ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2334/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 24.07.2017, sub nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generala Programe Europene Competitivitate și Ministerul Energiei - Departamentul pentru energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună: anularea Deciziei nr. 26677/11.05.2017 privind soluționarea contestației administrative; anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/22.10.2013, înlăturarea obligațiilor fiscale stabilite prin aceasta, în cuantum de 463.549,44 RON; anularea în parte a înscrisului nr. 278885/05.12.2013, înlăturarea obligațiilor fiscale stabilite în sarcina reclamantei de la punctele 2.6 și 2.7 și obligarea pârâtei să accepte la plată sumele deduse din cererea de rambursare nr. x/29.10.2012, cuprinse la punctele 2.6 și 2.7, respectiv suma de 24.429,95 RON aferentă contractului cu B. S.R.L. nr. 179/27.04.2011 și suma de 55.468,91 RON aferentă contractului cu C. S.A. nr. 869/07.02.2012; anularea tuturor actelor subsecvente celor două înscrisuri indicate la pct. 2 și 3; cu obligarea pârâților la plata cheltuielilor de judecată constând în taxă judiciară de timbru și onorariu avocațial.

Prin sentința civilă nr. 4660 din 29 noiembrie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a dispus următoarele: a respins excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Ministerul Energiei pe capătul 1 de cerere și excepția prescripției dreptului material la acțiune pentru capetele 2-4, invocate de pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiate; a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta societatea A. S.A., în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Europene Competitivitate și Ministerul Energiei - Departamentul pentru energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca neîntemeiată; a respins cererea reclamantei de obligare a pârâților la plata cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței civile nr. 4660 din 29 noiembrie 2017, pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta societatea A. S.A. a declarat recurs, întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând admiterea recursului, casarea în parte a sentinței atacate și rejudecarea cauzei pe fond, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

În susținerea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, recurenta-reclamantă a formulat, în esență, următoarele critici de nelegalitate:

În prezenta cauză, instanța de fond a fost învestită să se pronunțe asupra legalității/nelegalității actelor indicate în petitele cererii de chemare în judecată (Decizia de soluționare a contestației nr. 26677/11.05.2017, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 și înscrisul nr. 278885/05.12.2013), prin raportare la temeiurile de fapt și de drept indicate de organele emitente în cuprinsul acestor acte.

Deși instanța a constatat că în mod nelegal prin actele atacate au fost aplicate retroactiv prevederile de drept substanțial cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, a încercat să acopere nelegalitatea actelor atacate invocând un nou temei de drept, respectiv prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, încălcând dispozițiile art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004.

Nu prezintă relevanță că în cuprinsul întâmpinării formulate în fața primei instanțe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a invocat prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, întrucât pârâtul nu se poate prevala de alte dispoziții legale decât cele avute în vedere la întocmirea notei de constatare, care au fost redate ca fiind dispozițiile legale aplicabile.

Instanța de fond a nesocotit principiul non reformatio in peius, reglementat expres la art. 481 din C. proc. civ.

De vreme ce în considerentele Deciziei nr. 26677/11.05.2017, organul de soluționare a contestației nu a invocat niciun argument întemeiat pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, pârâții nu erau îndreptățiți să invoce astfel de motive direct prin întâmpinarea formulată în fața instantei. Chiar dacă s-au invocat astfel de argumente prin întâmpinare, instanța de fond ar fi trebuit să le înlăture, făcând aplicarea principiului enunțat mai sus.

Sentința recurată a fost dată cu aplicarea greșită, inclusiv a normelor comunitare, cu referire la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006.

Chiar dacă s-ar accepta opinia instanței în sensul că nu ar fi necesară dovedirea existenței sau producerii vreunui prejudiciu, potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, trebuia să se probeze că au existat în mod real "cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Nici în nota de constatare și nici în decizia de soluționare a contestației, nu s-a făcut referire la vreo cheltuială nejustificată.

Faptele imputate (lipsa de transparență a criteriilor de selectare și tratamentul discriminatoriu al participanților la selecția de atribuire) nu conduc la concluzia că au fost imputate cheltuieli necorespunzătoare bugetului Uniunii Europene, întrucât acele cheltuieli ar fi fost oricum generate, indiferent care ar fi fost ofertantul căruia i s-ar fi atribuit contractul.

