ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7756/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: 1. Sesizarea instanței de fond Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal reclamanta SC H.P. SA a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AMPOS Mediu, anularea Notei de constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie 2012 a Direcției Generale AMPOS Mediu și a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie 2012 emisă de aceeași autoritate, ca netemeinică și nelegală, acte în baza cărora a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea totală a Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011, respectiv 6.271.250 RON din valoarea de 25.085.000 RON exclusiv TVA.

2. Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 381 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Ploiești a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea reclamantei SC H.P. SA. În motivarea soluției, instanța de fond a reținut că reclamanta solicită anularea Titlului de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie 2012 emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu și anularea Deciziei nr. 135.979 din 12 iunie 2012 de respingere a contestației, emise de Comisia de soluționare a contestației din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu. Prin actele administrative contestate s-a reținut în esență că autoritatea contractantă, prin cerințele minime de calificare și selecție, stabilite prin Nota justificativă nr. 4442 din 27 august 2010, nu a respectat principiul proporționalității conform prevederilor art. 179 din O.U.G.

34/2006 și termenele de publicare a clarificărilor la documentația de atribuire conform prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar ofertantul declarat câștigător nu a respectat cerințele minime de calificare și selecție prevăzute la nivelul Anunțului de participare. SC H.P. SA, în calitate de autoritate contractantă și beneficiar al proiectului „Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în județul Prahova” a atribuit prin procedura licitație deschisă Contractul de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011, având ca obiect "Asistență Tehnică pentru Managementul proiectului proiectare și supervizare a lucrărilor aferente proiectului - Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în județul Prahova", Asocierii R.C.

SRL, valoarea contractului fiind de 25.085.000 RON exclusiv TVA. Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a fost supusă în cursul lunii aprilie 2012 unui control efectuat de către o echipă aparținând Direcției Generale AM POS Mediu. Ca rezultat al verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a Corecțiilor financiare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011. Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie 2012 aprobată de Directorul General al DG AM POS MEDIU a fost comunicată reclamantei SC H.P.

SA care a depus Contestația înregistrată la Ministerul Mediului și Pădurilor cu nr. 135.661 din 14 mai 2012. Comisia de soluționare a contestației a emis Decizia nr. 135.979 din 12 iunie 2012 prin care a respins contestația formulată de către SC H.P. SA ca nefondată și a dispus menținerea drept temeinică și legală a titlului de creanță intitulat „Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare" înregistrat sub nr. 135.480 din 25 aprilie 2012, emis de Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu. S-a arătat că reclamanta susține că respingerea contestației de către Direcția Generală AM POS Mediu apare ca vădit netemeinică și nelegală, iar argumentația adusă în sprijinul menținerii actelor administrative încheiate de către reprezentanții săi este lipsită de fundament și substanță.

Chiar dacă s-ar admite prin absurd ca prin activitățile desfășurate de către autoritatea contractantă cu ocazia inițierii și derulării procedurii de achiziție în cazul contractului ar fi comis o parte din abaterile imputate, acestea prin natura lor (condiții privind capacitatea; tehnică, profesională și financiară) a participanților la procedurile de atribuire, nu au fost de natură să prejudicieze sau măcar să existe posibilitatea prejudicierii bugetului alocat proiectului. Apreciază că, din contră, prin cerințele impuse și modul de selecție a participanților, a asigurat un nivel competitiv activităților de management, proiectare și supervizare a lucrărilor aferente proiectului de reabilitare și modernizare a instalaților de apă și canal în județul Prahova.

Se mai susține că atât constatarea cât și sancționarea autorității contractante au fost făcute în baza unor acte normative care, la momentul comiterii pretinselor fapte, nu erau în vigoare întrucât toate procedurile au fost finalizate cu mult înaintea datei de apariție a O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 publicat în M.O. nr. 461 din 30 iunie 2011 și a Normelor de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011. Susținerile reclamantei au fost apreciate ca nefondate având în vedere faptul că activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Activitatea de constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, în situația în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, s-a susținut de către instanța de fond că au fost corect aplicate prevederile acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003). În speță, activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, drept pentru care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei. Au fost invocate prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a) din același act normativ prin care „neregula” este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora", art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G.

