ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2661/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acțiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. xx/2/2014, reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale-Direcția Generală Organism Intermediar pentru "Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice", reprezentat legal prin Ministerul delegat pentru Învățământul Superior, Cercetare Științifică și Dezvoltare Tehnologică A., a solicitat să se dispună următoarele:

- anularea actului administrativ reprezentat de Nota B. nr. 5257 din 14 ianuarie 2014 de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor financiare pentru programele operaționale în cadrul obiectivului convergență, înregistrată la ICMPP sub nr. 504 din 3 februarie 2014, prin care s-a stabilit o corecție financiară în valoare de 34.467,49 RON pentru proiectul "Centru de cercetări avansate pentru bionanoconjugate și biopolimeri", ID: 88, SMIS: 2213, POSCCE-A2-0.2.2.1.-2007 -I- Capacități - 1- 2007-2, din cadrul Institutului de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" din - Iași;

- anularea Deciziei B. nr. 6469 din 3 martie 2014, prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei B. nr. 5257 din 14 ianuarie 2014;

- anularea actelor subsecvente ca urmare a anulării actelor inițiale, conform art. 1254 alin. (2) și art. 1324 C. civ.

În motivarea acțiunii, reclamanta arată, în esență că actele contestate sunt nelegale, contractul de achiziție publică fiind atribuit cu respectarea dispozițiilor legale incidente fără a se putea reține săvârșirea unor nereguli în sensul legislației naționale și comunitare.

Hotărârea instanței de fond

Prin Sentința civilă nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost admisă acțiunea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educației Naționale - Direcția Generală Organism Intermediar pentru "Programul Operațional Sectorial Creșterea Competitivității Economice" fiind anulată Decizia nr. 6469 din 3 martie 2014 emisă de B. și Nota de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014, emisă de C..

În motivarea sentinței, instanța a reținut, în esență, că reclamantul nu a săvârșit o neregulă în atribuirea contractului de achiziție publică, ținând cont de scopul achiziției și activitatea specifică de cercetare iar stabilirea unor caracteristici tehnice în documentația de atribuire este justificată, nefiind restrictivă. În cauză s-a apreciat ca fiind încălcat principiul proporționalității de către pârât, ținând cont de obiectul contractului având în vedere și impactul financiar asupra proiectului.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinței civile nr. 1267 din 8 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a formulat recurs pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare, prin care s-a solicitat casarea sentinței recurate și, rejudecând, să se respingă acțiunea formulată de reclamantul Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni".

Ca o chestiune prealabilă, recurenta în raport cu dispozițiile art. 4 din O.U.G. nr. 86/2014, a solicitat instanței să ia act de transmiterea calității procesuale pasive de la Ministerul Cercetării Științifice către Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurentul a reiterat pe larg situația de fapt, arătând că intimatul a încălcat art. 9 alin. (5) din contractul de finanțare și art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, în vigoare la data derulării procedurii.

Astfel producătorul microscopului achiziționat este D. din Cehia, care nu este producător de camere CCD și obiective iar pentru producția de microscoape folosește obiectiv și camere de la alte companii.

- Folosirea brandului "E." restricționează achiziția de camere produse de F.;

- Folosirea brandului "G." restricționează achiziția de microscoape care sunt compatibile cu camera G. produsă de F.;

- folosirea brandului "H." restricționează achiziția de obiective produse de H.;

- Nominalizarea exactă a obiectivelor Objectives H. M4X:NA 0.16 și Objectives H. M 4X: NA 0.95 restricționează achiziția de microscoape care au în dotare obiectivele menționate.

Corecția financiară a fost aplicată întrucât Specificațiile tehnice de la punctele 3, 5, 6 din D.A secțiunea a II-a Caietul de sarcini (specificații tehnice) fac trimitere la denumiri comerciale și nu la solicitarea autorității contractante de a se respecta configurația tehnică minimă.

Chiar dacă societatea care a participat la procedură nu a fost firma D., nu orice firmă putea participa la procedură ci doar societățile care produceau sau distribuiau microscoape care sunt compatibile cu camera G., Obiectivele H. și softul "E.".

Faptul că documentația de atribuire a fost publicată pe SEAP iar procedura abordată a fost licitație deschisă desfășurată prin mijloace electronice a fost avut în vedere la aplicarea penalităților, procentul corecției aplicate fiind redus la minimum.

