ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7756/2013

ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 7756/2013 (Înalta Curte de Casație și Justiție, 2013)

Asupra recursului de

față;

Din examinarea

lucrărilor din dosar, constată următoarele:

instanței de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel

Ploiești, secția contencios administrativ și fiscal reclamanta SC H.P. SA a

solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția

Generală AMPOS Mediu, anularea Notei de constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie

2012 a Direcției Generale AMPOS Mediu și a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie

2012 emisă de aceeași autoritate, ca netemeinică și nelegală, acte în baza

cărora a fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea totală a

Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011, respectiv 6.271.250 RON din valoarea de

25.085.000 RON exclusiv TVA.

de fond

Prin Sentința nr. 381

din 30 octombrie 2012 a Curții de Apel Ploiești a fost respinsă ca neîntemeiată

acțiunea reclamantei SC H.P. SA.

În motivarea

soluției, instanța de fond a reținut că reclamanta solicită anularea Titlului

de creanță, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a

corecțiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie 2012 emisă de Ministerul

Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu și anularea Deciziei nr.

135.979 din 12 iunie 2012 de respingere a contestației, emise de Comisia de

soluționare a contestației din cadrul Direcției Generale AM POS Mediu.

Prin actele

administrative contestate s-a reținut în esență că autoritatea contractantă,

prin cerințele minime de calificare și selecție, stabilite prin Nota

justificativă nr. 4442 din 27 august 2010, nu a respectat principiul

proporționalității conform prevederilor art. 179 din O.U.G. 34/2006 și

termenele de publicare a clarificărilor la documentația de atribuire conform

prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar ofertantul declarat câștigător nu a

respectat cerințele minime de calificare și selecție prevăzute la nivelul

Anunțului de participare.

SC H.P. SA, în

calitate de autoritate contractantă și beneficiar al proiectului „Reabilitarea

și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în județul Prahova” a atribuit

prin procedura licitație deschisă Contractul de prestări servicii nr. 11 din 1

iunie 2011, având ca obiect "Asistență Tehnică pentru Managementul

proiectului proiectare și supervizare a lucrărilor aferente proiectului -

Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în județul Prahova",

Asocierii R.C. SRL, valoarea contractului fiind de 25.085.000 RON exclusiv TVA.

Reclamanta, în

calitate de autoritate contractantă, a fost supusă în cursul lunii aprilie 2012

unui control efectuat de către o echipă aparținând Direcției Generale AM POS

Mediu.

Ca rezultat al

verificărilor, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor și de

stabilire a Corecțiilor financiare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 prin care a

fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de prestări

servicii nr. 11 din 1 iunie 2011.

Nota de constatare a

neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 135.480 din 25 aprilie

2012 aprobată de Directorul General al DG AM POS MEDIU a fost comunicată

reclamantei SC H.P. SA care a depus Contestația înregistrată la Ministerul

Mediului și Pădurilor cu nr. 135.661 din 14 mai 2012.

Comisia de

soluționare a contestației a emis Decizia nr. 135.979 din 12 iunie 2012 prin

care a respins contestația formulată de către SC H.P. SA ca nefondată și a

dispus menținerea drept temeinică și legală a titlului de creanță intitulat

„Notă de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor

financiare" înregistrat sub nr. 135.480 din 25 aprilie 2012, emis de

Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția Generală Autoritatea de

Management Programul Operațional Sectorial de Mediu.

S-a arătat că

reclamanta susține că respingerea contestației de către Direcția Generală AM

POS Mediu apare ca vădit netemeinică și nelegală, iar argumentația adusă în

sprijinul menținerii actelor administrative încheiate de către reprezentanții

săi este lipsită de fundament și substanță. Chiar dacă s-ar admite prin absurd

ca prin activitățile desfășurate de către autoritatea contractantă cu ocazia

inițierii și derulării procedurii de achiziție în cazul contractului ar fi

comis o parte din abaterile imputate, acestea prin natura lor (condiții privind

capacitatea; tehnică, profesională și financiară) a participanților la

procedurile de atribuire, nu au fost de natură să prejudicieze sau măcar să

existe posibilitatea prejudicierii bugetului alocat proiectului.

Apreciază că, din

contră, prin cerințele impuse și modul de selecție a participanților, a

asigurat un nivel competitiv activităților de management, proiectare și

supervizare a lucrărilor aferente proiectului de reabilitare și modernizare a

instalaților de apă și canal în județul Prahova.