nr. 66/2011 și cele ale art. 2 alin. (1) lit. j) din același act normativ. Corecția financiară aplicabilă pentru stabilirea de criterii de calificare și selecție restrictive/disproporționate, în conformitate cu prevederile pct. 1.7 din anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, este în procent de 25% din valoarea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011. S-a precizat că, în mod corect, Comisia de control a concluzionat că atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice întrucât autoritatea contractantă a utilizat cerințe disproporționate/restrictive de calificare în documentația de atribuire a contractului și a încălcat art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G.

nr. 34/2006 ca urmare a neprelungirii termenului de depunere a ofertelor având în vedere că prin răspunsul la clarificarea transmisă cu numai o zi înainte de data limită de depunere a ofertelor a adus modificări criteriilor de calificare și selecție. Faptul că procedurile de licitație, inclusiv documentația în baza căreia s-a desfășurat aceasta, au făcut obiectul unor litigii în fața instanțelor, respectiv Curtea de Apel Ploiești, potrivit deciziilor invocate, s-a considerat că nu conduce la concluzia că instanța a constatat legalitatea procedurii de atribuire cu privire la aspectele reținute în actul administrativ contestat deoarece instanța a analizat plângerile în limita învestirii, fără a analiza legalitatea criteriilor de calificare și selecție, respectiv a cerințelor minime de calificare și selecție, sau respectarea procedurilor de publicitate.

Invocarea faptului că reclamanta nu va avea resursele necesare pentru restituirea contravalorii sancțiunii aplicate, fapt ce va afecta derularea în condiții optime a proiectului, a fost apreciat ca lipsit de relevanță, întrucât beneficiarul prin contractul de finanțare și-a asumat obligația respectării legislației din domeniul achizițiilor publice. S-a subliniat și faptul că în urma controlului efectuat, Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a constatat utilizarea unor cerințe de calificare restrictive de către autoritatea contractantă în Fișa de date a achiziției din cadrul documentației de atribuire, iar acceptul dat de ANRMAP în vederea publicării anunțului de participare nu prezumă legalitatea documentației de atribuire, așa cum afirmă reclamanta, întrucât ANRMAP verifică numai anunțul transmis de către autoritatea contractantă în vederea publicării în SEAP.

Mai mult, competențele ANRMAP au fost extinse prin H.G. nr. 801/2011 publicată în M. Of. nr. 563 din 8 august 2011 prin care s-a introdus verificarea documentației de atribuire. Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire." Autoritatea contractantă are, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G.

nr. 925/2006, prerogativa stabilirii criteriilor de calificare și selecție prezente în Fișa de date a achiziției în funcție de specificul contractului ce urmează a fi atribuit, însă acestea nu trebuie să îngrădească accesul operatorilor economici potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, ignorând principiile legale care urmăresc promovarea concurenței între ofertanți astfel încât să se asigure o cât mai largă participare la procedură și o satisfacere cât mai bună a necesităților autorității contractante. La momentul demarării procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai mare de operatori economici.

Potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

Prin urmare, susține instanța de fond, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de urgență, autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției. Motivația reclamantei nu a explicat avantajul specific pe care îl obține prin solicitarea cerințelor prevăzute de fișa de date a achiziției, iar raportarea la complexitatea și natura contractului, precum și la dorința de a minimaliza riscurile/problemele care pot apărea pe parcursul implementării proiectului nu poate conduce la concluzia că au fost respectate dispozițiile legale menționate.

Referitor la nerespectarea de către autoritatea contractantă a termenelor de publicare a clarificărilor la documentația de atribuire conform prevederilor art. 79 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut că, în cazul în care se publică o clarificare cu numai o zi înainte de data deschiderii ofertelor, realizându-se modificări asupra cerințelor din fișa de date a achiziției, se încalcă dreptul operatorilor economici și se aduce atingere principiului publicității și transparenței care guvernează derularea procedurii de achiziție publică (art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006). Faptul că pentru aceeași abatere s-au aplicat două sancțiuni, respectiv corecția financiară și sancțiunea contravențională aplicată de ANRMAP nu presupune aplicarea dublei sancțiuni, normele juridice încălcate fiind de natură diferită, sancțiunile aplicate fiind diferite, constatările ANRMAP susținând încălcările legale constatate de echipa de control din cadrul AM POS Mediu.

3. Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta SC H.P. SA susținând că hotărârea este nelegală în raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. În motivele de recurs s-a arătat că instanța de fond, printr-o interpretare eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat că ar fi aplicabile în speță prevederile acestui act normativ, chiar dacă toate procedurile privind derularea licitației și încheierea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 au avut loc anterior intrării în vigoare a actului normativ, iar până la intrarea în vigoare a acestuia, singurele organe abilitate de lege care puteau efectua contractele în domeniu să constate și să sancționeze nereguli erau auditorii Curții de Conturi.

S-a apreciat că este total lipsită de relevanță și substanță invocarea de către instanță a art. 1, art. 2 alin. (1) lit. a), o) și j) din O.U.G. nr. 66/2011, texte care nu se referă la posibilitatea efectuării unor controale și aplicării unor sancțiuni pentru activități privind derularea unor proceduri de atribuire și încheiere de contracte în domeniul achizițiilor publice anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Momentul întocmirii documentației de atribuire, transmitere la ANRMAP și postarea pe SEAP datează din anul 2010, iar licitația a fost organizată tot în 2010, contractul fiind încheiat la 1 iunie 2011, astfel că, apreciază recurenta, în mod greșit au fost aplicate în cauză prevederile O.U.G.

nr. 66 din 29 iunie 2011 și H.G. nr. 875/2011. Recurenta a considerat că, tot în mod greșit, instanța de fond a înlăturat susținerile acesteia privind existența unei cenzuri anterioare exercitate cu ocazia judecării litigiilor ce au avut ca obiect procedurile de licitație, inclusiv documentația în baza căreia s-a desfășurat aceasta, respectiv Dosarul nr. 157/42/2011 și Dosarul nr. 327/42/2011, când s-a constatat că procedura de atribuire și documentele aferente sunt conforme cu procedurile legale. Cu ocazia soluționării acelor litigii, instanțele, în temeiul rolului lor activ, au analizat atât criteriile de calificare și selecție (respectiv cerințele minime de calificare și selecție) și au constatat că îndeplinesc condițiile legale, astfel fiind în prezența puterii lucrului judecat.

Susținerile că prin Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011 și nr. 705 din 24 martie 2011 nu ar fi fost analizate criteriile de calificare și selecție a fost apreciată greșită deoarece ambele entități participante la licitația în vederea atribuirii contractului, atât Asocierea L.B. cât și H.I., au contestat implicit raportul procedurii de atribuire în care au fost analizate criteriile de calificare și respectiv selecție, pentru a se putea desemna astfel câștigătoarea licitației. Un alt argument pe care recurenta l-a invocat a fost faptul că sancțiunile aplicate, respectiv cele două corecții financiare de 10% și 25% sunt netemeinice, deoarece abaterile consemnate în conținutul Notei de constatare, chiar dacă ar fi reale, nu au nici un fel de implicații sau consecințe patrimoniale asupra bugetului Uniunii Europene fără de care încadrarea în definiția de neregulă, chiar și în baza noii legi aplicate, nu ar mai avea loc.

A fost criticată soluția instanței de fond și în privința concluziilor potrivit cărora atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achizițiilor publice pentru că a utilizat cerințe disproporționate/restrictive de calificare, încălcând dispozițiile art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și faptul că nu a fost prelungit termenul de depunere a ofertelor, încălcând dispozițiile art. 78 și 79 din O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă ar fi reală susținerea privind îngrădirea accesului altor operatori economici să participe la licitație, recurenta susține că o astfel de neregulă nu este generatoare de prejudicii și dacă exista o discriminare a unor operatori economici, aceștia ar fi singurii prejudiciați și în acest caz aveau posibilitatea să conteste așa-zisele criterii restrictive pe parcursul derulării procedurilor de calificare și selecție, dar acest lucru nu s-a întâmplat, iar modul de stabilire a corecțiilor financiare și în cazul în care nu au fost cauzate prejudicii este greșit și nelegal. Sub aspectul fondului cauzei, recurenta a apreciat că nu se impunea sancționarea cu corecția financiară de 25%. Inițial, ANRMAP a respins documentația întocmită în legătură cu proiectul în care autoritatea contractantă era recurenta-reclamantă și s-a dispus refacerea și completarea ei.

