsură strict necesară, din motive de maximă urgență ca urmare a unor evenimente imprevizibile pentru autoritățile contractante în cauză, nu se pot respecta termenele pentru procedurile deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunț de participare prevăzute la articolul 30. Situațiile invocate pentru a justifica maxima urgență nu trebuie în niciunul dintre cazuri atribuite autorităților contractante". La fel, articolul 40 (3) lit. d) din Directiva 2004/17/EC prevede faptul că nu este necesară publicarea unui anunț de participare "în cazul în care, din motive de urgentă extremă determinate de evenimente care nu pot fi prevăzute de către entitățile contractante, nu pot fi respectate termenele prevăzute pentru procedurile deschise, procedurile restrânse și procedurile negociate cu o prealabilă convocare la licitație".

Din interpretarea acestor dispoziții invocate de recurenta-reclamantă rezultă că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea unui anunț de participare este recunoscută doar în situația expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor, iar pe de altă parte îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

Or, în speță, achiziționarea cablului electric cu specificații standard necesar conectării la rețeaua electrică națională, fără asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, în condițiile în care, dat fiind obiectul contractului de finanțare - realizarea unei centrale de cogenerare - autoritatea contractantă putea și trebuia să prevadă că pentru funcționarea centralei de cogenerare este necesar și cablu pentru executarea rețelei de alimentare cu energie electrică a serviciilor interne ale centralei.

Procedând în sensul arătat, recurenta-reclamantă nu a respectat cerințele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență, devenind incidente dispozițiile H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecțiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora:, potrivit cărora în cazul contractelor încheiate de beneficiarii privați de fonduri europene, care nu au calitatea de autoritate contractanta conform legislației în vigoare, dar care au obligația respectării prevederilor unor ghiduri/instrucțiuni privind achizițiile, în situația în care acestea sunt parte integrantă din contractul/acordul/ordinul/decizia de finanțare sau a Ordinului ministrului afacerilor europene nr. 1.050/2012, atribuirea acestor fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive determină aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului în cauză.

În privința criticii referitoare la neaplicarea principiului proporționalității de către autoritatea de control, Înalta Curte reține că pentru neregula săvârșită de către recurenta-reclamantă, corecția este stabilită în procent de 25% din valoarea contractului, fără a fi prevăzută posibilitatea diminuării corecției în funcție de gravitate.

Criticile recurentului-pârât vizând încălcarea prevederilor anexei 6 la contractul de finanțare sunt, de asemenea nefondate.

Astfel, prin notele de constatare nr. x/20.10.2014 privind atribuirea contractului de achiziție nr. x/27.06.2012 încheiat cu D. S.R.L., respectiv nr. x/10.10.2014 privind atribuirea contractului de achiziție nr. x/1.06.2012 încheiat cu E. S.R.L., autoritatea de control a reținut încălcarea de către beneficiar, în calitate de autoritate contractantă, a principiului tratamentului egal prin acceptarea majorării duratei de execuție a lucrărilor.

Contrar susținerilor recurentului-pârât, prima instanță a interpretat și aplicat corect dispozițiile art. 3.5 din Anexa 6 la contractul de finanțare, potrivit cu care modificarea contractelor de achiziții este permisă cu respectarea următoarele condiții:

"- Modificări la contract se pot face doar în perioada de execuție a contractului și nu au efect retroactiv;

- Scopul actului adițional trebuie să fie strâns legat de natura proiectului din contractul inițial;

- Prin actul adițional nu se pot face modificări care afectează fundamental termenii documentației de atribuire;

- Modificările nu pot viza valoarea inițială a contractului decât dacă această posibilitate este prevăzută expres în documentația de atribuire. Valoarea contractului poate fi majorată cu maxim 50% din valoarea inițială a contractului. Valoarea contractului după majorare nu trebuie să afecteze încadrarea inițială în procedurile O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare, respectiv prezentele instrucțiuni;

- Orice modificare care prelungește durata de execuție a contractului trebuie făcută astfel încât implementarea și plățile finale să fie realizate înaintea expirării contractului de finanțare în cauză."

Astfel, din materialul probator administrat în cauză, prelungirea duratei de execuție a contractelor a fost convenită pe parcursul derulării contractului, fiind justificată de împrejurări obiective și fără ca valoarea lucrărilor suplimentare necesare a fi executate să depășească valoarea contractelor atribuite.

Întrucât clădirea existentă a fost reabilitată și adaptată proiectului, pe parcursul derulării efective a lucrărilor de construcții, au fost identificate o serie de lucrări suplimentare care au făcut obiectul actului adițional nr. 1/19.09.2012 și care au determinat prelungirea termenului de execuție a contractului nr. x/27.06.2012, lucrările suplimentare fiind realizate în bugetul contractului.

Ca atare, nu i se poate imputa societății reclamante încălcarea principiului tratamentului egal, de vreme ce prelungirea duratei de execuție s-a impus pe parcursul executării contractelor de achiziție, iar recurenta-reclamantă nu neagă existența împrejurărilor invocate de către recurenta-reclamantă care au generat necesitatea efectuării lucrărilor suplimentare.

Pentru considerentele expuse, în raport de prevederile art. 496 C. proc. civ. raportat la cele ale art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta A. S.A. și de pârâtul Ministerul Energiei împotriva sentinței nr. 2757 din 27 octombrie 2015 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 10 mai 2018.