Decizia nr. 10/2020 — ÎCCJ, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept — chestiunea de drept: următoarei chestiuni de drept: "Dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici cu statut special din Administrația Națională a Penitenciarelor, republicată, cu…

Curtea de Apel Constanța - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Încheierea din 13 iunie 2019, pronunțată în Dosarul nr. 3.369/118/2018, a dispus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, în temeiul art. 519 din Codul de procedură civilă, în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, prin care să se dea o rezolvare de principiu cu privire la următoarea problemă de drept: "Dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici cu statut special din Administrația Națională a Penitenciarelor, republicată, cu modificările și completările ulterioare, pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate prin care se dispune îndeplinirea atribuțiilor specifice unei funcții de conducere cu împuternicirea în funcția de conducere prevăzută de lege?". II. Expunerea succintă a procesului. Obiectul învestirii instanței care a solicitat pronunțarea unei hotărâri prealabile. Stadiul procesual în care se află pricina

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la 6 iunie 2018 pe rolul Tribunalului Constanța, reclamantul persoană fizică, în contradictoriu cu pârâtul Penitenciarul-Spital Constanța - Poarta Albă, a solicitat obligarea acestuia la plata diferenței drepturilor salariale aferente funcțiilor ofițer principal II Compartimentul managementul situațiilor de urgență și șef birou II logistică, pentru perioada februarie 2018-31 martie 2018, actualizată cu indicele de inflație de la data de 1 februarie 2018, până la data plății efective, cuprinzând și plata tuturor sporurilor/indemnizațiilor/majorărilor aferente funcției de șef birou II logistică, respectiv: spor de misiune permanentă, spor de confidențialitate, spor de fidelitate, spor ANP 30%, spor condiții grele 15%, spor condiții vătămătoare 10%, salariu gradație, majorare conform Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 70/2014 privind salarizarea personalului din cadrul sistemului public sanitar și sistemului public de asistență socială în anul 2015, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 185/2015 (Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 70/2014), în cuantum de 100 lei, spor spital 5%, spor izolare, indemnizație de conducere și spor RSL 75%, precum și a majorării salariale de 50%, toate corespunzătoare acestei funcții exercitate în perioada menționată.

În motivarea acțiunii, reclamantul arată că are calitatea de funcționar public cu statut special în grad de comisar șef de penitenciare, a deținut funcția de ofițer principal II - Compartimentul MSU în cadrul Penitenciarului-Spital Constanța - Poarta Albă, începând cu anul 2009, pe diverse perioade, și a fost împuternicit pe diverse funcții, iar în perioadele 1 mai 2017-31 iulie 2017 și 1 august 2017-31 ianuarie 2018 a fost împuternicit ca șef birou II - Biroul logistică (post vacant), primind drepturile salariale și sporurile aferente acestei funcții.

Se arată, de asemenea, că funcția de șef birou II logistică a fost exercitată de reclamant și în perioada 1 februarie 2018-30 martie 2018, în baza deciziei zilnice a directorului penitenciarului, fiind semnată în acest sens de către reclamant fișa postului corespunzătoare funcției de șef birou II - Biroul logistică, anexa atribuții, precum și fișa de obiective individuale pentru perioada 1 ianuarie 2018-31 decembrie 2018, însă pentru această perioadă, deși reclamatul a îndeplinit atribuțiile specifice funcției vacante de șef birou II - Biroul logistică, a primit salariul corespunzător funcției inițiale, aceea de ofițer principal II.

Prin cererea/plângerea prealabilă înregistrată cu nr. 250.436 din 14.05.2018, reclamantul a solicitat plata salariului corespunzător funcției șef birou logistică și a sporurilor conexe, însă prin Adresa nr. 28.894 din 24.05.2018 pârâtul a răspuns în sensul soluționării nefavorabile a cererii, motivat de faptul că, în cauză, sunt incidente numai dispozițiile din legile speciale, respectiv Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcționarilor publici, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 188/1999), și Legea nr. 293/2004 privind Statutul funcționarilor publici cu statut special din Administrația Națională a Penitenciarelor, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 293/2004), nu și dispozițiile din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii, republicată, cu modificările și completările ulterioare (Codul muncii); de asemenea, s-a motivat că nu a fost emis un act administrativ de modificare a raporturilor de serviciu, în sensul art. 53 alin. (2) sau art. 54 din Legea nr. 293/2004, reclamantul fiind desemnat să exercite această funcție pe baza unei decizii de zi pe unitate, pe care avea obligația fie să o respecte, fie să o refuze, în scris și motivat, dacă o considera nelegală.

A fost invocat, în esență, faptul că, în raport cu prevederile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, art. 9 din cap. II din anexa nr. VI la Legea-cadru nr. 153/2017 privind salarizarea personalului plătit din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea-cadru nr. 153/2017), pentru îndeplinirea funcției de șef birou II logistică, reclamantului i se cuvin și drepturile salariale specifice acestei funcții.