La 19 august 2010 a fost postat anunțul ce a fost confirmat de ANRMAP după verificarea conformității, realității și legalității documentației de atribuire, condiția esențială fiind respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice și a principiilor care stau la baza atribuirii unor astfel de contracte. În documentația de atribuire, inclusiv în caietul de sarcini, au fost menționate cerințele minime de calificare și selecție, precum și celelalte condiții impuse în vederea participării la licitație și au fost respectate recomandările A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P. Recurenta a considerat că, în calitate de autoritate contractantă, a respectat art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și a stabilit criterii de calificare și selecție prin raportare la obiectul contractului, valoarea și complexitatea acestuia.

Documentația a fost analizată și însușită de Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală A.M. POS Mediu, A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P., ultima fiind direcția de specialitate din cadrul M.F.P. ce are ca obligație să verifice documentațiile întocmite de autoritățile contractante în scopul atribuirii contractelor. Cu toate că documentația a fost întocmită la recomandarea și sub stricta supraveghere a reprezentanților pârâtei, aceasta, după demararea proiectului, a revenit și a constatat că totuși criteriile prevăzute în documentație sunt „restrictive”. Aceste susțineri ale pârâtei au fost apreciate ca fiind de rea-credință și nu au ținut seama de situația concretă a proiectului. Deși s-a imputat faptul că la pct. 5.4.

„capacitatea tehnică și profesională” s-a prevăzut în fișa de date a achiziției obligația ca operatorul economic să facă dovada că a finalizat cel puțin un contract de consultanță asemănător a cărui valoare să fie de cel puțin 2.000.000 euro, recurenta a apreciat că cerința este minimă și nu restrictivă, în condițiile în care valoarea contractului ce urma să fie încheiat era de 6.000.000 euro. O situație asemănătoare este și în cazul cerinței ca participanții la licitație să fi participat anterior la un proiect similar derulat pentru localități cu cel puțin 50.000 RON de locuitori, iar contractele de lucrări să fi avut o valoare estimată de minim 5.000.000 euro, solicitarea ca operatorii să fi implementat anterior un sistem GIS de peste 500.000 euro, iar în cazul contractelor de asistență tehnică de supervizare a fost stabilită o valoare cumulată de 4.000.000 euro iar la contractul de proiectare s-a stabilit cel puțin 1.000.000 euro.

Acestea sunt cerințe minime ținând seama de complexitatea proiectului care privește 12 localități, din care 11 sunt orașe, inclusiv orașe situate pe Valea Prahovei, iar în zona Câmpina și Bănești sunt 50.000 de locuitori. În condițiile în care valoarea lucrărilor pentru care operatorul economic trebuia să întocmească documentația de atribuire este de 125.965.946 euro pentru 8 contracte de lucrări, cu o medie de 15.000.000 RON, recurenta a apreciat că solicitarea sa de 5.000.000 euro este mult sub pragul pe care îl putea stabili, respectiv 33% din media unui contract pentru care urma să fie întocmită documentația. Datorită complexității au fost solicitate și pentru personalul operatorilor, experiența în domeniu variind între 5 și 15 ani în astfel de proiecte.

S-a apreciat că, în raport și de valoarea proiectului (162.731.194 euro) impusă unor praguri minime de experiență profesională pentru liderii de echipă (15 ani) și pentru principalii specialiști (10 ani), aceste criterii nu sunt discriminatorii și nu îngrădesc accesul la procedura de atribuire pentru că altfel s-ar deschide participarea unor operatori economici cu personal fără experiență, fără specialiști și fără dotările necesare ce ar pune în pericol realizarea investiției și pierderea fondurilor europene alocate. Mai mult, susține recurenta, pentru anumite specializări există prevederi legale stricte pentru ocuparea acestora, cum ar fi situația liderului de echipă căruia i se cere o experiență de minim 8 - 10 ani, conform art. 29 din Legea nr. 10/1995 și Ordinul nr. 154/2010 privind procedura de atestare a diriginților de șantier.