În mod eronat instanța de fond a apreciat că trebuie sancționată orice abatere, chiar dacă nu are un "impact financiar precis".

Aceste argumente contravin atât prevederilor Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, cât și dispozițiilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/95, unde este definita noțiunea de "abatere".

Prin raportare la normele de drept material intern (O.G. nr. 79/2003) sau la prevederile cuprinse în regulamentele comunitare, câtă vreme nu s-a produs vreun prejudiciu și nici nu sunt indicii concrete că ar putea exista un potențial prejudiciu, nu sunt îndeplinite condițiile pentru aplicarea unor corecții financiare.

Hotărârea primei instanțe a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 4 al Protocolului 7 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, care consacră principiul ne bis in idem, precum și a dispozițiilor art. 4 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Invocând faptul că nu au fost depuse la dosar Notele de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013, fără ca în prealabil să fi solicitat reclamantei să prezinte aceste note, instanța de fond a încălcat prevederile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., potrivit cărora instanța trebuie să-si exercite rolul activ și să solicite suplimentarea probațiunii.

În fața primei instanțe s-a susținut că prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013 au fost supuse verificării două dintre contractele în legătură cu care au fost încheiate și note de constatare și aplicate corecții financiare, respectiv contractul de achiziție nr. x/25.11.2011, încheiat cu D. S.R.L. și contractul de achiziție nr. x/27.04.2011, încheiat cu E. S.R.L.

Raportat la Notele de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013, prima instanță avea posibilitatea să solicite suplimentarea probatoriului. Nu prezintă relevanță faptul că aceste note de constatare au fost anulate ulterior, întrucât la data emiterii notei de constatare din 22.10.2013, cele două note de constatare anterioare nu erau anulate.

Pentru considerentele prezentate, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 a fost încheiată și cu nerespectarea prevederilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011 privind Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Sentința recurată a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011.

Deși a reținut că Nota de constatare nr. x/22.10.2013 nu a fost emisă ca urmare a apariției unor date suplimentare, în mod greșit instanța de fond a apreciat că a fost legal emisă. Or, prevederile legale sus-menționate interzic emiterea unor alte note de constatare în lipsa unor date suplimentare.

Prima instanță a făcut o greșită aplicare și a dispozițiilor art. 17 și art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011.

Prin aplicarea corecțiilor pentru fapte de gravitate redusă, care nu reprezintă nereguli propriu-zise, s-a încălcat principiul proporționalității, definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

Aspectele reținute ca neregulă nu justifică adoptarea măsurilor cuprinse în nota de constatare atacată, întrucât nu există "nereguli", în sensul definit de lege, și nici "sumă plătită necuvenit", care să justifice aplicarea unei corecții financiare.

Instanța de fond a făcut o greșită aplicare a prevederilor art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că acestea nu ar fi fost încălcate la întocmirea notei de constatare atacate.

În absența unei creanțe bugetare certe și necondiționate, Nota de constatare nr. x/22.10.2013 este nelegală, în condițiile în care anterior, prin alte acte de constatare s-au dispus anumite măsuri, s-au aplicat corecții financiare și s-au stabilit creanțe bugetare, astfel că o nouă corecție financiară și o altă creanță bugetară încalcă principiul proporționalității.

Raportat la considerentele primei instanțe în ceea ce privește nedetalierea metodologiei de evaluare, respectiv neindicarea algoritmului de calcul, prima instanță a încălcat prevederile art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum și dreptul la apărare al reclamantei.

Instanța de fond nu era îndrituită să invoce prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și ale art. 15 alin. (3) și (4) din H.G. nr. 925/2006, direct în considerentele hotărârii pronunțate în cauză, respectiv să motiveze ea însăși nota de constatare, prin indicarea unor noi temeiuri de drept.

Totodată, contrar celor reținute de instanța de fond, nu era necesară prezentarea vreunui algoritm de calcul. Toți furnizorii de echipamente energetice sunt familiarizați cu metodologia propusă, dovadă fiind faptul că după comunicarea rezultatului evaluării nu s-a înregistrat nicio contestație.