Se mai susține că

atât constatarea cât și sancționarea autorității contractante au fost făcute în

baza unor acte normative care, la momentul comiterii pretinselor fapte, nu erau

în vigoare întrucât toate procedurile au fost finalizate cu mult înaintea datei

de apariție a O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 publicat în M.O. nr. 461 din 30

iunie 2011 și a Normelor de aplicare aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

Susținerile

reclamantei au fost apreciate ca nefondate având în vedere faptul că

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare

care se desfășoară după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se

finalizează și se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Activitatea de

constatare a neregulilor este reglementată prin prevederile art. 2 alin. (1)

lit. h) din O.U.G. nr. 66/2011 ca fiind activitatea de control/investigare

desfășurată de autoritățile competente în conformitate cu prevederile actului

normativ invocat, în vederea stabilirii existenței unei nereguli, în situația

în care activitatea de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor

bugetare a fost declanșată după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, s-a

susținut de către instanța de fond că au fost corect aplicate prevederile

acestui act normativ (legea nouă), chiar dacă fapta a fost săvârșită sub

imperiul legii vechi (O.G. nr. 79/2003).

În speță,

activitățile de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare

sunt ulterioare datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, drept pentru

care acest act normativ a fost aplicat corect reclamantei.

Au fost invocate

prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 2 alin. (1) lit. a) din același

act normativ prin care „neregula” este definită ca "orice abatere de la

legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale

și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente

legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau

inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea

fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul

Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile

publice naționale aferente acestora", art. 2 alin. (1) lit. o) din O.U.G.

nr. 66/2011 și cele ale art. 2 alin. (1) lit. j) din același act normativ.

Corecția financiară

aplicabilă pentru stabilirea de criterii de calificare și selecție

restrictive/disproporționate, în conformitate cu prevederile pct. 1.7 din anexa

1 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea

neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor

publice naționale aferente acestora, este în procent de 25% din valoarea

Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011.

S-a precizat că, în

mod corect, Comisia de control a concluzionat că atribuirea contractului s-a

făcut cu încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul

achizițiilor publice întrucât autoritatea contractantă a utilizat cerințe

disproporționate/restrictive de calificare în documentația de atribuire a

contractului și a încălcat art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006 ca

urmare a neprelungirii termenului de depunere a ofertelor având în vedere că

prin răspunsul la clarificarea transmisă cu numai o zi înainte de data limită

de depunere a ofertelor a adus modificări criteriilor de calificare și

selecție.

Faptul că procedurile

de licitație, inclusiv documentația în baza căreia s-a desfășurat aceasta, au

făcut obiectul unor litigii în fața instanțelor, respectiv Curtea de Apel

Ploiești, potrivit deciziilor invocate, s-a considerat că nu conduce la

concluzia că instanța a constatat legalitatea procedurii de atribuire cu

privire la aspectele reținute în actul administrativ contestat deoarece

instanța a analizat plângerile în limita învestirii, fără a analiza legalitatea

criteriilor de calificare și selecție, respectiv a cerințelor minime de

calificare și selecție, sau respectarea procedurilor de publicitate.

Invocarea faptului că

reclamanta nu va avea resursele necesare pentru restituirea contravalorii

sancțiunii aplicate, fapt ce va afecta derularea în condiții optime a proiectului,

a fost apreciat ca lipsit de relevanță, întrucât beneficiarul prin contractul

de finanțare și-a asumat obligația respectării legislației din domeniul

achizițiilor publice.

S-a subliniat și

faptul că în urma controlului efectuat, Autoritatea Națională pentru

Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice a constatat utilizarea unor

cerințe de calificare restrictive de către autoritatea contractantă în Fișa de

date a achiziției din cadrul documentației de atribuire, iar acceptul dat de

ANRMAP în vederea publicării anunțului de participare nu prezumă legalitatea

documentației de atribuire, așa cum afirmă reclamanta, întrucât ANRMAP verifică

numai anunțul transmis de către autoritatea contractantă în vederea publicării

în SEAP.

Mai mult,

competențele ANRMAP au fost extinse prin H.G. nr. 801/2011 publicată în M. Of.

nr. 563 din 8 august 2011 prin care s-a introdus verificarea documentației de

atribuire.

Conform art. 178

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a

solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și

financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la

restricționarea participării la procedura de atribuire."

Autoritatea

contractantă are, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 și H.G. nr.