O altă categorie de pretinse abateri este cea privind domeniul clarificărilor, dar recurenta susține că prin aceste calificări s-a încercat lărgirea cadrului de participare a operatorilor economici pentru că, pentru unele categorii de personal s-a acceptat ca în cadrul experienței profesionale să fie incluse și proiectele derulate prin finanțări naționale, nu numai cele derulate în cadrul proiectelor cofinanțate de U.E. sau alte organisme internaționale. Deși s-a imputat nerespectarea termenelor de publicare a clarificărilor la documentația de atribuire, recurenta a invocat dispozițiile art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 și a arătat că depășirea termenului de publicare a clarificărilor nu se datorează autorității contractante ci operatorilor economici participanți la licitație care au solicitat clarificări și după epuizarea termenului de răspuns la clarificări.

A fost invocată practica instanțelor judecătorești care au apreciat că autoritățile contractante pot fixa în mod liber cerințele de clasificare și selecție a ofertanților cu condiția ca aceste cerințe să nu fie discreționare, dar este imperativ ca selectarea ofertanților câștigători să se realizeze în mod riguros, astfel că ofertantul selectat să aibă o solidă situație economică și financiară, iar scopul cerințelor este cel de a reduce riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, precum și soluțiile din practica instanțelor prin care s-a apreciat că, atât timp cât nu au fost contestate ca nelegale la momentul desfășurării procedurilor, acestea nu mai pot fi contestate ca nelegale ulterior.

S-a solicitat admiterea recursului, modificarea sentinței atacate, anularea Notei de constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie 2012 emise de D.G. AM POS Mediu. 4. Soluția instanței de recurs După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente: Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea unei cereri de anulare a Notei de constatare nr. 135481 din 25 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135979 din 2 iunie 2012, ambele emise de D.G. AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor prin care a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011 „Asistență Tehnică pentru Managementul proiectului, proiectare și supervizare a lucrărilor aferente proiectului Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în Județul Prahova”.

Valoarea contractului a fost de 25.085.000 RON exclusiv TVA iar corecția financiară a fost de 6.271.250 RON. Soluția de respingere a acțiunii ca neîntemeiată a fost considerată nelegală și netemeinică de către recurentă. Criticile recurentei privind interpretarea eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 de către instanța de fond sunt nefondate. O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora a fost aplicată corect de către organele de control, având în vedere chiar dispozițiile din acest act normativ și prin interpretarea lor. Este adevărat că procedura de achiziție publică și contractul vizat de corecțiile financiare aplicate au fost anterioare intrării în vigoare a O.U.G.

nr. 66/2011, act normativ publicat în M.Of. nr. 461 din 30 iunie 2011. Însă, potrivit art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, „Activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G: nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”. Din interpretarea acestui text se deduce faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată numai activităților de constatare a neregulilor care erau în desfășurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de ultraactivitate a legii pentru că O.U.G.

nr. 79/2003 a fost abrogată prin O.U.G. nr. 66/2011, dar că activitățile de constatare a neregulilor ce vor fi declanșate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu se vor putea desfășura decât în baza noii reglementări fiind imposibilă aplicarea unui act abrogat în lipsă de prevedere expresă. Cum suspiciunea de neregulă, adică începutul activității de constatare a neregulii, este datată 11 ianuarie 2012, în speță, în mod corect, au fost aplicate dispozițiile O.U.G. nr. 66/2011 și nu cele ale O.U.G. nr. 79/2003, act normativ abrogat la momentul începerii activității de constatare. Însă, criticile recurentei referitoare la incidența art. 304 pct. 9 C. proc. civ. sunt fondate pentru că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea și interpretarea greșită a legii.

Prin Nota de constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 s-a stabilit că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că s-ar fi adus atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că a utilizat cerințe subiective/disproporționate de calificare în documentația de atribuire a Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 în valoare de 25.085.000 RON (fără TVA) și prevederile art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2004 pentru neprelungirea termenului de depunere a ofertelor ca urmare a clarificării transmise cu numai o zi înainte de data depunerii efectelor prin care se aduc modificări criteriilor de calificare și selecție.