Prin întâmpinare, pârâtul a solicitat respingerea acțiunii ca neîntemeiată, susținând, în esență, că reclamantul, prin acțiunea formulată, își contestă, în mod tardiv, propria abordare față de împrejurările în care a exercitat și alte atribuții, pe lângă cele specifice funcției de bază, în sensul că acesta a înțeles să exercite atribuțiile stabilite printr-o decizie pe unitate, fără a o contesta; îndeplinirea unor sarcini de serviciu date din dispoziția șefilor ierarhici, chiar și prin decizia de zi pe unitate (adică scrise), se circumscrie prevederilor art. 4 din Legea nr. 293/2004, în sensul că funcționarii publici cu statut special au obligația să îndeplinească ordinele și dispozițiile șefilor ierarhici, iar în situația în care le considera nelegale, avea dreptul să le refuze, în scris și motivat.

Revendicările reclamantului la această dată și pe această cale, cu trimitere la faptul că a mai îndeplinit și în trecut astfel de atribuții, însă în alte condiții, precum și prin invocarea unor soluții din practica judiciară nu constituie temei legal pentru satisfacerea cererii sale.

S-a susținut că, din evidențele gestionate conform Ordinului ministrului justiției nr. 3.406 din 11 octombrie 2012 pentru aprobarea Sistemului de evidență a datelor pentru personalul din sistemul administrației penitenciare (Ordinul ministrului justiției nr. 3.406 din 11 octombrie 2012), nu reiese faptul că, în perioada de referință, reclamantul ar fi îndeplinit funcția de șef birou ori ar fi fost împuternicit/delegat în sensul arătat de acesta, respectiv în baza art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, după cum nu reiese nici din Adresa nr. 23.763/DMRU/27.02.2018; astfel, nu a fost emis un act administrativ de modificare propriu-zisă a raporturilor de serviciu, în sensul art. 53 alin. (2) sau art. 54 din Legea nr. 293/2004, reclamantul fiind desemnat prin decizie de zi pe unitate pentru îndeplinirea unor activități, ceea ce nu poate conduce la încadrarea salarială echivalentă drepturilor funcției de șef birou; or, în acest sens, cu privire la participarea la asigurarea continuității unor activități desfășurate la nivelul unității, cu respectarea complexității sarcinilor, cunoștințelor și experienței necesare, este relevantă propunerea, însușită, de acordarea salariului de merit, în condițiile legii.

Pe de altă parte, s-a arătat că drepturile salariale stabilite/calculate conform pontajelor și ridicate sub dovadă de comunicare nu au fost contestate niciodată, reclamantul înțelegând să exercite, pe lângă atribuțiile de bază (conform fișei postului), și alte atribuții date, fie prin decizie de împuternicire în funcție de conducere emisă în condițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, fie printr-o decizie de zi pe unitate, prin care, provizoriu și temporar, a îndeplinit unele atribuții de natura celor specifice funcției de șef birou, din dispoziția superiorului său, pe care avea facultatea să o îndeplinească sau nu, în considerarea prevederilor art. 4 și art. 48 din aceeași lege.

Prin Sentința civilă nr. 1.404 din 9 octombrie 2018, Tribunalul Constanța a admis acțiunea și a obligat pârâtul la plata către reclamant a diferențelor de drepturi dintre drepturile salariale cuvenite ca urmare a exercitării funcției de șef birou II logistică și cele efectiv încasate, aferente perioadei 1 februarie 2018-31 martie 2018, actualizate cu indicele de inflație, de la data scadenței și până la data plății efective.

Prima instanță a reținut că reclamantul are calitatea de funcționar public cu statut special în cadrul instituției pârâte, iar salarizarea acestuia trebuie să fie circumscrisă cadrului legal existent în materie, respectiv Legea nr. 293/2004 și Legea-cadru nr. 153/2017.

În raport cu materialul probator administrat s-a reținut că reclamantul, în perioada sus-menționată, conform măsurilor administrative dispuse de către directorul unității, a fost împuternicit să desfășoare și atribuțiile specifice funcției de șef birou II logistică, sens în care acestuia i se cuvin și drepturile salariale aferente funcției respective, având dreptul la salariul corespunzător pentru ambele funcții îndeplinite; faptul că în privința reclamantului nu a fost emisă și o împuternicire "de drept", ci doar o desemnare prin decizia zilnică pe unitate, nu este de natură a limita drepturile cuvenite, în condițiile în care exercitarea atribuțiilor rezultate prin "împuternicirea de fapt" a acestuia a fost identică cu situația în care ar fi existat împuternicirea impusă de Legea nr. 293/2004, o abordare contrară fiind de natură a crea o discriminare salarială în privința reclamantului; instanța de judecată a avut în vedere și dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004.

Împotriva hotărârii pronunțate de prima instanță a declarat recurs pârâtul, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Codul de procedură civilă.