925/2006, prerogativa stabilirii criteriilor de calificare și selecție prezente

în Fișa de date a achiziției în funcție de specificul contractului ce urmează a

fi atribuit, însă acestea nu trebuie să îngrădească accesul operatorilor

economici potențiali ofertanți la procedura de achiziție publică, ignorând

principiile legale care urmăresc promovarea concurenței între ofertanți astfel

încât să se asigure o cât mai largă participare la procedură și o satisfacere

cât mai bună a necesităților autorității contractante.

La momentul demarării

procedurii de achiziție publică, autoritatea contractantă avea obligația de a

se asigura că fișa de date a achiziției din documentația de atribuire conține

criterii de calificare și selecție care să permită accesul unui număr cât mai

mare de operatori economici.

Potrivit art. 179 din

O.U.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă are obligația de a respecta

principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare

și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu

obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul

cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și

documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se

limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în

condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele

specifice impuse de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

Prin urmare, susține

instanța de fond, atunci când impune cerințe minime de calificare referitoare

la situația economică și financiară ori la capacitatea tehnică și/sau

profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanța de

urgență, autoritatea contractantă trebuie să motiveze aceste cerințe, elaborând

în acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției.

Motivația reclamantei

nu a explicat avantajul specific pe care îl obține prin solicitarea cerințelor

prevăzute de fișa de date a achiziției, iar raportarea la complexitatea și

natura contractului, precum și la dorința de a minimaliza riscurile/problemele

care pot apărea pe parcursul implementării proiectului nu poate conduce la

concluzia că au fost respectate dispozițiile legale menționate.

Referitor la

nerespectarea de către autoritatea contractantă a termenelor de publicare a

clarificărilor la documentația de atribuire conform prevederilor art. 79 din

cadrul O.U.G. nr. 34/2006, s-a reținut că, în cazul în care se publică o

clarificare cu numai o zi înainte de data deschiderii ofertelor, realizându-se

modificări asupra cerințelor din fișa de date a achiziției, se încalcă dreptul

operatorilor economici și se aduce atingere principiului publicității și

transparenței care guvernează derularea procedurii de achiziție publică (art.

79 din O.U.G. nr. 34/2006).

Faptul că pentru

aceeași abatere s-au aplicat două sancțiuni, respectiv corecția financiară și

sancțiunea contravențională aplicată de ANRMAP nu presupune aplicarea dublei

sancțiuni, normele juridice încălcate fiind de natură diferită, sancțiunile

aplicate fiind diferite, constatările ANRMAP susținând încălcările legale

constatate de echipa de control din cadrul AM POS Mediu.

exercitată

Împotriva acestei

sentințe a declarat recurs reclamanta SC H.P. SA susținând că hotărârea este

nelegală în raport de dispozițiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În motivele de recurs

s-a arătat că instanța de fond, printr-o interpretare eronată a prevederilor

O.U.G. nr. 66/2011, a apreciat că ar fi aplicabile în speță prevederile acestui

act normativ, chiar dacă toate procedurile privind derularea licitației și

încheierea Contractului nr. 11 din 1 iunie 2011 au avut loc anterior intrării

în vigoare a actului normativ, iar până la intrarea în vigoare a acestuia,

singurele organe abilitate de lege care puteau efectua contractele în domeniu

să constate și să sancționeze nereguli erau auditorii Curții de Conturi.

S-a apreciat că este

total lipsită de relevanță și substanță invocarea de către instanță a art. 1,

art. 2 alin. (1) lit. a), o) și j) din O.U.G. nr. 66/2011, texte care nu se

referă la posibilitatea efectuării unor controale și aplicării unor sancțiuni

pentru activități privind derularea unor proceduri de atribuire și încheiere de

contracte în domeniul achizițiilor publice anterioare intrării în vigoare a

O.U.G. nr. 66/2011.

Momentul întocmirii

documentației de atribuire, transmitere la ANRMAP și postarea pe SEAP datează

din anul 2010, iar licitația a fost organizată tot în 2010, contractul fiind

încheiat la 1 iunie 2011, astfel că, apreciază recurenta, în mod greșit au fost

aplicate în cauză prevederile O.U.G. nr. 66 din 29 iunie 2011 și H.G. nr.

875/2011.

Recurenta a

considerat că, tot în mod greșit, instanța de fond a înlăturat susținerile

acesteia privind existența unei cenzuri anterioare exercitate cu ocazia

judecării litigiilor ce au avut ca obiect procedurile de licitație, inclusiv

documentația în baza căreia s-a desfășurat aceasta, respectiv Dosarul nr.