Aceleași încălcări au fost reținute și în Decizia nr. 135979 din 2 iunie 2012 pentru că a fost respinsă contestația recurentei-reclamante. Referitor la prima abatere, cea legată de stabilirea unor cerințe restrictive/disproporționate de calificare în documentația de atribuire, instanța de fond a înlăturat apărările reclamantei legate de existența unor litigii privind această procedură de achiziție publică cu motivarea că instanța,în acele litigii, nu a analizat legalitatea criteriilor de calificare și selecție. În legătură cu aceste litigii ce s-au aflat pe rolul instanțelor, trebuie arătat că la dosarul cauzei și în motivele de recurs au fost invocate Decizia nr. 705 din 24 martie 2011 și Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011, ambele pronunțate de Curtea de Apel Ploiești, secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.

Dacă în privința Deciziei nr. 705 din 24 martie 2011 a Curții de Apel Ploiești se poate considera că aceasta nu a vizat o analiză a cerințelor minime de calificare în cadrul procedurii de achiziție publică derulată de recurenta-reclamantă ca autoritate contractantă, în cazul Deciziei nr. 1159/18 mai 2011 a Curții de Apel Ploiești s-a făcut, implicit, o analiză a acestor criterii de calificare și selecție. Dosarul nr. 327/42/2011 al Curții de Apel Ploiești, în care s-a pronunțat Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011, a avut ca obiect Decizia nr. 1195/1008C7/798/804 din 29 martie 2011 a C.N.S.C. prin care s-a admis contestația formulată de unul dintre participanții la licitație și s-a dispus anularea procedurii de atribuire după ce s-a făcut o analiză a criteriilor de atribuire și a punctajelor acordate.

Prin Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011 a Curții de Apel Ploiești a fost admisă plângerea formulată de SC H.P. SA și a fost modificată în tot Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 a C.N.S.C., în sensul respingerii contestației ca neîntemeiată. Chiar dacă nu se poate reține puterea de lucru judecat a deciziilor pronunțate, soluțiile instanțelor judecătorești în litigiile legate de această procedură de achiziție pot reprezenta un indiciu al modului în care pot fi interpretate și aplicate criteriile de selecție și atribuire a contractului de achiziție publică. În speță, la procedura de achiziție publică au participat 7 ofertanți, din care 4 au fost declarați respinși și 3 au fost declarați admiși.

De precizat ar fi și faptul că din cei 4 ofertanți respinși pentru neîndeplinirea unor cerințe din Fișa de date a achiziției, inițial, trei dintre ofertanți nu au formulat contestație nici la instanță și nici la C.N.S.C., așa cum rezultă din Raportul de activitate întocmit de D.G.F.P. Prahova - Compartimentul Verificare Achiziții Publice, iar ulterior, unul dintre ofertanți respinși (SC H.I.) a formulat din nou contestație la C.N.S.C. dar care i-a fost respinsă prin Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 ca rămasă fără obiect, dar prin Decizia nr. 1159/2011 a Curții de Apel Ploiești contestația acestuia a fost respinsă ca neîntemeiată.

Tot din Raportul de activitate nr. 23940/106274 din 9 iunie 2011 nu rezultă formularea de contestații la procedura de achiziție publică de la publicarea anunțului și până la ședința de deschidere a ofertelor, deși documentația de atribuire a fost întocmită și pusă la dispoziția operatorilor economici pe SEAP, astfel că nu s-a dovedit că participanții la achiziția publică ar fi considerat criteriile de selecție sau calificare ca fiind restrictive sau disproporționate. Atât în fața instanței de fond cât și în recurs, recurenta-reclamantă a invocat și argumentul referitor la inexistența unui prejudiciu adus bugetului U.E. prin săvârșirea abaterilor, chiar dacă ele ar fi reale. Instanța de fond nu a analizat acest argument, dar și acesta poate fi reținut în demonstrarea netemeiniciei actelor contestate în prezenta cauză.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin „neregulă”se înțelege „Orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții: - să fie săvârșite abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor sau altor angajamente legal încheiate; - abaterea să fie săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate cu competență în gestionarea fondurilor europene; - prin această abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice naționale printr-o sumă plătită necuvenit. Din interpretarea textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

