ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5289/2019

Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal la data de 16.12.2015 sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenței pentru ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună reducerea cuantumului amenzii aplicate prin Decizia nr. 54/3.11.2015 ca urmare a încadrării încălcărilor în categoria faptelor de gravitate mică. Prin Decizia nr. 54/3.11.2015 s-a reținut că A. și fiecare dintre distribuitorii cu care aceasta a derulat relații contractuale în perioada 2004-2010 au încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din legea nr. 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale prin obiect, de stabilire a prețurilor de (re)vânzare a produselor A. și de împărțire a piețelor, înțelegeri ce fac parte din categoria restricționărilor grave ale concurenței. La art. 3 al deciziei sus indicate s-a stabilit că pentru A. S.A. încălcarea reprezintă faptă de gravitate medie și i s-a aplicat o amendă în cuantum de 2% din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 2366 din 6 iulie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. 55 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 rep. (fost 53 alin. (1). A fost respinsă acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenței, ca neîntemeiată. Prin Decizia nr. 2766 din 21 octombrie 2016 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal in dosarul nr. x/2015 s-a respins recursul declarat împotriva soluției de respingere a cererii de sesizare a Curții Constituționale.

Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru motive de nelegalitate, circumscrise cazurilor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. In cadrul motivului de recurs prevăzut de art. art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., a arătat recurenta că instanța de fond a concluzionat că pot exista înțelegeri anticoncurențiale care afectează întreg teritoriul României, deși acestea nu au fost puse în practică de către părți. Susține recurenta - reclamantă că cele două ipoteze se exclud reciproc, neputând exista o clauză neimplementată de părți care să afecteze în vreun fel piața. Totodată, s-a arătat că din împrejurarea că o înțelegere cu obiect anticoncurențial poate fi sancționată indiferent dacă este implementată sau nu, nu rezultă că o înțelegere este în mod automat de gravitate medie, chiar dacă nu este implementată. În ceea ce privește noțiunea de "restricționare gravă a concurenței" s-a susținut prin motivele de recurs că instanța de fond a considerat în mod eronat că dacă o clauză cu obiect anticoncurențial vizează întreaga piață, atunci respectiva clauză afectează în mod automat piața, trebuind însă observate efectele concrete produse. Cu privire la motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a susținut că interpretarea dată de instanța de fond anumitor prevederi din Instrucțiunile privind Individualizarea Sancțiunilor este greșită, marcându-se o incălcare și o aplicare greșită a normelor de drept material. Instanța de fond a interpretat greșit Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, apreciind că reclamanta a omis să citeze teza a II a din textul privind faptele de gravitate medie. A susținut că, din multitudinea de înțelegeri de tipul celor încheiate de reclamantă, teza I stabilește că doar o anumită parte sunt fapte de gravitate medie, în vreme ce teza a II a are în vedere doar acele înțelegeri de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (devenit ulterior art. 7 alin. (4) lit. b) care îndeplinesc condițiile menționate la teza 1 privind modalitatea de realizare și impactul de piață. Totodată, interpretarea instanței de fond este contrară și încadrării date de către pârâtul Consiliul Concurenței gravității faptei în decizia contestată, care a reținut o gravitate mică (art. 4, pag 50 din decizie). De asemenea, s-a arătat că instrucțiunile impun întrunirea mai multor condiții cumulative pentru încadrarea unei fapte la gravitate medie In subsidiar, s-a arătat că și în interpretarea dată de prima instanță tezei a II a, nu se justifică încadrarea faptei ca fiind una de gravitate medie. Astfel, s-a arătat că, în condițiile în care prima instanță recunoaște că înțelegerile încheiate de reclamantă nu au fost implementate, acestea nu produc niciun efect pe piață. Concluzionând, s-a susținut că și în ipoteza interpretării textului privind gravitatea medie în maniera în care a făcut-o prima instanță, ar fi trebuit să nu se ignore alte texte aplicabile speței, respectiv alineatul privind faptele de gravitate mică, reținut in situația distribuitorilor. Pentru aceste considerente, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, rejudecând fondul, admiterea acțiunii în anulare formulată de reclamantă.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la data de 29 noiembrie 2016, intimatul pârât Consiliul Concurenței a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind greșită interpretarea recurentului în sensul că o înțelegere anticoncurențială prin obiect, nepusă în aplicare, nu ar putea produce un impact pe piața relevantă, invocând în acest sens jurisprudența europeană reprezentată de cauza T 175/95 BASF Coating AG vechiul Comisia Europeană. Totodată, s-a arătat că acea clauza de fixare a prețului a fost stipulată în contractele incheiate cu distribuitorii, astfel că nu se poate reține că aceasta nu a fost pusă în aplicare. De asemenea, a susținut că instanța a arătat în considerentele hotărârii de ce nu sunt îndeplinite criteriile simetrice prevăzute de pct. B 3b a pentru ca fapta să fie încadrată la gravitate mică.

