ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 762/2017

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată la nr. y/42/2014 la Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - DG AM POS MEDIU, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128483 din 5 martie 2014, precum și a actelor subsecvente acesteia (respectiv, Notificarea beneficiarului cu privire la debit nr. 128485/CG din 5 martie 2014), exonerarea de plata sumei de 1.343.512,08 RON reprezentând corecții financiare aplicate în cadrul contractului de lucrări "Reabilitarea și extinderea SEAU în orașele Vălenii de Munte, Mizil și Urlați, județul Prahova" (CL3) din cadrul Proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în Județul Prahova", anularea Deciziei nr. 128990 din 23 aprilie 2014 privind soluționarea contestației, precum și suspendarea efectelor actului administrativ fiscal.

Prin Sentința civilă nr. 203 din 21 octombrie 2014, Curtea de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal a luat act că reclamanta SC A. SA a renunțat la judecata cererii de suspendare a executării actelor administrative contestate și a respins acțiunea în anulare formulată de reclamantă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, ca neîntemeiată.

PENTru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut în esență că, în cadrul proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în județul Prahova", cod SMIS 32992, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, în baza Contractul de finanțare nr. 121443 din 20 mai 2011, încheiat intre Ministerul Mediului și Pădurilor și SC A. SA, reclamanta SC A. SA a atribuit, în temeiul dispozițiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziția publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, prin procedura de licitație deschisă, Contractul de lucrări nr. 3855/UIP/928 din 30 mai 2013 "Reabilitarea și extinderea SEAU în orașele Vălenii de Munte, Urlați, jud. Prahova" (CL3).

În baza Suspiciunii de neregulă nr. 1502 din 10 ianuarie 2014, întocmită în baza Raportului Autorității de Audit nr. x din 19 decembrie 2013, transmisă de către Serviciul Conformitate Achiziții Publice, o echipă de control din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu, numită prin Decizia nr. 1223/CG din 16 ianuarie 2014 de directorul general, a verificat aceste aspecte.

Suspiciunile de neregulă vizau următoarele abateri: expertul propus pentru funcția de șef șantier nu îndeplinește condiția minimă obligatorie pentru criteriul privind capacitatea profesională a personalului; expertul propus pentru funcția de inginer electric a prezentat atestat de autorizare gradul IIA, deci doar pentru proiectare instalații, fără să facă dovada că este autorizat și pentru execuție de lucrări electrice; expertul propus pentru funcția de Manager de asigurare a calității nu a făcut dovada că a îndeplinit cerința deoarece nu a prezentat certificatul solicitat, ci doar un certificat de absolvire a unor cursuri de auditor în domeniul calității; experții propuși de subcontractor nu corespund domeniului de activitate pentru care acesta era responsabil; pentru funcția de inginer SCADA a fost propus un expert din partea unui terț susținător, care nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind experiența în instalarea de sisteme SCADA.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128483 din 5 martie 2014, încheiată de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - DG AM POS MEDIU, s-au constat abateri de la prevederile legislației naționale și comunitare privind achizițiile publice, atribuirea contractului unei firme care nu a îndeplinit în totalitate criteriile de calificare și selecție privind capacitatea profesională a personalului de conducere, precum și a persoanelor responsabile pentru proiectarea și execuția lucrărilor.

Echipa de control a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea totală a contractului, reprezentând suma de 1.343.512,08 RON (26.870.241,50 RON x 5%), valoarea creanței bugetare rezultată din aplicarea corecției financiare fiind de 163.908,48 RON.

Prin probatoriul administrat, reclamanta nu a făcut dovada contrară a celor constatate de organele de control din cadrul autorității publice pârâte și, deci, ca urmare a constatării neregulilor în aplicarea prevederilor privind achizițiile publice, având în vedere și prevederile contractului de finanțare, potrivit cărora beneficiarul se obligă să respecte legislația în domeniul achizițiilor publice, în mod corect s-a procedat la aplicarea de corecții financiare în conformitate cu dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva Sentinței nr. 203 din 21 octombrie 2014, a formulat recurs reclamanta SC A. SA, pentru motivul de casare, reglementat de art. 488 pct. 8 din Noul C. proc. civ., susținând că instanța de fond a interpretat și aplicat eronat dispozițiile legale incidente.