Recurentul a susținut că instanța de fond nu a avut în vedere și imperativul legal privind modalitatea îndeplinirii actului de împuternicire efectivă și a invocat prevederile art. 20 din Legea nr. 293/2004 și pe cele ale art. 4 din Ordinul ministrului justiției nr. 1.662/C din 1 august 2011 pentru aprobarea Competențelor de gestiune a resurselor umane ale ministrului justiției, directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor și directorilor unităților subordonate acesteia (Ordinul ministrului justiției nr. 1.662/C din 1 august 2011), arătând că, în raport cu acestea, aprecierea instanței în sensul că răspunsul penitenciarului ar fi nejustificat față de plângerea prealabilă nu este susținută de baza legală.

Răspunsul la plângerea prealabilă a petentului a justificat atât situația de fapt, cât și temeiul legal cu privire la modul de soluționare. Propunerea de împuternicire înaintată Administrației Naționale a Penitenciarelor avea facultatea să primească sau nu aviz favorabil, în vederea emiterii deciziei de împuternicire, dar acest fapt nu conduce la producerea unei "pagube" și nici nu a "vătămat" persoana propusă pentru împuternicire. Încercarea reclamantului de a forța angajatorul, în contextul împrejurărilor descrise, să plătească unele diferențe de drepturi salariale doar pe baza desemnării sale prin decizia zilnică pe unitate nu are justificare legală și nici suport deontologic. Aceasta ar conduce la ideea că toate cadrele active au posibilitatea ca, pentru ordinele și misiunile încredințate, să revendice prin instanța de judecată drepturi create artificial, în afara cadrului legal special, a jurământului de credință, a codului deontologic și a statutului profesional, dar invocând dreptul comun. Prin urmare, în speță, nicio referire la Codul muncii (art. 159 la care face trimitere petentul, în vederea susținerii plângerii prealabile) nu poate fi invocată, întrucât norma specială prevalează față de norma generală. III. Prevederi normative supuse interpretării

Legea nr. 293/2004*): *) Legea nr. 293/2004 a fost abrogată de Legea nr. 145/2019 privind statutul polițiștilor de penitenciare. "Art. 55. - (1) Detașarea personalului din sistemul administrației penitenciare care are calitatea de funcționar public cu statut special se dispune în interesul instituției publice în care urmează să își desfășoare activitatea, situată în aceeași localitate sau în altă localitate, pe o perioadă de cel mult 6 luni într-un an. Detașarea pe o perioadă mai mare de 6 luni se poate dispune numai cu acordul scris al celui în cauză. (2) Trecerea temporară în altă funcție se poate dispune fără acordul funcționarului public cu statut special în caz de forță majoră și ca măsură de protecție a funcționarului public cu statut special. (3) Ofițerii pot fi împuterniciți în funcții de conducere în unitatea în care sunt încadrați sau în care au fost detașați, împuternicirea pe funcție se poate face pentru o perioadă de maximum 6 (șase) luni și se poate prelungi, cu acordul scris al acestora, potrivit competențelor, cu încă 6 (șase) luni. Ofițerii beneficiază pe perioada respectivă de salariul pentru funcția în care sunt împuterniciți și de indemnizația de conducere corespunzătoare funcției respective. Ofițerii împuterniciți își mențin salariile pentru funcția îndeplinită și indemnizațiile de conducere avute anterior, dacă acestea sunt mai mari decât cele ale funcției pe care sunt împuterniciți. (4) Funcționarii publici cu statut special definitivi pot fi schimbați din funcțiile deținute, în cadrul aceleiași unități, la cerere și pot fi numiți în alte funcții prevăzute cu același coeficient de ierarhizare sau inferior, conform metodologiei aprobate prin ordin al ministrului justiției." IV. Punctul de vedere al părților cu privire la dezlegarea chestiunii de drept

Recurentul-pârât a opinat că sesizarea este admisibilă, întrucât unele instanțe s-au pronunțat diferit în cauze similare (revendicări salariale pentru exercitare atribuții/calități date prin decizii de zi pe unitate), susținând că decizia de zi pe unitate și decizia de împuternicire sunt două chestiuni diferite; astfel, s-a susținut că, deși aceste două acte comportă unele asemănări (din punctul de vedere al emitentului, oportunității, întinderii efectelor și caracterului limitat în timp), ele se deosebesc mai ales din punctul de vedere al forței juridice, al efectelor juridice pe care le produc, având în vedere izvorul/temeiul lor legal.

Se arată că decizia de zi pe unitate este un instrument de lucru cu caracter de urgență/o procedură de lucru, iar decizia de împuternicire este un act administrativ, generat printr-o formalitate/construcție prealabilă, indispensabilă, având un regim juridic imperativ și ocrotit legal; manifestarea de voință exteriorizată în forma deciziei de zi pe unitate exprimă intenția relativă de a emite un act administrativ, de a dispune cu privire la a face/nu face ceva în vederea asigurării organizării și desfășurării activității unității, în timp ce împuternicirea, exprimată expres printr-un act administrativ, este rezultatul/finalitatea manifestării de voință a emitentului, acțiunea sa materializată în sensul legii, cu privire la raportul juridic, respectiv raport de serviciu.