157/42/2011 și Dosarul nr. 327/42/2011, când s-a constatat că procedura de

atribuire și documentele aferente sunt conforme cu procedurile legale.

Cu ocazia

soluționării acelor litigii, instanțele, în temeiul rolului lor activ, au

analizat atât criteriile de calificare și selecție (respectiv cerințele minime

de calificare și selecție) și au constatat că îndeplinesc condițiile legale,

astfel fiind în prezența puterii lucrului judecat.

Susținerile că prin

Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011 și nr. 705 din 24 martie 2011 nu ar fi fost

analizate criteriile de calificare și selecție a fost apreciată greșită

deoarece ambele entități participante la licitația în vederea atribuirii

contractului, atât Asocierea L.B. cât și H.I., au contestat implicit raportul

procedurii de atribuire în care au fost analizate criteriile de calificare și

respectiv selecție, pentru a se putea desemna astfel câștigătoarea licitației.

Un alt argument pe

care recurenta l-a invocat a fost faptul că sancțiunile aplicate, respectiv

cele două corecții financiare de 10% și 25% sunt netemeinice, deoarece

abaterile consemnate în conținutul Notei de constatare, chiar dacă ar fi reale,

nu au nici un fel de implicații sau consecințe patrimoniale asupra bugetului

Uniunii Europene fără de care încadrarea în definiția de neregulă, chiar și în

baza noii legi aplicate, nu ar mai avea loc.

A fost criticată

soluția instanței de fond și în privința concluziilor potrivit cărora

atribuirea contractului s-a făcut cu încălcarea prevederilor legale care

reglementează domeniul achizițiilor publice pentru că a utilizat cerințe

disproporționate/restrictive de calificare, încălcând dispozițiile art. 178 și

art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum și faptul că nu a fost prelungit

termenul de depunere a ofertelor, încălcând dispozițiile art. 78 și 79 din

O.U.G. nr. 34/2006.

Chiar dacă ar fi

reală susținerea privind îngrădirea accesului altor operatori economici să

participe la licitație, recurenta susține că o astfel de neregulă nu este

generatoare de prejudicii și dacă exista o discriminare a unor operatori

economici, aceștia ar fi singurii prejudiciați și în acest caz aveau

posibilitatea să conteste așa-zisele criterii restrictive pe parcursul

derulării procedurilor de calificare și selecție, dar acest lucru nu s-a

întâmplat, iar modul de stabilire a corecțiilor financiare și în cazul în care

nu au fost cauzate prejudicii este greșit și nelegal.

Sub aspectul fondului

cauzei, recurenta a apreciat că nu se impunea sancționarea cu corecția

financiară de 25%.

Inițial, ANRMAP a

respins documentația întocmită în legătură cu proiectul în care autoritatea

contractantă era recurenta-reclamantă și s-a dispus refacerea și completarea

ei.

La 19 august 2010 a

fost postat anunțul ce a fost confirmat de ANRMAP după verificarea

conformității, realității și legalității documentației de atribuire, condiția

esențială fiind respectarea legislației în domeniul achizițiilor publice și a

principiilor care stau la baza atribuirii unor astfel de contracte.

În documentația de

atribuire, inclusiv în caietul de sarcini, au fost menționate cerințele minime

de calificare și selecție, precum și celelalte condiții impuse în vederea

participării la licitație și au fost respectate recomandările A.N.R.M.A.P. și

U.C.V.A.P.

Recurenta a

considerat că, în calitate de autoritate contractantă, a respectat art. 179 din

O.U.G. nr. 34/2006 și a stabilit criterii de calificare și selecție prin

raportare la obiectul contractului, valoarea și complexitatea acestuia.

Documentația a fost

analizată și însușită de Ministerul Mediului și Pădurilor prin Direcția

Generală A.M. POS Mediu, A.N.R.M.A.P. și U.C.V.A.P., ultima fiind direcția de

specialitate din cadrul M.F.P. ce are ca obligație să verifice documentațiile

întocmite de autoritățile contractante în scopul atribuirii contractelor.

Cu toate că

documentația a fost întocmită la recomandarea și sub stricta supraveghere a

reprezentanților pârâtei, aceasta, după demararea proiectului, a revenit și a

constatat că totuși criteriile prevăzute în documentație sunt „restrictive”.

Aceste susțineri ale

pârâtei au fost apreciate ca fiind de rea-credință și nu au ținut seama de

situația concretă a proiectului.