Astfel, a arătat că este participantă la proiectul " Reabilitarea și Modernizarea Sistemelor de Apă și Canalizare în Județul Prahova", finanțat din fonduri europene, iar după derularea tuturor procedurilor prevăzute de lege, a fost încheiat Contractul de lucrări nr. 3855/UIP/928 din 30 mai 2013, contractul fiind în desfășurare conform termenilor stabiliți.

În baza unei pretinse suspiciuni de neregulă, nr. 1502 din 10 ianuarie 2014, autoritatea contractanta SC A. SA a fost supusa unui control, iar în urma finalizării acestuia a fost întocmită o nota de constatare prin care i-a fost aplicata o corecție financiara de 5% din valoarea totala a contractului.

Organele de control din cadrul direcției specializate a Ministerului Mediului și Schimbărilor Climatice au stabilit ca, în cadrul procedurilor de achiziție publică pentru atribuirea contractului, s-ar fi încălcat prevederile H.G. nr. 925/2006 (art. 2 alin. (4), art. 11 alin. (1), art. 36 alin. (1), (6) și ale O.U.G. nr. 34/2006 (art. 2 alin. (2) privind principiile nediscriminării și al tratamentului egal).

A arătat că, în speță, constatările sunt netemeinice și nelegale și că în mod greșit instanța de fond a reținut, la rândul său, faptul că expertul propus pentru funcția de șef de șantier nu îndeplinește condiția minimă obligatorie pentru criteriul privind capacitatea profesională a personalului.

În acest sens, s-a apreciat ca fiind neregulă caracterul inform al documentului de suport cu care s-a făcut dovada experienței doamnei B. pentru lucrări similare, formalismul excesiv impus de pârâtă și confirmat de judecătorul fondului fiind nejustificat.

După cum rezultă și din contestația formulată, pentru funcția de șef de șantier au fost propuse două persoane, una din partea ofertantului SC C. SA și una din partea subcontractantului SC D. SRL.

Comisia de evaluare a solicitat clarificări în ceea ce privește experiența expertului propus de către ofertant, acesta precizând că funcția de șef de șantier va fi ocupată de expertul propus de către subcontractant.

Din verificarea informațiilor înscrise în CV-ul prezentat, auditorii au reținut că expertul a menționat că a ocupat funcția de șef de șantier pentru contractul "Canalizare și stație epurare Bucov", nu au fost prezentate și alte documente care să probeze experiența solicitată prin documentația de atribuire, iar Comisia de evaluare nu a cerut clarificări referitoare la acest aspect.

Nota de constatare prezintă în mod deformat realitatea și încerca să inducă în eroare prin furnizarea de informații inexacte.

Astfel, Comisia de evaluare a solicitat clarificări prin adresa 7635/1234 din 2 noiembrie 2012 și ulterior, inclusiv pentru "dovedirea experienței similare a expertului propus pe poziția de Șef de Șantier", iar ofertantul a răspuns transmițând un CV complet și detaliat din care rezulta ca expertul propus, doamna B., a ocupat poziția de șef șantier în perioada 2010 - 2011 la "Modernizarea sistemului de colectare și epurare a apelor uzate în Municipiul Ploiești".

De asemenea, în respectiva clarificare a fost transmisă și recomandarea emisă de SC E. SRL, care certifica faptul că doamna B. a asigurat conducerea șantierului Stației de epurare Ploiești și a fost prezentat comisiei care a desfășurat misiunea de audit în perioada 14 octombrie 2013 - 25 octombrie 2013.

În concluzie, expertul propus pentru funcția de șef de șantier a ocupat funcția de șef șantier și anterior, în perioada 2010 - 2011, în cadrul contractului "Stația de tratare a nămolului și valorificarea biogazului - Sinaia, Plopeni, Breaza" și a fost responsabil tehnic cu execuția, în perioada 2010 - 2011, în cadrul contractului "Modernizarea sistemului de colectare și epurare a apelor uzate în municipiul Ploiești", șef șantier pentru contractul "Canalizare și stație epurare Bucov", fiind astfel îndeplinită cerința de experiență impusă de Fișa de date a achiziției - Secțiunea III.2.3.