Intimatul-reclamant a apreciat, inițial, că sesizarea este inadmisibilă, întrucât chestiunea de drept nu este nouă, instanțele de judecată soluționând asemenea cauze încă din anul 2013; ulterior însă în ședința publică din 30 mai 2019, a solicitat sesizarea instanței supreme, pentru evitarea practicii judiciare neunitare. V. Punctul de vedere al completului de judecată care a formulat sesizarea

Sub aspectul admisibilității sesizării, instanța de trimitere se limitează la a susține că dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 sunt aplicabile speței și că părțile au puncte de vedere diferite în legătură cu interpretarea acestora, iar "problema de drept nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare".

Contrar dispozițiilor art. 519 și 520 din Codul de procedură civilă, completul care a formulat sesizarea nu procedează la analiza condițiilor de admisibilitate a sesizării și nu menționează motivele pentru care a ajuns la concluzia admisibilității, conform art. 520 din același cod.

Cu privire la chestiunea de drept ce formează obiectul sesizării, instanța de trimitere procedează la prezentarea practicii judiciare în materie, după cum urmează: a) propria jurisprudență, menționând în acest sens Decizia nr. 497/CA din 12 aprilie 2018 a Curții de Apel Constanța, prin care a fost admis recursul pârâtului Penitenciarul Tulcea împotriva Sentinței nr. 844 din 23 mai 2017 a Tribunalului Tulcea, a casat în tot hotărârea recurată și, rejudecând, a respins acțiunea ca nefondată, reținând, în esență, că, din interpretarea coroborată a dispozițiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VII - Familia ocupațională de funcții bugetare "apărare, ordine publică și siguranță națională" la Legea-cadru nr. 284/2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, cu modificările și completările ulterioare (Legea- cadru nr. 284/2010), dispozițiilor art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 și Ordinului ministrului justiției nr. 1.662/C/2011, este obligatoriu ca funcționarul public să fi fost împuternicit în funcția de șef de tură, să fie îndeplinite condițiile de legalitate pentru obținerea veniturilor aferente funcției de șef de tură, exercitarea în fapt a atribuțiilor aferente acestei funcții nedeterminând automat acordarea drepturilor solicitate, în lipsa respectării condițiilor legale, în speță, a unei împuterniciri emise de persoana competentă; b) jurisprudența națională apreciată a fi relevantă pentru dezlegarea problemei de drept supuse analizei: - Sentința nr. 616 din 10 mai 2018 a Tribunalului Ialomița, prin care s-a admis în parte cererea formulată de Sindicatul Lucrătorilor din Penitenciarul Slobozia, pentru mai mulți funcționari publici cu statut special, fiind obligat pârâtul să plătească reclamanților drepturile bănești reprezentând coeficienți de ierarhizare corespunzător funcțiilor îndeplinite, indemnizații de conducere specifice, sporuri și drepturi bănești în raport cu funcția îndeplinită; s-a reținut că reclamanții erau îndreptățiți ca, pentru perioada în care au îndeplinit funcția de șef de tură și, respectiv, ofițer protecția muncii, să beneficieze de drepturile salariale aferente funcției exercitate, întrucât, prin deciziile zilnice de unitate date cu caracter de continuitate, s-a realizat o "împuternicire de fapt" a funcționarilor publici, cărora le-au fost modificate inclusiv fișele postului prin introducerea de atribuții specifice funcțiilor îndeplinite; - Decizia nr. 5.974 din 7 noiembrie 2018 a Curții de Apel București, prin care a fost respins recursul împotriva Sentinței nr. 616 din 10 mai 2018 a Tribunalului Ialomița; - Decizia nr. 248 din 5 martie 2019 a Curții de Apel Galați, prin care a fost respins recursul pârâtului Penitenciarul-Spital Constanța - Poarta Albă împotriva Sentinței nr. 494 din 30 octombrie 2018 a Tribunalului Brăila, reținându-se că reclamantul, care a exercitat o anumită perioadă atribuțiile de șef birou logistică, dar nu a fost împuternicit, delegat, detașat și nici trecut temporar în altă funcție, ci a preluat atribuțiile în baza deciziei zilnice pe unitate a directorului instituției, date în baza Ordinului ministrului justiției nr. 1.662/C/2011, trebuie remunerat corespunzător funcției ocupate, de șef birou logistică, acesta îndeplinind concomitent două funcții, fapt ce nu exclude remunerarea pentru funcția preluată efectiv, dacă aceasta presupune un salariu mai mare; s-a reținut că, având în vedere perioada lungă de timp (13 luni) pentru care reclamantul a exercitat atribuțiile funcției de șef birou logistică, mandatul dat constituie o veritabilă "împuternicire de fapt", similară celei "de drept", prevăzută de art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004; - Decizia nr. 689 din 24 martie 2015 a Curții de Apel Galați, prin care s-a respins recursul Penitenciarului de minori și tineri Tichilești împotriva Sentinței nr. 1.583 din 19 noiembrie 2014 a Tribunalului Brăila, reținându-se că intimatului i se cuvin drepturile salariale aferente funcției de nivel superior, chiar dacă nu a fost împuternicit să ocupe această funcție; s-a apreciat că, prin faptul că nu s-a desemnat un împuternicit, ci s-a procedat la desemnarea unei persoane prin decizia zilnică pe unitate, au fost eludate dispozițiile legale privind acordarea drepturilor salariale cuvenite funcției de nivel superior, deși munca efectiv prestată de intimat și durata desfășurării acesteia sunt identice cu situația unei persoane împuternicite în baza art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004; - Decizia nr. 881 din 15 februarie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal, prin care au fost respinse recursurile declarate împotriva Sentinței nr. 67 din 20 mai 2010 a Curții de Apel Bacău, reținându-se că, în raport cu prevederile art. 20 și art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, desemnarea reclamantului prin decizia zilnică de unitate să îndeplinească temporar atribuțiile corespunzătoare funcției de director penitenciar are caracterul unei împuterniciri într-o funcție de conducere prevăzută de aceste din urmă prevederi legale, reclamantul beneficiind, în consecință, de salariul și indemnizația de conducere pentru funcția respectivă.