Recurenta - reclamantă a depus răspuns la intâmpinare prin care a reluat argumentele susținute în cadrul recursului. Cu referire la jurisprudența europeană invocată, s-a susținut că aceasta nu are legătură cu cauza

Procedura în fața instanței de recurs Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 22 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 5 noiembrie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Considerentele și soluția Înaltei Curți Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate. 7.1 Argumente relevante În fapt, prin Decizia nr. 54/3.11.2015 emisă de Consiliul Concurenței, la punctul 3, reclamanta a fost sancționată cu amendă în cuantum de 2% (1.410% în urma aplicării circumstanțelor) din cifra de afaceri totală realizată în anul 2014 (1.532.247 RON) pentru faptele aferente perioadei 2004-2010, reținându-se gravitatea medie a încălcării. S-a constatat că recurenta - reclamantă A. și fiecare dintre distribuitorii cu care aceasta a derulat relații contractuale în perioada 2004-2010 au încălcat dispozițiile art. 5 alin. (1) lit. a) și c) din legea nr. 21/1996 prin încheierea unor înțelegeri verticale anticoncurențiale prin obiect, de stabilire a prețurilor de (re)vânzare a produselor A. și de împărțire a piețelor. Abaterea reținută a vizat fixarea prețului de revânzare cu amănuntul (prețul la raft) pentru produsele ce făceau obiectul contractelor, prin clauze ce obligau distribuitorii să stabilească în relația cu comercianții cu amănuntul prețuri, discounturi și/sau adaosuri comerciale astfel încât prețul de revânzare cu amănuntul să fie cel stabilit prin contract; și restrângeri teritoriale ale activității distribuitorilor cu privire la vânzările de produse ce făceau obiectul contractelor, prin clauze ce restricționau cu titlu general vânzările (inclusiv vânzările pasive) în alte teritorii decât cele alocate/convenite prin contract. Dispozițiile art. 55 (fost 53 alin. (1) din Legea concurenței nr. 21/1996, republicată prevăd că la individualizarea sancțiunilor va ține seama seama de gravitatea și durata faptei, urmând ca prin instrucțiuni adoptate de către Consiliul Concurenței să se stabilească și celelalte elemente în funcție de care se face individualizarea sancțiunilor, precum și gradarea pe tranșe a acestora. În acest scop au fost emise Instrucțiunile privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în vigoare la data emiterii deciziei, potrivit căruia nivelul de bază se determină în funcție de gravitatea și durata faptei; nivelul de bază se obține prin însumarea celor două cuantumuri stabilite mai jos, în funcție de gravitate și de durată: x gravitate + y durată = nivel de bază; evaluarea gravității unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului; în evaluarea gravității încălcării se iau în considerare, printre altele, natura faptei săvârșite, dimensiunea și importanța pieței relevante, cotele de piață cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piață, atunci când acesta poate fi măsurat, probabilitatea ca o operațiune de concentrare economică să fi fost interzisă dacă ar fi fost notificată; faptele împărțindu-se în 3 categorii, de gravitate mică, de gravitate medie și gravitate mare. Reclamanta, prin observațiile sale scrise a recunoscut săvârșirea faptelor descrise în Raport, dar a precizat că încălcarea analizată reprezintă o faptă de gravitate mică și nu o faptă de gravitate medie. In ceea ce privește motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte reține că hotărârea atacată este amplu motivată, răspunzând chestiunilor de fapt și de drept care au fost supuse judecății în fața sa, cu privire la îndeplinirea condițiilor prevăzute de lege, motivând exhaustiv, criteriile care au dus la încadrarea faptei potrivit cap. II Nivelul de bază pct. B Gravitatea pct. 3 lit. b) din Instrucțiuni. Totodată, criticile recurentei sub aspectul considerentelor contradictorii nu sunt întemeiate, întrucât instanța de fond nu a avut în vedere aspectul invocat de reclamantă în sensul că neimplementării înțelegerii, ci a argumentat de ce această ipoteză nu ar avea relevanță asupra încadrării faptei. Prin urmare, Înalta Curte reține caracterul nefondat al recursului formulat de reclamantă, în privința criticilor întemeiate pe motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. Examinând legalitatea sentinței prin prisma motivului prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este, de asemenea, nefondat. In cadrul acestui motiv de recurs, recurenta - reclamantă a criticat soluția primei instanțe în raport de greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor Instrucțiunilor privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996, respectiv, a Capitolului II Nivelul de bază pct. B Gravitatea pct. 3 lit. b) care prevăd că În această categorie se încadrează, de regulă, restricțiile pe orizontală sau pe verticală, dar a căror modalitate de realizare este mai complexă și mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică și care au un impact mai mare pe piață, producând efecte pe zone întinse ale acesteia. În această categorie se includ, de regulă, și restricțiile de natura celor prevăzute la art. 8 alin. (4) lit. b) din lege (devenit ulterior art. 7 alin. (4) lit. b)". Or, prima instanță a constatat că faptele reținute în sarcina recurentei - reclamante se încadrează în aceste din urmă dispoziții de trimitere, potrivit cărora "acordurile dintre neconcurenți, astfel cum sunt definite la art. 8 alin. (1), restricțiile care, în mod direct sau indirect, izolat ori în combinație cu alți factori aflați sub controlul părților au ca obiect: 1. restrângerea capacității cumpărătorului de a-și stabili prețul de vânzare, fără a aduce atingere posibilității furnizorului de a impune un preț de vânzare maxim sau de a recomanda un preț de vânzare, cu condiția ca acestea din urmă să nu fie echivalente cu un preț de vânzare fix ori minim stabilit în urma presiunilor exercitate de una dintre părți sau a măsurilor de stimulare practicate de aceasta; 2. restrângeri teritoriale sau privind clienții cărora cumpărătorul le poate vinde bunurile ori serviciile care fac obiectul contractului, cu excepția cazului în care este vorba de una dintre următoarele restricții care nu sunt grave:" Prin sentința contestată, prima instanță a expus motivele pentru care fapta se încadrează la nivelul celor de gravitate medie, avându-se în vedere în acest sens, introducerea unor clauze prin care s-a fixat prețului de revânzare cu amănuntul, impunerea unor clauze care restricționau libertatea distribuitorilor de a revinde produsele sale în afara teritoriului stabilit prin contract, gradul ridicat de complexitate și rigurozitate dat fiind introducerea unor clauze contractuale menite să îi ofere posibilitatea reclamantei de a monitoriza și a sancționa nerespectarea înțelegerii anticoncurențiale. Recurenta - reclamantă consideră că deși instanța a recunoscut că înțelegerile încheiate nu au fost implementate, însă nu a constatat în mod logic, că astfel și impactul asupra pieței nu putea să se producă. Înalta Curte reține, că recurenta - reclamantă a stipulat în contractele încheiate cu distribuitorii clauza de fixare a prețului de revânzare, astfel că nu se poate vorbi despre o neimplementare. Totodată, se reține că în jurisprudența CEDO, în cauza T 175/95 BASF Coating AG vechiul Comisia Europeană, s-a statuat că deși "Curtea nu a putut constata că o astfel de clauză a fost pusă în aplicare, simpla sa existența a fost capabilă să creeze un efect vizibil și psihologic care a contribuit la împărțirea pieței", aprecieri care întăresc considerentele judecătorului fondului potrivit cărora, aflându-ne în prezenta unei înțelegeri prin obiect și nu efect, nu are importanță dacă înțelegerile au fost sau nu implementate, în sensul că nu au fost sancționați distribuitorii pentru nerespectarea clauzelor. Cu privire la noțiunea de "restricționare gravă a concurenței", criticată prin motivele de recurs, constată Înalta Curte că prezintă relevanță împrejurarea că distribuția și vânzarea produselor reclamantei se realiza pe întreg teritoriul țării, fiind vorba despre un procent în jur de 10% cotă de piață, neprezentând relevanță împrejurarea cum acestea au fost realizate, pe verticală sau orizontală. In ceea ce privește susținerea recurentei - reclamante potrivit căreia aceleași fapte, reținute de pârât ca fiind de gravitate medie în ceea ce o privește, au fost încadrate în categoria faptelor de gravitate mică în situația distribuitorilor, amintește Înalta Curte că individualizarea sancțiunilor aplicate acestora din urmă nu face obiectul prezentului dosar, și că prin Instrucțiunea privind individualizarea sancțiunilor pentru contravențiile prevăzute la art. 51 din Legea concurenței nr. 21/1996 se are în vederea individualizarea sancțiunii de la caz la caz, în raport de încălcările constatate pentru fiecare întreprindere participantă. Mai reține Înalta Curte că in mod greșit recurenta - reclamantă invocă presupusa contradicție dintre considerentele sentinței și cele reținute la art. 4, pag 50 din decizia nr. 54/3.11.2015, in ceea ce privește gravitatea faptei, fiind vorba în fapt de încadrarea faptelor săvârșite de distribuitori, reclamanta fiind cuprinsă la art. 3. 7.2 Temeiul legal al soluției adoptate Constatând că sentința recurată este legală și temeinică și că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II - a C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.