Menționarea brandurilor pentru componentele microscopului ce urmau să fie achiziționate este discriminatorie, beneficiarul nemenționând sintagma "sau echivalent".

Neregula reținută vizează faptul că Specificațiile tehnice de la punctele 3, 5, 6 din Documentația de atribuire fac trimitere la denumiri comerciale și indică o anumită producție, fapt interzis de art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006.

Nu se poate reține argumentele intimatei, în sensul că brandurile ce au fost menționate întrucât erau cele mai ieftine de pe piață și puteau fi achiziționate de orice producător, întrucât nu se poate face dovada celor susținute și nu orice microscop este compatibil cu componentele produse de firmele menționate.

Folosirea brandurilor de către beneficiar în Caietul de sarcini, restricționează achiziția doar la microscoape care sunt compatibile cu componentele menționate, nefiind relevantă valoarea economică a componentelor.

Prima instanță în mod greșit a reținut că a fost încălcat principiul proporționalității motivat de faptul că, în funcție de obiectul contractului, autoritatea contractantă are dreptul, potrivit art. 176 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, să stabilească caracteristicile tehnice fără să rețină însă că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile legale în stabilirea caracteristicilor prin indicarea unor denumiri comerciale.

În mod nelegal s-a reținut lipsa prejudiciului în contextul în care dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 vizează o acțiune sau inacțiune care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurilor publice naționale.

Prin contractul de finanțare, intimata s-a obligat să respecte legislația națională și comunitară în materia achizițiilor publice iar nerespectarea obligațiilor în procedura de achiziție publică aduce un potențial prejudiciu, sumele solicitate la rambursare fiind o cheltuială necorespunzătoare din bugetul Uniunii Europene.

În concluzie, instanța de fond a apreciat greșit cu privire la impactul financiar al abaterii și cu privire la lipsa dovezii creării unui prejudiciu fondurilor europene sau naționale.

Intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni" a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esență, respingerea recursului ca nefondat, reluând pe larg argumentele expuse prin cererea de chemare în judecată, motiv pentru care nu vor mai fi dezvoltate în acest ciclu procesual.

Procedura filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispozițiile art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs formulate, a întâmpinării și a răspunsului la întâmpinare, a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, conform art. 493 alin. (2) C. proc. civ., raport ce a fost comunicat părților.

Prin încheierea de ședință din data de 23 martie 2017, instanța a admis în principiu recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva Sentinței civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, fiind citate părțile în ședință publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanței de recurs

Analizând sentința recurată în raport de criticile formulate de recurentă, de apărările invocate de intimat, de probatoriul administrat în cauză și dispozițiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în cadrul POSCCE, Axa prioritară 2, Creșterea competitivității economice pentru cercetare-dezvoltare și inovare a fost beneficiarul Contractului de finanțare nr. 3 din 1 martie 2009 pentru Proiectul nr. 88/cod SMIS - CSNR 2213 intitulat "Centrul de Cercetări Avansate pentru Bionanoconjugate și Biopolimeri".

În derularea proiectului, pentru achiziționarea unui microscop electric performant, de ultimă generație s-a încheiat Contractul de furnizare produse nr. 5997 din 23 decembrie 2009 cu SC I. SRL, această societate fiind câștigătoarea licitației deschise organizată de intimat.

Prin Nota de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014 s-a reținut, în esență, că au fost încălcate dispozițiile legale în procedura de achiziție publică prin licitație deschisă în condițiile în care s-a solicitat în cadrul documentației de atribuire a unor anumite branduri, fapt ce a avut ca efect îngrădirea potențialilor ofertanți, fiind încălcate astfel dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 9 alin. (15) din Contractul de finanțare, pentru abaterea reținută fiind aplicată o corecție financiară de 5% potrivit pct. 1.8 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv suma de 34.467,49 RON.

Contestația administrativă formulată de intimatul-reclamant Institutul de Chimie Macromoleculară "Petru Poni", în calitate de beneficiar al contractului de finanțare, a fost respinsă prin Decizia Ministerului Educației Naționale - DGOIPOSCCE nr. 6469 din 3 martie 2012.

Intimatul-reclamant a învestit instanța de contencios administrativ să verifice legalitatea celor două acte administrative enunțate iar prin sentința recurată instanța a dispus anularea Deciziei nr. 6469 din 3 martie 2012 și a Notei de constatare nr. 5257 din 14 ianuarie 2014, argumentele avute în vedere fiind expuse pe larg în considerentele sentinței, argumentele expuse de instanță fiind corecte în raport cu dispozițiile legale incidente și situația de fapt reținută, considerente împărtășite în tot de instanța de recurs.