În prezentarea punctului său de vedere cu privire la modul de dezlegare a chestiunii de drept ce face obiectul sesizării, instanța de trimitere evocă următoarele dispoziții legale și normative: art. 7 alin. (4) din Hotărârea Guvernului nr. 756/2016 pentru organizarea, funcționarea și atribuțiile Administrației Naționale a Penitenciarelor și pentru modificarea Hotărârii Guvernului nr. 652/2009 privind organizarea și funcționarea Ministerului Justiției, cu modificările și completările ulterioare (Hotărârea Guvernului nr. 756/2016); art. 4 și 21 din Regulamentul de organizare și funcționare a unităților penitenciare, aprobat prin Decizia directorului general al Administrației Naționale a Penitenciarelor nr. 507 din 21 mai 2012, cu modificările ulterioare (Regulamentul de organizare și funcționare a unităților penitenciare).

Arată instanța de trimitere că, în cauză, este de necontestat că pârâtul nu a emis o împuternicire a reclamantului să exercite funcția de conducere în discuție pentru perioada de referință, împuternicire la care dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 fac referire.

Decizia de zi pe unitate, prin care se planifică personalul de serviciu și cel aflat la comanda unității, elaborându-se în fiecare zi lucrătoare pentru ziua următoare, are ca funcție, printre altele, predarea funcției de conducere din sistemul administrației penitenciare și nu poate fi asimilată unei decizii de împuternicire - act administrativ.

Reiese, din datele speței, că, deși lipsea împuternicirea la care face legea referire, pentru perioada în discuție, reclamantul a exercitat atribuțiile șefului de birou, fără să fie remunerat corespunzător acestei funcții.

Dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 și art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI - Familia ocupațională de funcții bugetare "apărare, ordine publică și siguranță națională", cap. II - Reglementări specifice personalului din instituțiile publice de apărare, ordine publică și securitate națională, la Legea-cadru nr. 153/2017 fac referire la îndeplinirea "prin împuternicire" a atribuțiilor, respectiv la funcțiile în care persoanele în cauză sunt "împuternicite".

În ceea ce privește emiterea împuternicirii se arată că sunt aplicabile dispozițiile Ordinului ministrului justiției nr. 1.662/C/2011, în forma în vigoare la data sesizării instanței, potrivit cărora "Directorul general are în competență: (...) m) împuternicirea în funcții de conducere a ofițerilor prevăzuți la art. 4, în condițiile legii;" (art. 5).

Concluzionează instanța de trimitere că, din interpretarea coroborată a dispozițiilor legale și normative evocate, pentru aplicarea dispozițiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI la Legea- cadru nr. 153/2017, este obligatoriu ca funcționarul public să fi fost împuternicit în funcția îndeplinită, prin emiterea unei împuterniciri propriu-zise, în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, act distinct de decizia de zi pe unitate.

Astfel, în opinia completului care a formulat sesizarea, cum numai împuternicirea emisă în baza legii constituie actul administrativ care poate modifica raportul de serviciu al funcționarului public cu statut special, decizia de zi pe unitate nu are acest efect, astfel că exercitarea în fapt a atribuțiilor specifice altei funcții, în baza deciziei respective, nu determină acordarea unor drepturi salariale în sensul solicitat; cu alte cuvinte, în lipsa acestei condiții obligatorii, prescrise de lege, nu se poate proceda la aplicarea prevederilor legale privind salarizarea, invocate de reclamant, lipsind o condiție esențială pentru aplicarea acestei norme legale, în speță, ipoteza-premisă pentru acordarea drepturilor salariale aferente funcției. VI. Jurisprudența instanțelor naționale în materie

În urma consultării evidențelor întocmite la nivelul instanței supreme, în jurisprudența Completului pentru soluționarea recursului în interesul legii și a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept nu au fost identificate decizii care să prezinte relevanță asupra dezlegării problemei de drept ce formează obiectul sesizării.

La nivelul instanței supreme au fost identificate în jurisprudența în această materie deciziile nr. 703 din 8 februarie 2011 și nr. 881 din 15 februarie 2011 ale Secției de contencios administrativ și fiscal, prin care s-a reținut că trebuie avută în vedere voința reală a emitentului actului, care rezultă din termenii folosiți în cuprinsul acestuia, și că, în raport cu prevederile art. 20 și art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, desemnarea funcționarului prin decizia zilnică de unitate să îndeplinească temporar atribuțiile corespunzătoare funcției de director are caracterul unei împuterniciri într-o funcție de conducere prevăzută de aceste din urmă prevederi legale, reclamantul beneficiind, în consecință, de salariul și indemnizația de conducere pentru funcția respectivă.

La solicitarea Înaltei Curți de Casație și Justiție, instanțele de judecată au comunicat puncte de vedere sau simple opinii cu privire la chestiunea de drept supusă dezlegării, unele însoțite de jurisprudență, din analiza cărora se conturează două orientări.

Potrivit primei orientări, dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate, prin care se dispune îndeplinirea atribuțiilor specifice unei funcții de conducere, cu împuternicirea în funcția de conducere prevăzută de lege.

S-a reținut, în sprijinul acestei orientări, că, în raport cu dispozițiile art. 39 alin. (1) și (2) și art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, întrucât reclamantul a îndeplinit efectiv atribuțiile specifice funcției de conducere de șef de tură, conform deciziei de zi pe unitate, i se cuvin drepturile salariale, pentru perioada în cauză, potrivit art. 25 alin. (1) și (3) din Legea-cadru nr. 284/2010, coroborat cu art. 9 alin. (1) din anexa nr. VII din aceeași lege.

Faptul că, pentru perioada în discuție, nu s-a emis decât decizia de zi pe unitate nu poate fi imputabil reclamantului, atât timp cât acesta a exercitat efectiv atribuțiile specifice funcției de conducere.

S-a arătat, de asemenea, că îndeplinirea funcției de conducere de către reclamant s-a prelungit pe o durată în raport cu care nu se mai poate susține, în mod rezonabil, că a reprezentat doar o măsură de organizare temporară a activității, de natura celor care, în mod obișnuit, pot face obiectul unei decizii zilnice pe unitate, și anume o simplă delegare de atribuții în contextul imposibilității temporare de îndeplinire a lor de către ocupantul de drept al funcției de conducere.

Desemnarea unei persoane pentru a îndeplini atribuții specifice unei funcții publice de conducere echivalează cu o împuternicire, în sensul dispozițiilor legale supuse interpretării, împrejurarea că actul prin care o persoană este desemnată să exercite atribuțiile funcției de conducere nu poartă denumirea de împuternicire ori că a fost emis de o persoană care nu are competența de a împuternici nefiind imputabilă funcționarului public; relevantă este manifestarea de voință reală a emitentului dispoziției de zi pe unitate, ce rezultă din termenii folosiți în cuprinsul acesteia, de a împuternici un funcționar public cu statut special să asigure îndeplinirea atribuțiilor funcției de conducere.

Au opinat, respectiv s-au pronunțat în acest sens următoarele instanțe: - curțile de apel Galați (Secția de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 1.207 din 3 decembrie 2019 și nr. 743 din 26 mai 2016), Alba Iulia (Secția de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 3.357 din 5 iunie 2018, nr. 232 din 5 martie 2019 și nr. 3.357 din 5 iunie 2018), București (Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 5.578 din 21 noiembrie 2016), Iași (Secția contencios administrativ și fiscal - opinia majoritară: Sentința nr. 117 din 20 mai 2010, definitivă prin Decizia nr. 703 din 8 februarie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție - Secția de contencios administrativ și fiscal și Decizia nr. 510 din 27 martie 2019), Târgu Mureș (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 748 din 20 septembrie 2019) și Timișoara (Secția contencios administrativ și fiscal - o opinie: Decizia nr. 154 din 7 februarie 2019) și Craiova (Secția de contencios administrativ și fiscal - Decizia nr. 850 din 2 aprilie 2019); - tribunalele Galați (Secția de contencios administrativ și fiscal - sentințele nr. 122 din 17 februarie 2017 și nr. 32 din 19 ianuarie 2017, definitive prin deciziile nr. 2.882 din 24 octombrie 2017 și, respectiv, nr. 2.653 din 12 octombrie 2017 ale Curții de Apel Galați), Brăila (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - sentințele nr. 310 din 3 septembrie 2019 și nr. 319 din 20 septembrie 2019), Ialomița, Gorj (Secția contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 1.592 din 27 noiembrie 2018, rămasă definitivă prin Decizia nr. 850 din 2 aprilie 2019 a Curții de Apel Craiova - Secția de contencios administrativ și fiscal), Mureș (Secția contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 690 din 19 iunie 2018, definitivă prin Decizia nr. 748 din 20 septembrie 2019 a Curții de Apel Târgu Mureș - Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal), Constanța (Secția de contencios administrativ și fiscal) și Botoșani (Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 222 din 21 mai 2019, definitivă prin Decizia nr. 710 din 14 octombrie 2019 a Curții de Apel Suceava - Secția de contencios administrativ și fiscal).