A precizat recurenta reclamantă că responsabilul tehnic cu execuția "are atribuțiile unui șef de șantier", aspect care nu a fost luat în considerare de către instanța de fond și nici recomandarea din partea SC E. SRL din care rezultă că persoana indicată pentru funcția de șef șantier a asigurat conducerea șantierului Stației de epurare Ploiești, pe motiv că nu a fost menționată în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 7635 din 8 noiembrie 2012.

Instanța se prevalează de aspecte formale, neconcludente, fără a avea în vedere esența.

S-a mai reținut că expertul propus pentru funcția de inginer electric, ing. F., nu avea atestatul ANRE valabil pentru toate categoriile de referință, adică atât pentru proiectarea de instalații, cât și cea pentru execuția de instalații electrice de joasă și medie tensiune.

Actele prin care se dovedește competența profesională a inginerului F., cu o vechime de 27 de ani și expertiza în proiectare sisteme de securitate și autorizare executare instalații de joasă tensiune și orice putere se află la dosar și dovedesc îndeplinirea exigențelor impuse în cauză.

Persoana în cauză deține legitimația de electrician autorizat, cu număr de identificare 14336, emisă la data de 14 iunie 2009, fiind valabilă până la 14 iunie 2014.

În opinia recurentei, atât timp cât s-a făcut dovada că inginerul electric ofertat are competențe depline pe ambele activități, mențiunile existente pe legitimația de autorizare trebuie completate și interpretate în condițiile art. 52 din Ordinul ANRE nr. 11/2013 ("legitimațiile de electrician autorizat emise de Autoritatea competenta în urma examenelor organizate în baza Ordinului ANRE nr. 25/2007 rămân valabile până la expirarea acestora iar titularii legitimației beneficiază de drepturile prevăzute în actul normativ").

Și expertul propus pentru funcția de manager de asigurare a calității îndeplinește cerințele impuse de lege și de documentația de atribuire.

Astfel, din examinarea listei COR valabilă în perioada de referința, nu exista funcția de manager în asigurarea calității, la poz. 214130 fiind menționată funcția de auditor în domeniul calității, cea mai apropiată de calificarea solicitată prin oferta.

Or, atât timp cât calificarea susținută nu exista, nu poate exista nici pretinsa neregula la care fac referire actele administrative contestate.

Între documentele de calificare se găsesc Declarația de disponibilitate a doamnei G. și Contractul de colaborare pentru îndeplinirea acestei funcții în cadrul contractului, semnat atât de administratorul subcontractorului, cât și de către ofertant, document apreciat de comisie ca fiind echivalent Deciziei de numire în funcție.

Comisia de evaluare a considerat pentru toți ofertanții ca fiind suficientă prezentarea declarației însușită de Ofertant/Operatorul economic din partea căruia participa.

În plus acest expert a avut un contract ferm însușit prin semnătura inclusiv de ofertant și un "Certificat de absolvire - Auditor în domeniul calității" - cod COR 242303. Acest certificat a fost considerat de Comisia de Evaluare și Observatorii UCVAP desemnați ca dovedind îndeplinirea cerinței din fișa de date, aceasta neavând o prevedere specifică a codului COR pentru acest atestat.

Comisia de evaluare a făcut această analiză în mod unitar pentru toți participanții, nefiind excluși ofertanți prin aplicarea diferențiată a acestui criteriu privind personalul.

Totodată, din cuprinsul actelor aflate la dosar (Formular 21) rezultă că inginerul H. are calificarea cerută, este inginer tehnic industrial, absolvent al Universității Politehnice din Catalunya-Spania, specializarea electrică/electronică, reglarea și controlul echipamentelor electrice și servosistemelor (programare SCADA, programarea controalelor logistice PLC S).

PENTru operatorii economici care prezintă experți străini ce dețin certificate/atestate echivalente emise de autoritățile de certificare, așa cum este cazul de față, se aplică principiul recunoașterii reciproce.