Deși prima instanță a apreciat că sunt întemeiate susținerile reclamantei privind inexistența neregulii constând în nespecificarea prețul estimat al investiției totale și nici defalcat pe componente corecte, a concluzionat în sensul că în sarcina reclamantei s-a reținut în mod corect săvârșirea a două nereguli, astfel că în mod legal prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013 s-a aplicat societății câte o corecție financiară de 10% din valoarea fiecăruia dintre cele trei contracte verificate.

În condițiile în care proiectul "Centrala de cogenerare de înaltă eficiență pe biomasă" este în funcțiune din anul 2012, proiectul a fost realizat la termenul prevăzut în contractul de finanțare, în cadrul bugetului și la performantele prevăzute, iar din partea furnizorilor nu au existat contestații și nu au fost prezentate suspiciuni, rezultă că nota de constatare atacată a fost întocmită cu încălcarea dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la suma greșită la care se face referire la pct. 12 din nota de constatare, instanța de fond a apreciat că este vorba de o eroare materială, care nu atrage nelegalitatea actului atacat, această eroare putând fi îndreptată de către autoritatea emitentă din oficiu sau la cererea persoanei interesate.

Prima instanță a făcut o greșită aplicare și a dispozițiilor art. 44 din Codul de procedura fiscală si ale art. 44 din Normele metodologice de aplicare a Codului de procedura fiscală, întrucât nu s-a comunicat o notă de constatare care să poată reprezenta titlu executoriu.

Totodată, instanța de fond a aplicat eronat prevederile art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011. La punctele 1.1-1.5 și 2.1-2.5 din înscrisul nr. 278885/05.12.2013 se menționează și notele de constatare în baza cărora s-a respins plata sumelor aferente contractelor precizate la fiecare punct, însă la pct. 2.6 și 2.7 nu se face referire la nicio nota de constatare, ceea ce duce la concluzia că nu a fost întocmită o astfel de notă și, în consecință, nu există un titlu executoriu pentru sumele cuprinse la aceste două puncte.

În ceea ce privește Decizia de soluționare a contestației nr. 26677/11.05.2017, prima instanță s-a limitat să facă trimitere la considerentele expuse anterior, cu privire la celelalte acte contestate.

4.1. Intimatul-pârât Ministerul Energiei - Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie a formulat în cauză întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul-pârât a susținut, în esență, că analiza de legalitate a instanței de contencios administrativ s-a efectuat prin raportare la definiția cuprinsă la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, iar neregulile reținute prin nota de constatare atacată reprezintă încălcări ale unor nome în vigoare la momentul desfășurării procedurii de achiziție de către beneficiarul contractului de finanțare.

4.2. Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând, în esență, apărările formulate pe parcursul judecării litigiului în primă instanță.

Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 28 noiembrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 04 iunie 2020, față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, precum și sentința recurată în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

Motivul de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este neîntemeiat, sentința atacată fiind pronunțată cu interpretarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanțele de fapt ale cauzei.

În ceea ce privește susținerile recurentei-reclamante vizând încălcarea principiului neretroactivității legii civile, în mod corect prima instanță s-a raportat în analiza de legalitate a actelor administrative contestate la prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, regulament care era în vigoare la data încheierii contractelor de achiziție verificate și avea aplicabilitate directă, cu prioritate față de prevederile normelor interne.

Instanța de control judiciar constată că opinia exprimată de judecătorul fondului este în acord cu jurisprudența Înaltei Curți de Casație și Justiție, prin care s-a reținut că este respectat principiul neretroactivității legii civile în ipoteza aplicării corecției financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar și în acord cu considerentele Curții de Justiție a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunțată în cauzele conexate C-260/14 și C-261/14.

Considerentele Curții Constituționale, care au condus la declararea neconstituționalității prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanțial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanțării nerambursabile și se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naționale succesive.

Totuși, dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, aplicabile în cauză cu privire la operațiunea juridică de calificare a abaterilor drept nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au același obiect de reglementare, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează și la prejudiciul potențial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum și a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă din considerentele expuse, că acțiunea beneficiarului finanțării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă și sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistența unei diferențe între reglementările naționale succesive și, pe cale de consecință, inexistența unui conflict de legi în timp.