Într-o altă orientare, dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 nu pot fi interpretate în sensul asimilării deciziei zilnice pe unitate, prin care se dispune îndeplinirea atribuțiilor specifice unei funcții de conducere, cu împuternicirea în funcția de conducere prevăzută de lege.

S-a reținut în sprijinul acestei orientări că dispozițiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004 nu sunt incidente, câtă vreme nu au fost adoptate acte de detașare/trecere temporară în altă funcție sau împuternicire în funcția de conducere, situație premisă pentru a atrage aplicarea normelor menționate.

S-a arătat că textul legal supus interpretării, care vine să recunoască drepturi salariale, este de strictă aplicare și nu poate fi extins unor situații, prin analogie, întrucât, potrivit art. 124 din Constituție, înfăptuirea actului de justiție implică o acțiune de aplicare a legii, fără a se recunoaște judecătorului dreptul de a legifera, așa cum s-a statuat și prin Decizia Curții Constituționale nr. 1.325 din 4 decembrie 2008, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 872 din 23 decembrie 2008.

Referitor la natura juridică și efectele produse prin deciziile de zi pe unitate emise s-a apreciat că acestea nu reprezintă veritabile împuterniciri, ca acte administrative în considerarea cărora să poată fi reținută existența unei "împuterniciri pe funcția de conducere", în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, raportat la art. 4 și art. 5 lit. m) din Ordinul ministrului justiției nr. 1.662/C/2011, care să confere drepturile salariale prevăzute de art. 55 alin. (3) teza a II-a, aferente funcției de conducere exercitate în baza acestor decizii.

Decizia de zi pe unitate, prin care se planifică personalul de serviciu și cel aflat la comanda unității, elaborându-se în fiecare zi lucrătoare pentru ziua următoare, are ca funcție, printre altele, predarea funcției de conducere din sistemul administrației penitenciare și nu poate fi asimilată unei decizii de împuternicire - act administrativ.

Din interpretarea coroborată a prevederilor art. 4 din Ordinul ministrului justiției nr. 1.662/C/2011 rezultă că, pentru aplicarea dispozițiilor art. 9 alin. (1) din anexa nr. VI la Legea- cadru nr. 153/2017, este obligatoriu ca funcționarul public respectiv să fi fost împuternicit în funcția de conducere, prin emiterea unei împuterniciri propriu-zise, în sensul art. 55 alin. (3) din Legea nr. 293/2004, act distinct de decizia de zi pe unitate. Cum numai împuternicirea emisă în baza legii constituie actul administrativ care poate modifica raportul de serviciu al funcționarului public cu statut special, decizia de zi pe unitate nu are acest efect, astfel că exercitarea în fapt a atribuțiilor specifice altei funcții, în baza deciziei respective, nu determină acordarea unor drepturi salariale în sensul solicitat.

Au opinat, respectiv s-au pronunțat în acest sens următoarele instanțe: - curțile de apel Bacău, București (Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal - deciziile nr. 1.266 din 13 martie 2019, nr. 1.634 din 3 aprilie 2019 și nr. 1.103 din 18 noiembrie 2019), Oradea (Secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal), Iași (Secția contencios administrativ și fiscal - opinia minoritară: deciziile nr. 306 și nr. 311 din 26 februarie 2019), Timișoara (Secția contencios administrativ și fiscal - o opinie: Decizia nr. 439 din 4 aprilie 2019) și Constanța (Secția a II-a civilă - Decizia nr. 497 din 12 aprilie 2018); - tribunalele București, Ilfov, Giurgiu, Cluj (Secția mixtă de contencios administrativ și fiscal, de conflicte de muncă și asigurări sociale - sentințele nr. 1.259 din 28 mai 2019 și nr. 1.587 din 26 iunie 2019) și Bihor (Secția a III-a contencios administrativ și fiscal - Sentința nr. 574 din 27 iunie 2019). VII. Răspunsul Ministerului Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție

Prin Adresa nr. 2.924/C/4.125/III-5/2019 din 13 ianuarie 2020, Ministerul Public - Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casație și Justiție a comunicat că la nivelul Secției judiciare - Serviciul judiciar civil nu se verifică, în prezent, practica judiciară, în vederea promovării unui recurs în interesul legii cu privire la problema de drept ce formează obiectul sesizării. VIII. Raportul asupra chestiunii de drept

Prin raportul întocmit în cauză, conform art. 520 alin. (7) din Codul de procedură civilă, s-a apreciat că nu sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din același cod, pentru declanșarea mecanismului privind pronunțarea unei hotărâri prealabile, propunându-se soluția respingerii sesizării. IX. Înalta Curte de Casație și Justiție

Examinând sesizarea, întrebarea ce face obiectul acesteia și raportul întocmit de judecătorul-raportor, constată următoarele:

Înainte de cercetarea în fond a problemei de drept supuse dezlegării, Înalta Curte de Casație și Justiție - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept trebuie să analizeze dacă sunt îndeplinite condițiile de admisibilitate în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile.