Prin recursul declarat recurenta a prezentat pe larg situația de fapt, criticile vizând două aspecte și anume: aplicarea și interpretarea eronată a dispozițiilor legale privind atribuirea contractului de achiziție publică; reținerea greșită cu privire la încălcarea principiului proporționalității.

Prin actele contestate s-a reținut că au fost încălcate dispozițiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 9 alin. (5) din Contractul de finanțare nr. 3 din 1 martie 2009.

O.U.G. nr. 34/2006 reglementează potrivit art. 1 - regimul juridic al contractelor de achiziție publică, al contractelor de concesiune lucrări publice și de contractele de concesiune de servicii, procedurile de atribuire a acestor contracte.

Prin art. 35 din actul normativ arătat, se stabilește ce trebuie să conțină caietul de sarcini iar prin art. 38 se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificații tehnice care indică o anumită origine, sursă, producție, marcă de fabricant, etc. dar la alin. (2) se arată că prin derogare "se admite o astfel de interdicție, dar numai în mod excepțional, în situația în care o descriere suficient de precisă și inteligentă a obiectivului contractului nu este posibilă prin aplicarea dispozițiilor art. 35 și 36 și numai însoțită de mențiunea "sau echivalent".

Obiectul contractului de furnizare nr. 5996 din 23 decembrie 2009 a vizat furnizarea unui microscop J., dar caracteristicile tehnice din cadrul Documentației de atribuire nr. 5085 din 2 noiembrie 2007 de la pct. 3, 5, 6, vizează camera G., obiectivele H. și softul E., acestea fiind părți componente ale echipamentului achiziționat.

Având în vedere scopul contractului de finanțare, obiectul de activitate al intimatului-reclamant, este firesc ca beneficiarul contractului de finanțare să achiziționeze un microscop electronic foarte performant, de ultimă generație, cu caracteristicile tehnice ce au fost descrise în caietul de sarcini, specificațiile tehnice de la pct. 3, 5, 6 vizând componentele sistemului de bază.

Nu poate fi reținut argumentul recurentei vizând discriminarea, având în vedere că prin Documentația de atribuire au fost stabilite criterii identice pentru potențialii ofertanți care nu au fost împiedicați să se înscrie la procedura de achiziție publică.

Prin fișa de date a achiziției este stabilit obiectul contractului: Microscop J. cod CPV:38511200-2-Microscop electronic cu transmisie, iar caracteristicile tehnice sunt stabilite în caietul de sarcini; caracteristicile impuse componentelor pentru microscop fiind determinante pentru a se obține performanța dorită, ținând cont atât de scopul contractului de finanțare cât și de obiectul de activitate al autorității contractante: cercetare științifică. Stabilirea caracteristicilor tehnice prin documentația de atribuire și caietul de sarcini pentru componentele microscopului (la pct. 3, 5, 6) au fost necesare în raport cu performanțele vizate ale produsului finit, măsurile luate fiind justificate și nu restrictive, intimatul -reclamant nesăvârșind o abatere în sensul dispozițiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criteriile de calificare fiind stabilite cu respectarea dispozițiilor art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, având "o legătură directă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

Față de situația factuală expusă se constată că intimata-reclamantă a respectat principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, astfel cum sunt enunțate în art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, faptele reținute prin actele contestate nefiind "o neregulă" în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Achiziționarea unui Microscop J. de înaltă performanță, cu caracteristici tehnice necesare pentru componentele sale, cu respectarea dispozițiilor comunitare și europene, nu poate crea un prejudiciu în bugetul Uniunii Europene astfel cum este expus la art. 2 alin. (1) lit. a) teza finală din O.U.G. nr. 66/2011 și dispozițiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul Comunităților Europene CE nr. 2988/1995, considerentele expuse de prima instanță prin hotărârea recurată atât cu privire la prejudiciu cât și cu privire la proporționalitate fiind corecte și împărtășite de instanța de recurs.

Față de considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispozițiilor art. 496(1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge ca nefondat recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva Sentinței civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Autoritatea Națională pentru Cercetare Științifică și Inovare împotriva Sentinței civile nr. 2167 din 8 iulie 2014 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 27 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM