ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6776/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 07.07.2016, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Comerțului și Mediului de Afaceri - Organismul Intermediar pentru Energie, a solicitat următoarele: obligarea pârâtului la achitarea sumei de 2.267.429,43 RON, reprezentând cheltuielile eligibile conform Contractului de finanțare nr. x/22.10.2012; obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată .

Prin sentința civilă nr. 3479 din 4 septembrie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca inadmisibilă.

Recurenta-reclamantă susține că prima instanță a fost învestită cu un litigiu vizând executarea unui contract administrativ, iar nu cu o cerere în despăgubiri, ca urmare a emiterii unui act administrativ.

Instanța de fond a reținut, în mod greșit, că notificarea reprezintă actul administrativ, ir în lipsa anulării acestuia, cererea de obligare a pârâtului la plata sumei de 2.267.429,43, cu titlu de finanțare, este inadmisibilă.

Instanța de fond a recurs, în mod greșit, la disp. art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, prin raportare la cele ale art. 8 alin. (1) din aceeași lege, ignorând faptul că reclamanta a înțeles să investească instanța, în temeiul disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, din moment ce a solicitat obligarea pârâtei la executarea contractului de finanțare.

Dezlegarea dată de instanța de fond cu ocazia soluționării excepției de inadmisibilitate este greșită și prin prisma stabilirii cuantumului taxei de timbru datorate de reclamantă, în temeiul disp. art. 17 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, respectiv cererile care au ca obiect contracte administrative.

În cazul vizând contractele administrative, soluțiile pe care instanța le are la dispoziție sunt cele prevăzute la art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004, în speță, cea de la lit. c) constând în a "impune uneia dintre părți îndeplinirea unei anumite obligații".

Recurenta-reclamantă mai susține că Notificarea nr. x/11.04.2014 a fost lipsită de efecte, prin anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014.

Prima instanță a atribuit în mod greșit notificării natura de act administrativ de sine stătător și ale cărei efecte ar fi supraviețuit în pofida anulării, pe cale judecătorească, a notei de constatare sus-menționate.

Motivul care a stat la baza emiterii notificării a constat într-o pretinsă abatere de la normele în materia achizițiilor publice, săvârșită de reclamantă prin încheierea unui act adițional la controlul de achiziție prin care se atribuise anterior furnizarea, livrarea și instalarea turbinelor eoliene pentru parcul eolian Cerna, aceleași abateri fiind reținute și în cuprinsul notei de constatare anulată definitiv de instanța de contencios administrativ.

Prima instanță a reținut greșit că, în speță, sunt aplicabile disp. art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în detrimentul disp. art. 28, prin raportare la art. 6 alin. (3) din același act normativ.

Cu ocazia emiterii notei de constatare, pârâtul antamează atât Cererea de rambursare nr. x, cât și măsurile inițial dispuse prin intermediul notificării, din moment ce la pct. 12 din nota de constatare sunt reluate atât CR3, ca document probator, cât și notificarea, ca act prin care a fost aplicată măsura corecției "direct pe cerere".

Raționamentul dezvoltat de către pârât în cuprinsul notei de constatare, nu s-ar putea explica decât în aplicarea mecanismului de regularizare reglementat prin disp. art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Mecanismul stipulat prin art. 28 permite, pe de o parte, ca o cerere de rambursare să fie plătită, deși o neregulă a fost sesizată, dar încă neconstatată printr-o notă de constatare, cu aplicarea măsurile de "reducere procentuală" prevăzute la art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, urmând ca la momentul emiterii notei de constatare să se efectueze o eventuală "regularizare" cu sumele deja reținute, conform art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Incidența art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și a măsurii reducerii procentuale este obligatorie atunci când autoritatea competentă constată abateri în raport cu reglementările în vigoare în domeniul achizițiilor publice.

Prin notificare, pârâtul a reținut, fără să fi efectuat un control de fond, că reclamanta a săvârșit o abatere de la reglementările în materia achizițiilor publice, prin încheierea unui act adițional, a aplicat disp. art. 6 alin. (3) și art. 28 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv o reducere procentuală din suma solicitată la plată - pentru suma de 2.267.429,43 - 5% din CR3, dar a aprobat plata sumei de 19.012.357,29 RON (95% din CR3), prin respectarea măsurii tranzitorii dispuse de disp. art. 28 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu ocazia întocmirii notei de constatare, s-a aplicat o corecție financiară de 5% pentru cererile de rambursare CR1, CR2, CR3 și CR4, aplicând astfel mecanismul de regularizare stipulat de art. 28 alin. (3), iar în privința CR3 se arată că această corecție a fost deja reținută "pe cerere", conform art. 6 alin. (3), astfel încât s-a impus emiterea unui titlu de creanță numai pentru procentul de 5% aplicabil sumelor plătite pentru CR1 (168.966,8 RON).

Dacă măsura aplicată "pe cerere" ar fi fost definitivă, pârâtul nu mai putea pune în discuție o reevaluare a acesteia și o regularizare a sumelor neacceptate la plată.