Expertul propus are experiența profesionala și a realizat lucrări de inginerie, realizarea și conducerea proiectelor de control și supraveghere a proceselor industriale pentru instalații de epurare, programarea controalelor logice PLC și SCADA.

Oferta depusă de ofertantul câștigător a fost clasată pe primul loc. la deschidere, documentele de calificare ale acestuia fiind analizate și de CNSC în urma contestației depuse de SC I. SRL fără să se fi evidențiat vreo neregulă.

Atribuirea contractului s-a făcut la o valoare sub cea aprobată de Comisia Europeană ceea ce denotă că nu poate fi vorba de o influențare financiară negativă asupra bugetului Uniunii Europene care să justifice aplicarea corecției. De altfel contractul este în curs de derulare conform obligațiilor asumate.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât nu a formulat întâmpinare, deși a fost legal citat cu această mențiune.

Prin Încheierea de ședință din 17 ianuarie 2017, pronunțată în condițiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 128483 din 5 martie 2014, prin care i s-a aplicat o corecție financiară de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. 3855/UIP/928 din 30 mai 2013 din cadrul Proiectului "Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apa și canalizare în Județul Prahova" - cod SMIS 32992, precum și Decizia nr. 128990 din 23 aprilie 2014 prin care s-a respins contestația administrativă formulată împotriva acestei note.

Prin recurs critică pentru nelegalitate și netemeinicie sentința recurată, pe motiv că a menținut actele administrative contestate ca fiind legale, în baza unei greșite aprecieri a probatoriului.

Înalta Curte constată că din actele dosarului rezultă, într-adevăr, situația de fapt reținută prin actele contestate și validată ulterior de instanța de fond, în sensul că autoritatea contractantă a declarat câștigătoare o ofertă care nu îndeplinea criteriile de calificare și selecție privitoare la experiența profesională a personalului de conducere și a persoanelor responsabile pentru proiectarea și execuția lucrărilor, stabilite conform art. 188 alin. (2) lit. d) și alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind încălcate astfel prevederile art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, pentru funcția de șef de șantier, ofertantul câștigător a propus un expert pentru care a prezentat doar un curriculum vitae (a se vedea și răspunsul la solicitarea de clarificări din 8 noiembrie 2012), la solicitarea autorității contractante fiind comunicate ulterior copia diplomei de licență, fără alte documente care să probeze îndeplinirea cerințelor din Fișa de date a achiziției - Secțiunea III.2.3. a) capacitatea tehnică și/sau profesională.

În CV-ul depus se menționează că persoana indicată pentru funcția de șef de șantier a ocupat funcția de responsabil tehnic cu execuția, iar nu funcția de șef de șantier, pentru contractul "Canalizare și stație epurare Bucov", și tot funcția de responsabil tehnic cu execuția în perioada 2010 - 2011, la "Modernizarea sistemului de colectare și epurare a apelor uzate în Municipiul Ploiești".

În dosarul administrativ de soluționare a contestației, recurenta reclamantă a mai depus o recomandare emisă de SC E. SRL, nemenționată în răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 7635 din 8 noiembrie 2012 (recurenta reclamantă susținând nefundamentat contrariul), fără dată certă și în care se menționează că persoana indicată pentru funcția de șef șantier ar fi asigurat conducerea șantierului Stației de epurare Ploiești (deci pentru o altă lucrare decât cea din răspunsul la clarificări, în care s-a făcut referire la activitatea desfășurată pe șantier în perioada 2010 - 2011 în cadrul contractului "Stația de tratare a nămolului și valorificarea biogenului - Sinaia, Plopeni, Breaza").

Tot astfel, Înalta Curte constată că în mod corect prima instanță a reținut că, pentru funcția de inginer electric, nu a fost prezentată dovada atestării de către ANRE și pentru execuția de instalații electrice, după distincțiile pe care le face art. 11 din Regulamentul de autorizare ANRE, în conformitate cu care electricienii autorizați pentru proiectarea și executarea de instalații electrice racordate la SEN pot avea, după caz, gradele de autorizare I, II, III și IV, pentru fiecare dintre gradele II, III și IV fiind "definite două tipuri de autorizări: autorizare de tip A, pentru proiectare de instalații electrice, autorizare de tip B, pentru executare de instalații electrice".