Referitor la problema de drept în discuție a fost sesizată și Curtea de Justiție a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudența sa anterioară, s-a pronunțat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 și C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziții generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispozițiilor naționale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziții publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European și a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri și de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menționat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecțiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanțate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispozițiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanța națională, fiind îndeplinită în cauză condiția ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanțării afectată de o cheltuială necuvenită, nu este nouă, fiind prevăzută și de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecției financiare, ca expresie a principiului proporționalității, reprezintă un efect viitor al situației juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează și argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecției financiare a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârșirii neregulilor, dar și în prezent, era și este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă și O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecției financiare în conformitate cu prevederile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 și cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securității juridice și protecției încrederii legitime, fiind nefondată critica recurentei-reclamante vizând reținerea în mod greșit de către instanța de fond a incidenței normelor comunitare mai sus menționate.

Susținerile recurentei privind încălcarea de către prima instanță a dreptului său la apărare și a principiului reglementat la art. 481 din C. proc. civ., republicat, sunt neîntemeiate.

Astfel, reclamanta a avut posibilitatea de a promova în termen legal acțiune în anulare a deciziei de soluționare a contestației administrative formulate împotriva notei de constatare a neregulilor, precum și împotriva acestui din urmă act administrativ, și a învestit instanța de contencios administrativ cu analiza motivelor de nelegalitate invocate împotriva actelor atacate, susțineri care au fost verificate pe fond în prezenta cauză.

În cuprinsul întâmpinării depuse la dosarul primei instanțe, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a invocat argumente întemeiate pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, cu privire la care reclamanta și-a exprimat punctul de vedere în cadrul răspunsului la întâmpinare.

În contextul reliefat, nu se poate reține că societatea reclamantă a fost lipsită de posibilitatea de a-și proba susținerile formulate prin cererea de chemare în judecată și totodată, de a înlătura apărările pârâtului întemeiate pe prevederile Regulamentului (CE) nr. 1083/2006.

Pe de altă parte, principiul non reformatio in peius prevăzut de art. 481 din C. proc. civ., republicat, se aplică recursului contencios, care se exercită în fața instanțelor judecătorești, acest principiu impunându-se a fi respectat cu ocazia judecării unei căi de atac și a rejudecării cauzei după casare, ipoteze care nu se regăsesc în speța de față.

Critica recurentei-reclamante privind aplicarea greșită de către instanța de fond a normelor comunitare, cu referire la art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, este nefondată.

În accepțiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaționali și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naționale poate fi real sau potențial, iar producerea unei nereguli și utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancțiunea restituirii parțiale sau totale a acestora.

Totodată, dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că noțiunea de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, existența abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea/existența prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Pornind de la definiția dată neregulii de aceste prevederi regulamentare, în mod întemeiat instanța de fond a reținut faptul că în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauzele C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporționalității, consacrat de jurisprudența Curții.

În speță, neregula constă în acțiunea beneficiarului de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice, precum și de la prevederile contractului de finanțare.

Prin neregulile săvârșite s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât și bugetului național aferent acestuia, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, acest efect subzistând până la momentul acoperirii prejudiciului.

Prin încheierea contractului de finanțare, beneficiarul a acceptat finanțarea nerambursabilă și s-a obligat să respecte prevederile legislației naționale în domeniul achizițiilor publice, nerespectarea acestor obligații conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Distinct de argumentele expuse, este de menționat că prin soluția de unificare a practicii judiciare adoptată de către secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în ședința din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecției financiare pentru recuperarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, nu este condiționată de existența unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naționale, cu excepția situațiilor expres și limitativ prevăzute în anexa la ordonanța de urgență, în care aplicarea corecției financiare este condiționată de existența prejudiciului.

Critica recurentei-reclamante potrivit căreia sentința atacată a fost dată cu încălcarea principiului ne bis in idem, este nefondată.

În mod corect judecătorul fondului a înlăturat apărarea reclamantei vizând încălcarea acestui principiu, reținând că reclamanta nu a depus la dosar Notele de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013, astfel că nu pot fi observate neregulile pentru care s-au aplicat corecții financiare cu privire la contractele de achiziție nr. x/25.11.2011 și nr. y/27.04.2011, și nu se poate stabili dacă există identitate între aceste nereguli și cele sancționate prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013, atacată în prezenta în cauză.

Mai mult, însăși reclamanta a menționat că, prin intermediul unei decizii administrative, Notele de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013, au fost anulate.