Recurenta-reclamantă susține că intenția legiuitorului O.U.G. nr. 66/2011 a fost aceea de a conferi calitatea de acte administrative în sensul Legii nr. 554/2004, dar și de titluri de creanță numai proceselor-verbale de constatare a neregulilor și de stabilire a creanței bugetare, respectiv notele de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare și nu notificărilor.

În ipoteza în care se acceptă interpretarea instanței de fond în privința naturii și efectelor notificării, aceasta ar fi trebuit să analizeze excepția de nelegalitate a notificării.

Se mai susține că prima instanță a validat eronat o presupusă intervenție a autorității de lucru judecat asupra cererii de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, ca urmare a pronunțării sentinței civile nr. 2602/2015 a Curții de Apel București, prin care s-a reținut că situația Cererii de rambursare nr. x, nu face obiectul acțiunii.

II. Considerentele și soluția Înaltei Curți asupra recursului formulat de reclamanta A. SRL

Analiza motivelor de casare

Înalta Curte reține că în urma Cererii de rambursare nr. x formulată de recurenta-reclamantă, autoritatea competentă a considerat că beneficiarul a modificat clauzele privind termenul de execuție a contractului de achiziție publică, a încălcat principiul tratamentului egal, motiv pentru care s-a aplicat o reducere procentuală de 5% la sumele solicitate la rambursare prin această cerere.

Întrucât cu ocazia analizării Cererii de rambursare nr. x au fost aprobate la plată, în integralitate sumele solicitate, s-a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.09.2014, prin aplicarea unei corecții financiare de 5%, în sumă de 168.966,80 RON

Nota de constatare sus-menționată, precum și Decizia de soluționare a contestației nr. 238991/05.12.2014 au fost contestate de reclamantă, în Dosarul nr. x/2015, aflat pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în care s-a pronunțat sentința nr. 2602/15.10.2015, prin care s-a admis în parte acțiunea, în sensul anulării în parte a actelor atacate, numai pentru suma în cuantum de 168.966,80 RON, aferentă aplicării corecției financiare de 5%, la Cererea de rambursare nr. x

Prin sentința nr. 2602/15.10.2015 s-a reținut, în mod clar, în considerente și în dispozitiv, că obiectul cererii de anulare îl reprezintă numai suma aferentă Cererii de rambursare nr. x, corecția a fost aplicată direct pe cerere, ca urmare a descoperii neregulii, motiv pentru care pretenția de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON a fost respinsă.

După pronunțarea sentinței nr. 2602/15.10.2015 și anterior rămânerii definitive a acesteia, recurenta-reclamantă a formulat acțiunea ce face obiectul prezentului dosar, solicitând obligarea autorității competente la restituirea sumei de 2.267.429,43 RON, motivat de împrejurarea anulării Notei de constatare nr. x/22.09.2014.

În aceste condiții, Înalta Curte observă că prima instanță a invocat autoritatea de lucru judecat în raport de sentința nr. 2602/15.10.2015, în ceea ce privește reținerea că nota de constatare anulată nu a avut drept obiect suma de 2.267.429,43 RON aferentă Cererii de rambursare nr. x

Prima instanță nu a reținut autoritatea de lucru judecat în vederea respingerii cererii de restituire a sumei, ca urmare a pronunțării sentinței Curții de Apel București.

În atare situație, în cauza de față urmează să se dezlege chestiunea admisibilității cererii de restituire a sumei de 2.267.429,43 RON, deși Notificarea privind situația cererii de rambursare nr. x/20.12.2013, prin care s-a aplicat reducerea procentuală de 5% la sumele solicitate, nu a fost contestată.

Recurenta-reclamantă susține că instanța de fond a fost învestită cu un litigiu vizând executarea unui contract administrativ și nu cu o cerere în despăgubire ca urmare a emiterii unui act administrativ.

Suma pe care recurenta-reclamantă cere să îi fie restituită a fost reținută prin emiterea notificării, în temeiul disp. art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 permite autorității competente să excludă integral sau parțial de la rambursarea cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care - în procesul de verificare a solicitărilor la plată - acestea determină existența unor astfel de cheltuieli.

Art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilește că, în astfel de situații, autoritatea competentă are obligația de a aplica reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari.

Dacă este cazul, disp. art. 7 din O.U.G. nr. 66/2011 permit autorității competențe să se adreseze în vederea realizării unor investigații de către structurile de control, însă în cauza de față, autoritatea a stabilit reducerea procentuală fără a apela la această posibilitate.

Disp. art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că pentru cheltuielile incluse în cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă dispozițiile legale, identificate înainte de efectuarea plății, nu se aplică procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21.

În consecință, reducerii procentuale de 5% aplicate la sumele solicitate la rambursare prin CR3 s-a efectuat înainte de plată, notificarea nu mai este urmată de procedura de constatare a nereguli prev. de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind definitivă și nu provizorie, astfel cum susține recurenta-reclamantă.

Caracterul definitiv al măsurii luate prin notificare este stipulat și prin disp. art. 7 alin. (20) din contractul de finanțare.