În speță, nu se poate considera îndeplinită condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii Europene, în condițiile în care, în anunțul de participare, valoarea contractului a fost de 39.060.000 RON fără TVA, iar valoarea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 încheiat de autoritatea contractantă a fost de 25.085.000 RON fără TVA. Și criticile recurentei ce vizează soluția pe fond a cauzei sunt fondate. Prima abatere reținută de organele de control este cea care vizează încălcarea art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că s-ar fi adus atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 prin utilizarea unor cerințe restrictive/disproporționate de calificare în documentația de atribuire a contractului cu finanțare externă.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire”, iar potrivit art. 179 din același act normativ: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

În acest sens, nivelul cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele specifice impune de valoarea, natura și complexitatea acestuia”. Această interpretare este confirmată și de art. 8 din H.G.

nr. 925/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii care prevede că: „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanță în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit; b) sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit.

(2) Atunci când impune cerința minimă de calificare referitoare la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din Ordonanța de Urgență, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motivele aceste cerințe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”. Problema ce se impune a fi dezlegată în prezenta cauză este aceea dacă impunerea de cerințe minime de calificare ce au vizat situația economică și financiară dar și capacitatea tehnică sau profesională prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică și dacă aceste cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Referitor la aceste criterii, recurenta susține că au fost respectate criteriile de selecție și de atribuire comunicate tuturor beneficiarilor de proiecte finanțate prin POS MEDIU (cum este și cazul recurentei) de către D.G. AMPOS Mediu prin Adresa nr. 9404/DF din 19 iulie 2010, iar în întâmpinare intimatul nu a negat respectarea acelor criterii comunicate cu această adresă. Respectarea dispozițiilor legale este confirmată de o altă autoritate cu atribuții în domeniul verificării modului de derulare a achizițiilor publice, respectiv U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Prahova. Astfel, la dosar a fost depus Raportul de activitate înregistrat sub nr. 23940/106274 din 9 iunie 2011 emis de D.G.F.P. Prahova în conformitate cu art. 5 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006 în urma verificării aspectelor procedurale aferente licitației deschise pentru atribuirea contractului ce face obiectul prezentei cauze. Din conținutul acestuia rezultă că, inițial, chiar cerințele minime reținute în prezenta cauză au fost analizate și s-a apreciat că o parte din acestea sunt insuficient motivate și ar putea conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire a unor operatori economici și s-a dispus întocmirea unei Note intermediare ce a fost înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442 din 26 august 2010. Autoritatea contractantă a răspuns acestei solicitări, iar D.G.F.P.

Prahova, cu Adresa nr. 106274 din 16 septembrie 2010 a comunicat autorității contractante că prin acel răspuns a fost remediată neconcordanța descrisă în Nota intermediară înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442 din 26 august 2010, astfel că această autoritate de control nu a constatat nerespectarea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. De precizat că aceste verificări și comunicări au fost anterioare încheierii contractului, la 1 iunie 2011. În aceste condiții, este greu de precizat de ce o autoritate a statului ce are ca atribuții verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a contractului de achiziție publică (D.G.F.P. Prahova prin UCVAP) a apreciat că cerințele minime impuse de autoritatea contractantă nu încalcă prevederile art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G.

nr. 34/2006, iar o altă autoritate cu atribuții în domeniul verificării acelorași criterii stabilește că acestea încalcă prevederile legale. De altfel, în întâmpinare, intimatul nu a făcut nicio referire la aceste argumente invocate de recurentă, iar instanța de fond nu are nicio referire la această apărare a reclamantei. După analiza criteriilor minime stabilite, în raport de natura și complexitatea contractului de achiziție publică, Înalta Curte apreciază că acestea nu sunt nici lipsite de relevanță și nu sunt nici disproporționate pentru a fi considerate încălcări ale prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/1996.