Susținerile recurentei potrivit cărora instanța de fond a încălcat dispozițiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, întrucât nu a solicitat suplimentarea probatoriului cu cele două note de constatare mai sus menționate, nu pot fi primite.

Potrivit art. 254 alin. (6) din C. proc. civ., republicat, instanța are dreptul, nu și obligația de a administra probe din oficiu, iar una dintre regulile care se impun a fi respectate în cazul ordonării probelor din oficiu se referă la concludența probelor în discuție.

Cum aprecierea în privința materialului probator necesar soluționării cauzei aparține instanței de judecată, iar în speță, reclamanta nu a făcut dovada că Notele de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013 vizau aceleași nereguli cu cele sancționate prin Nota de constatare nr. x/22.10.2013, iar de altfel, aceste note de constatare anterioare au fost anulate, nu se poate reține nerespectarea principiului ne bis in idem la întocmirea notei de constatare ce face obiectul acțiunii în anulare.

Instanța de control judiciar achiesează la opinia exprimată de prima instanță și în ceea ce privește pretinsa nerespectare a dispozițiilor art. 31 din O.U.G. nr. 66/2011 și ale art. 14 din H.G. nr. 875/2011, reținând că aceste dispoziții nu sunt incidente în cauză, în condițiile în care nota de constatare supusă controlului de legalitate în prezentul litigiu nu a fost emisă ca urmare a apariției unor date suplimentare, care nu au fost avute în vedere de către structura de control la data emiterii Notelor de constatare nr. x/26.07.2013 și nr. y/26.07.2013.

Critica recurentei-reclamante vizând greșita aplicare de către instanța de fond a dispozițiilor art. 17 și art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, este nefondată.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că prin argumentele invocate în cuprinsul cererii de chemare în judecată și reiterate în calea de atac, recurenta-reclamantă a formulat apărări care vizează inexistența neregulilor, fără a aduce critici concrete cu privire la proporționalitatea procentului corecțiilor financiare aplicate, respectiv 10% din valoarea contractelor verificate.

Totodată, autoritatea publică pârâtă a respectat principiul proporționalității la stabilirea procentului corecțiilor financiare, aplicate prin nota de constatare atacată în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, principiul proporționalității presupune că "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și frecvența neregulilor constatate și de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv".

Potrivit art. 17 din același act normativ, "orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și al stabilirii creanțelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporționalității, ținându-se seama de natura și de gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și de implicațiile financiare ale acesteia".

Or, în cauză, în concordanță cu principiul proporționalității, autoritatea publică pârâtă a aplicat corecții financiare reprezentând 10% din valoarea contractelor verificate, în raport de natura și gravitatea neregulilor constatate.

În mod similar, apărările formulate de recurenta-reclamantă în susținerea nerespectării dispozițiilor art. 33 din O.U.G. nr. 66/2011, referitoare la inexistența unui prejudiciu efectiv sau probabil, sunt formulate în legătură cu inexistența unei nereguli, fapt care ar atrage lipsa unei sancțiuni.

Critica recurentei-reclamante referitoare la considerentele instanței de fond în ceea ce privește neregula constând în nedetalierea metodologiei de evaluare, respectiv neindicarea algoritmului de calcul, este nefondată.

Sub un prim aspect, procedând la examinarea legalității actelor administrative contestate, prin raportare la temeiul de drept indicat în cuprinsul acestora, instanța de fond a respectat dispozițiile art. 1, art. 8 și art. 18 din Legea nr. 554/2004, precum și dreptul la apărare al reclamantei.

Având în vedere neregula reținută de către structura de control în cuprinsul Notei de constatare nr. x/22.10.2013, neregulă ce privește regimul achizițiilor publice, în mod judicios prima instanță a invocat prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 15 alin. (3) și (4) din H.G. nr. 925/2006, aplicabile în materia achizițiilor publice și reținute a fi încălcate în raport de conținutul concret al neregulii în discuție, astfel că nu se poate susține nerespectarea dreptului la apărare al reclamantei, prin invocarea unor temeiuri de drept care nu ar fi fost indicate în cuprinsul actelor atacate.