Recurenta reclamanta a solicitat, prin Fișa de date a achiziției, pentru funcția de manager pentru asigurarea calității, atestat manageri pentru asigurarea calității, iar ca modalitate de îndeplinire, copie atestate privind calitatea de manager pentru asigurarea calității, CV - Formular nr. 21 și documente suport, declarație de disponibilitate Formular nr. 39.

În documentația procedurii s-a depus doar un certificat de absolvire a unor cursuri de auditor în domeniul calității, nu și dovada că persoana propusă ar activa în calitatea cerută.

Recurenta reclamantă a invocat și existența unei declarații de disponibilitate și a unui contract de colaborare pentru îndeplinirea acestei funcții, semnat atât de administratorul subcontractorului, cât și de către ofertant, pe care comisia de evaluare le-ar fi interpretat ca fiind echivalente deciziei de numire în funcție, fără a fi probat acest lucru în procedură.

Pe de altă parte, propunerea pentru ocuparea poziției de manager pentru asigurarea calității a fost făcută de subcontractorul SC D. SRL, iar experiența experților propuși de subcontractant poate fi luată în considerare - potrivit art. 11 alin. (7) al H.G. nr. 925/2006 - pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare și selecție, numai pentru partea lor de implicare în contractul ce urmează a fi executat (în speță, lucrări de construcție pentru realizarea de cămine și camere de vane, lucrări de terasamente, împrejmuiri și porți, lucrări la pereți din zidărie etc.).

Totodată, pentru funcția de inginer automatizare și SCADA a fost propus un expert din partea unui terț susținător, dar nu s-a făcut dovada îndeplinirii cerinței din Fișa de date a achiziției, (minim 5 ani experiență generală; absolvent de studii superioare tehnice - licență - în Acționări Automatizări/Informatică cu experiență în proiectarea și instalarea de sisteme SCADA; dovada participării în cel puțin un proiect asemănător.)

Așa cum corect a arătat și instanța de fond, autoritatea contractantă este responsabilă pentru atribuirea contractului de achiziție publică cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile.

Or, potrivit art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, oferta este considerată inacceptabilă când a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește una sau mai multe dintre cerințele de calificare stabilite în documentația de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens.

De altfel, Înalta Curte constată că, urmare a neregulilor constatate, s-a aplicat - în raport cu gravitatea apreciată - o corecție în cuantumul minim permis de pct. 1.6 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 ("Corecțiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanțate din fonduri europene și/sau din fonduri publice naționale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achizițiile").

Cât privește susținerea recurentei reclamante în sensul că "oferta depusă de ofertantul câștigător a fost clasată pe primul loc. la deschidere, documentele de calificare ale acestuia fiind analizate și de CNSC în urma contestației depuse de SC I. SRL, fără să se fi evidențiat vreo neregulă", Înalta Curte arată că nu s-a înfățișat decizia CNSC invocată, nu rezultă dacă au fost examinate aceleași aspecte care sunt în discuție în prezenta cauză, iar - în raport cu reglementarea dată de H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale - autoritatea de management are propriile competențe, stabilind și aplicând corecții financiare în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 atunci când consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, atribuțiile sale de verificare nesuprapunându-se cu cele ale altor autorități.

Față de împrejurările de fapt și de drept expuse, nu pot fi reținute ca fondate nici criticile recurentei reclamante referitoare la "imperfecțiunile legislative și interpretarea restrictivă a unor norme și așa insuficient de precise".

Totodată, referitor la Decizia nr. 7756 din 13 decembrie 2013 a ÎCCJ, depusă de recurenta reclamantă cu titlu de jurisprudență, se constată că aceasta este irelevantă în cauză, fiind pronunțată într-un dosar ce privește un alt contract de achiziție publică, având ca obiect asistență tehnică pentru management de proiect, și în care nu au fost puse în discuție și rezolvate aspecte în legătură cu obiectul prezentului proces.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta SC A. SA

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta SC A. SA împotriva Sentinței nr. 203 din 21 octombrie 2014 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 1 martie 2017.

Procesat de GGC - LM