De exemplu, în raport de criteriul impus la experiența similară și unde ofertantul trebuia să facă dovada că a finalizat cel puțin un contract de consultanță a cărei valoare să fie de cel puțin 2.000.000 euro, în raport de natura și complexitatea contractului ce urma să fie încheiat, în valoare de 6.000.000 euro, această cerință nu este restrictivă și a fost justificată de autoritatea contractantă, așa cum cer dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. În aceeași situație sunt și criteriile impuse în Fișa de achiziție la „Dotarea cu personal”, având în vedere că urma să se implementeze un proiect pentru 12 localități, din care 11 sunt orașe, iar lucrările sunt complexe și într-un domeniu specializat (instalații de apă și canalizare), astfel că nu poate fi reținută încălcarea art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G.

nr. 34/2006. Referitor la cea de-a doua abatere reținută, cea vizând nerespectarea de către autoritatea contractantă a termenelor de publicare a clarificărilor la documentația de atribuire conform prevederilor art. 74 din O.U.G. nr. 34/2006, criticile din recurs sunt fondate. Potrivit art. 78 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are obligația de a răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea operatorului economic”. Art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede: (1) Fără a aduse atingere prevederilor art. 78 alin. (2), în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă are, totuși, obligația de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită de depunere a ofertelor”. În speță, în Calendarul procedurii de atribuire a fost indicată drept dată limită de solicitare a clarificărilor - 23 septembrie 2010, termenul de transmitere a clarificărilor de către autoritatea contractantă - 1 octombrie 2010 și data limită pentru depunerea ofertelor - 6 octombrie 2010. Operatorii economici au depus solicitări de clarificări și după data de 23 septembrie 2010, iar în conformitate cu art. 79 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, autoritatea contractantă a transmis clarificări. Ultima solicitare de clarificări a fost depusă la 5 octombrie 2010, clarificarea a fost transmisă de către autoritatea contractantă în aceeași zi, dar se reproșează faptul că prin aceasta a fost modificat răspunsul la o clarificare anterioară și nu a fost prelungit termenul de depunere a ofertelor. Însă, chiar dacă s-ar reține că autoritatea contractantă nu ar fi prelungit termenul de depunere a ofertelor în raport de clarificarea transmisă la 5 octombrie 2010, se constată că aceasta nu a avut un potențial impact financiar, așa cum cer dispozițiile pct. 1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011. La pct. 1.12 din Anexa la O.U.G.

nr. 66/2011 se prevede că pot fi aplicate corecții financiare pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, iar abaterea poate să constea în „Contractul a fost atribuit cu respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a contractului. Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formulă, fără un potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție financiară”. Or, organele de control nu au dovedit că prin neprelungirea termenului de depunere a ofertelor s-ar cauza un impact potențial financiar pentru a se putea aplica corecția financiară, iar condiția dovedirii acestuia este impusă chiar de textul legal.

De altfel, societățile participante la procedura achiziției publice și cărora le-a fost respinsă oferta pentru că nu ar fi conformă, nu au contestat faptul neprelungirii termenului de depunere a ofertelor, așa cum rezultă din actele depuse la dosar, respectiv hotărârile judecătorești prin care s-au soluționat contestațiile formulate în legătură cu această procedură de achiziții publice. În aceste condiții, se constată că, în mod nelegal s-a aplicat corecția financiară de 10% din valoarea contractului pentru încălcarea art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006. De aceea, în baza art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi modificată sentința atacată, în sensul admiterii acțiunii reclamantei, vor fi anulate cele două acte emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală A.M.

POS Mediu. Va fi obligat intimatul și la plata cheltuielilor de judecată către recurentă, dar cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ., având în vedere munca îndeplinită de avocat și faptul că dosarul a fost soluționat la primul termen de judecată fixat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Admite recursul declarat de reclamanta SC „H.P.” SA împotriva Sentinței nr. 381 din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal. Modifică sentința recurată, în sensul că admite acțiunea reclamantei SC H.P. SA. Anulează Nota de constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie 2012 și Decizia nr. 135979 din 12 iunie 2012, ambele emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu. Obligă intimatul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu la plata sumei de 2.000 RON cheltuieli de judecată către recurenta SC „H.P.” SA, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ. Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 decembrie 2013. Procesat de GGC - LM