În al doilea rând, contrar susținerilor recurentei-reclamante, nu au fost prezentate justificări rezonabile pentru stabilirea procentajului acordat pentru fiecare factor de evaluare și nici nu a fost prezentat algoritmul de calcul al acestora, având în vedere prevederile documentației de atribuire, precum și dispozițiile legale incidente în cauză.

Împrejurarea că după comunicarea rezultatului evaluării, nu s-au înregistrat contestații din partea ofertanților evaluați, nu constituie un argument în dovedirea legalității modalității de evaluare a ofertelor și nu justifică lipsa algoritmului de calcul, din moment ce nu s-a dovedit că ofertele depuse erau cele mai competitive în legătură cu lucrările preconizate.

În ceea ce privește neregula constând în nespecificarea prețului estimat al investiției totale și nici defalcat pe componente corecte, deși prima instanță nu a reținut existența acesteia, în mod judicios a concluzionat în sensul că, de vreme ce în sarcina reclamantei s-a reținut în mod corect săvârșirea a două nereguli, în mod legal prin nota de constatare atacată s-a aplicat câte o corecție financiară de 10% din valoarea fiecăruia dintre cele trei contracte verificate.

Aspectele invocate de către recurentă vizând punerea în funcțiune a proiectului în anul 2012, realizarea proiectului la termenul prevăzut în contractul de finanțare, în cadrul bugetului și la performanțele prevăzute, precum și faptul că furnizorii nu au formulat contestații și nu au fost prezentate suspiciuni, nu prezintă relevanță sub aspectul procentului corecțiilor financiare aplicate prin nota de constatare atacată, nefiind de natură a conduce la o concluzie contrară celei reținute de către instanța de fond.

Aceasta întrucât, deși în sarcina reclamantei prima instanță a reținut existența a două nereguli, corecția financiară aplicată reclamantei este tot în procent de 10% din valoarea fiecărui contract verificat (fiecare dintre cele două nereguli fiind reținută pentru fiecare dintre cele trei contracte verificate), conform art. 4 din H.G. nr. 875/2011.

Instanța de control judiciar împărtășește punctul de vedere exprimat de către judecătorul fondului și în privința susținerilor reclamantei privind suma greșită la care se face referire la pct. 12 din nota de constatare atacată, cu referire la cererea de rambursare nr. x, apreciind că este vorba de o eroare materială strecurată în cuprinsul actului, ce nu este de natură a atrage nelegalitatea acestuia, existând posibilitatea ca această eroare să fie îndreptată din oficiu de către emitentul actului sau la solicitarea persoanei interesate.

Înalta Curte va respinge, ca neîntemeiată, critica recurentei-reclamantei privind aplicarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor art. 44 din Codul de procedură fiscală și ale art. 44 din Normele metodologice de aplicare a Codului de procedură fiscală.

În acord cu judecătorul fondului, se reține că pentru stabilirea neregulii și aplicarea de corecții financiare în cauză, nu era necesar să se emită o notă de constatare conform procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, fiind suficient să se emită un act prin care să se comunice refuzul de plată a sumelor cu privire la care s-a apreciat că nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății.

Instanța de recurs va respinge ca nefondată și critica recurentei-reclamante vizând aplicarea greșită de către prima instanță a dispozițiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, reținând că în aplicarea acestor prevederi legale, pârâtul Ministerul Energiei - Organismul Intermediar pentru Energie a dedus din cererea de rambursare nr. x cheltuielile afectate de nereguli, dintre care unele nereguli au fost constatate ulterior efectuării plății către beneficiar (fiind emise note de constatare), iar alte nereguli au fost constatate la verificarea cererii de rambursare (caz în care a fost aplicată corecția financiară).

Referitor la criticile formulate de reclamantă cu privire la Decizia nr. 26677/11.05.2017, prin care au fost soluționate contestațiile administrative promovate împotriva Notei de constatare nr. x/22.10.2013 și a adresei nr. x/05.12.2013, în mod judicios instanța de fond a constatat că acestea se suprapun aspectelor de nelegalitate invocate de către reclamantă cu privire la actele administrative primare, care au fost supuse analizei primei instanțe, astfel cum rezultă din argumentele prezentate în considerentele sentinței recurate, motiv pentru care, criticile în discuție au fost respinse ca neîntemeiate.

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta societatea A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinței nr. 4660 din 29 noiembrie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 04 iunie 2020.