Întrucât măsura este definitivă, această împrejurare conduce la concluzia că notificarea reprezintă un act administrativ, deoarece are caracteristicile tipice ale acestuia, fiind un act juridic prin care se naște un raport juridic.

Este adevărat că notificarea a fost emisă în cursul executării unui contract administrativ, însă această împrejurare nu modifică cu nimic modalitatea de contestare a actului, în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă a invocat disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, modificate prin Legea nr. 212/20158, prin care s-a dat în competența instanței de contencios administrativ litigiile legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ.

Se constată că recurenta-reclamantă nu a invocat expres în cuprinsul acțiunii introductive disp. art. 8 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 și nici cele ale art. 18 alin. (4) din Legea nr. 554/2004.

În legătură cu stabilirea taxei de timbru la valoare, instanța de recurs reține că împrejurarea nu poate fi soluționată în sensul celor invocate prin motivele de recurs, având în vedere că încheierea de reexaminare este definitivă, iar taxa de timbru s-a stabilit în funcție de ceea ce a solicitat partea prin acțiunea introductivă, respectiv pretenția de restituire a unei sume de bani.

În legătură cu mecanismul stipulat de prevederile art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte reține că acesta este aplicabil unei alte ipoteze și anume aceea în care autoritatea competentă consideră că este necesar să se adreseze structurilor de control pentru a se efectua o verificare suplimentară, aceasta reprezentând activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare.

În prezenta cauză, cum de altfel s-a arătat deja, autoritatea competentă a hotărât o măsură administrativă definitivă și nu provizorie, nemaiexistând o activitate ulterioară de verificare suplimentară, astfel că nu este incidentă nici procedura regularizării cuprinsă la art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la intenția legiuitorului ca având natura juridică a actului administrativ numai procesele-verbale de constatare sau notele de constatare a neregulilor, susținerea este contrazisă de prevederile art. 6 și 9 din O.U.G. nr. 66/2011, prin care pot fi dispuse măsuri definitive ce vor fi contestate în condițiile Legii nr. 554/2004.

Prin urmare, instanța de fond a calificat, în mod corect, cererea reclamantei ca fiind, în realitate o acțiune în despăgubiri, cerere ce nu este admisibilă în absența contestării actului administrativ considerat a fi nelegal.

Partea care pierde termenul de contestare a unui act administrativ, prin acțiune directă, nu poate introduce direct o cerere în despăgubiri, deoarece se opun dispozițiile art. 18 și 19 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Recurenta-reclamantă susține că prima instanță nu s-a preocupat să analizeze excepția de nelegalitate a notificării, invocată în condițiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată.

Înalta Curte constată că cele invocate de recurenta-reclamantă în legătură cu analizarea excepției de nelegalitate a notificării, deși sunt reale, rămân fără efect asupra soluției ce se va pronunța în calea de atac a recursului.

Potrivit prevederilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 554/2004,modificată și completată, legalitatea unui act administrativ cu caracter individual poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepție.

Pentru a fi admisibilă excepția de nelegalitate invocată, judecătorul are obligația să analizeze dacă de actul administrativ cu caracter individual a cărui nelegalitate s-a expus, depinde soluționarea litigiului pe fond.

Dacă se constată nelegalitatea actului, instanța va soluționa cauza fără a ține seama de actul a cărui nelegalitate a fost contestată.

Or, în speță, cererea formulată reprezintă o cerere în despăgubiri introdusă în absența unei hotărâri judecătorești de anulare a notificării pe calea acțiunii directe.

Invocarea excepției de nelegalitate într-o atare cauză conduce la eludarea dispozițiilor legale, reprezentate de disp. art. 8 alin. (1) și art. 18 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, deoarece cererea de despăgubire este inadmisibilă fără ca în prealabil instanța de contencios administrativ să anuleze actul administrativ.

Pe calea excepției de nelegalitate se poate analiza doar concordanța emiterii actului administrativ individual cu actele juridice în baza cărora a fost emis, fără să se poată realiza o cercetare a fondului pricinii a legalității actului.

Din acest motiv, excepția de nelegalitate nu îndeplinește condiția legăturii cu cauza, nu conduce la soluționarea acesteia.

Referitor la faptul că la fila x din Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/11.11.2020 s-a arătat că a fost reținută corecția financiară de 5% asupra sumelor solicitate la rambursare în cadrul CR3 și CR4, urmare a punerii în aplicare a prevederilor Notei de constatare nr. x/23.09.2014, Înalta Curte apreciază că această consemnare este fără efecte juridice în prezenta cauză, deoarece din cuprinsul Notei de constatare din data de 23.09.2014, a sentinței nr. 2602/15.10.2015, dar și a Deciziei nr. 1314/26.03.2018 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal reiese contrariul, iar litigiul de față nu a avut ca obiect anularea notei de constatare invocate de recurenta-reclamantă.

Față de acestea, nefiind întrunite motivele de nelegalitate invocate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. împotriva sentinței nr. 3479 din 04 septembrie 2018 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 14 decembrie 2020.