Din cuprinsul dispozițiilor art. 519 din Codul de procedură civilă, care reglementează procedura de sesizare a Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile, rezultă următoarele condiții de admisibilitate a sesizării, care trebuie îndeplinite cumulativ: - existența unei chestiuni de drept; problema pusă în discuție trebuie să fie una veritabilă, susceptibilă să dea naștere unor interpretări diferite; - chestiunea de drept să fie ridicată în cursul judecății în fața unui complet de judecată al Înaltei Curți de Casație și Justiție, al curții de apel sau al tribunalului, învestit cu soluționarea cauzei în ultimă instanță; - chestiunea de drept să fie esențială, în sensul că de lămurirea ei depinde soluționarea pe fond a cauzei; noțiunea de "soluționare pe fond" trebuie înțeleasă în sens larg, incluzând nu numai problemele de drept material, ci și pe cele de drept procesual, cu condiția ca de rezolvarea acestora să depindă soluționarea pe fond a cauzei; - chestiunea de drept să fie nouă; - chestiunea de drept să nu facă obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare, iar Înalta Curte de Casație și Justiție să nu fi statuat deja asupra problemei de drept printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanțele.

Procedând la analiza sesizării din perspectiva exigențelor legale sus-menționate, se constată că sunt îndeplinite numai patru din cele cinci condiții de admisibilitate a sesizării, enumerate mai sus, respectiv existența unei chestiuni de drept, care a fost ridicată în fața Curții de Apel Constanța, de lămurirea căreia depinde soluționarea pe fond a cauzei, care nu face obiectul unui recurs în interesul legii în curs de soluționare și asupra căreia instanța supremă nu a statuat printr-o hotărâre obligatorie pentru toate instanțele.

Chestiunea de drept nu este, însă, nouă și, drept urmare, nu sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă, pentru ca sesizarea să treacă testul admisibilității.

Astfel, așa cum s-a arătat deja în cele ce preced, în capitolul VI - Jurisprudența instanțelor naționale în materie, există un număr suficient de hotărâri definitive care au dezlegat problema de drept supusă analizei, rezultând însă o jurisprudență contradictorie.

Înalta Curte de Casație și Justiție s-a pronunțat cu privire la aceeași problemă, prin deciziile nr. 703 din 8 februarie 2011 și nr. 881 din 15 februarie 2011, nepublicate, aceasta din urmă fiind evidențiată și prin punctul de vedere al completului care a formulat sesizarea în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile.

Se constată, astfel, că sesizarea nu îndeplinește condiția noutății, întrucât instanțele de judecată au analizat chestiunea încă din anul 2010, iar cea mai recentă sentință, evidențiată prin punctele de vedere formulate, este pronunțată în cursul anului 2019.

Este de remarcat, însă, că neîndeplinirea condiției noutății chestiunii de drept era cunoscută de completul care a formulat sesizarea, întrucât, prin încheierea de trimitere, acesta a exemplificat jurisprudența Curții de Apel Constanța, menționând Decizia nr. 497 din 12.04.2018 (comunicată și la cererea completului învestit cu pronunțarea hotărârii prealabile), prin care s-a admis recursul pârâtului Penitenciarul Tulcea împotriva Sentinței nr. 844 din 23.05.2017 a Tribunalului Tulcea, s-a casat hotărârea atacată și s-a respins acțiunea, ca nefondată, precum și jurisprudența Curții de Apel București, a Curții de Apel Galați și a Înaltei Curți de Casație și Justiție, care au pronunțat hotărâri contrare, de admitere a acțiunilor formulate.

Prin urmare, existența, deja, a unei practici judiciare neunitare face ca instanța supremă să nu mai poată pronunța o hotărâre prealabilă în cauză, întrucât scopul preîntâmpinării practicii neunitare, care caracterizează această procedură, nu mai poate fi atins, chestiunea de drept în discuție nemaifiind, așadar, una nouă, ci una care a creat deja divergență în jurisprudență.

În considerarea argumentelor expuse se apreciază, în acord cu jurisprudența anterioară a instanței supreme, că mecanismul de unificare a practicii judiciare reglementat de dispozițiile art. 519 din Codul de procedură civilă nu poate fi uzitat, atât timp cât legiuitorul a limitat, prin condițiile restrictive de admisibilitate analizate, rolul unificator al instituției juridice a hotărârii prealabile numai în privința chestiunilor de drept noi, astfel încât calea hotărârii prealabile nu mai este deschisă.

Pentru considerentele arătate, constatând că nu sunt îndeplinite, cumulativ, condițiile de admisibilitate prevăzute de art. 519 din Codul de procedură civilă, în temeiul art. 521 alin. (1) din același cod,