Deși s-a imputat

faptul că la pct. 5.4. „capacitatea tehnică și profesională” s-a prevăzut în

fișa de date a achiziției obligația ca operatorul economic să facă dovada că a

finalizat cel puțin un contract de consultanță asemănător a cărui valoare să

fie de cel puțin 2.000.000 euro, recurenta a apreciat că cerința este minimă și

nu restrictivă, în condițiile în care valoarea contractului ce urma să fie

încheiat era de 6.000.000 euro.

O situație

asemănătoare este și în cazul cerinței ca participanții la licitație să fi

participat anterior la un proiect similar derulat pentru localități cu cel

puțin 50.000 RON de locuitori, iar contractele de lucrări să fi avut o valoare

estimată de minim 5.000.000 euro, solicitarea ca operatorii să fi implementat

anterior un sistem GIS de peste 500.000 euro, iar în cazul contractelor de

asistență tehnică de supervizare a fost stabilită o valoare cumulată de

4.000.000 euro iar la contractul de proiectare s-a stabilit cel puțin 1.000.000

euro.

Acestea sunt cerințe

minime ținând seama de complexitatea proiectului care privește 12 localități,

din care 11 sunt orașe, inclusiv orașe situate pe Valea Prahovei, iar în zona

Câmpina și Bănești sunt 50.000 de locuitori.

În condițiile în care

valoarea lucrărilor pentru care operatorul economic trebuia să întocmească

documentația de atribuire este de 125.965.946 euro pentru 8 contracte de

lucrări, cu o medie de 15.000.000 RON, recurenta a apreciat că solicitarea sa

de 5.000.000 euro este mult sub pragul pe care îl putea stabili, respectiv 33%

din media unui contract pentru care urma să fie întocmită documentația.

Datorită

complexității au fost solicitate și pentru personalul operatorilor, experiența

în domeniu variind între 5 și 15 ani în astfel de proiecte.

S-a apreciat că, în

raport și de valoarea proiectului (162.731.194 euro) impusă unor praguri minime

de experiență profesională pentru liderii de echipă (15 ani) și pentru

principalii specialiști (10 ani), aceste criterii nu sunt discriminatorii și nu

îngrădesc accesul la procedura de atribuire pentru că altfel s-ar deschide

participarea unor operatori economici cu personal fără experiență, fără

specialiști și fără dotările necesare ce ar pune în pericol realizarea

investiției și pierderea fondurilor europene alocate.

Mai mult, susține

recurenta, pentru anumite specializări există prevederi legale stricte pentru

ocuparea acestora, cum ar fi situația liderului de echipă căruia i se cere o

experiență de minim 8 - 10 ani, conform art. 29 din Legea nr. 10/1995 și

Ordinul nr. 154/2010 privind procedura de atestare a diriginților de șantier.

O altă categorie de

pretinse abateri este cea privind domeniul clarificărilor, dar recurenta

susține că prin aceste calificări s-a încercat lărgirea cadrului de participare

a operatorilor economici pentru că, pentru unele categorii de personal s-a

acceptat ca în cadrul experienței profesionale să fie incluse și proiectele

derulate prin finanțări naționale, nu numai cele derulate în cadrul proiectelor

cofinanțate de U.E. sau alte organisme internaționale.

Deși s-a imputat

nerespectarea termenelor de publicare a clarificărilor la documentația de

atribuire, recurenta a invocat dispozițiile art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr.

34/2006 și a arătat că depășirea termenului de publicare a clarificărilor nu se

datorează autorității contractante ci operatorilor economici participanți la

licitație care au solicitat clarificări și după epuizarea termenului de răspuns

la clarificări.

A fost invocată

practica instanțelor judecătorești care au apreciat că autoritățile

contractante pot fixa în mod liber cerințele de clasificare și selecție a

ofertanților cu condiția ca aceste cerințe să nu fie discreționare, dar este

imperativ ca selectarea ofertanților câștigători să se realizeze în mod

riguros, astfel că ofertantul selectat să aibă o solidă situație economică și

financiară, iar scopul cerințelor este cel de a reduce riscul neîndeplinirii

sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, precum și soluțiile din

practica instanțelor prin care s-a apreciat că, atât timp cât nu au fost

contestate ca nelegale la momentul desfășurării procedurilor, acestea nu mai

pot fi contestate ca nelegale ulterior.

S-a solicitat

admiterea recursului, modificarea sentinței atacate, anularea Notei de

constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135979 din 12 iunie

2012 emise de D.G. AM POS Mediu.

de recurs

După examinarea

motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va

admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a

fost învestită cu soluționarea unei cereri de anulare a Notei de constatare nr.

135481 din 25 aprilie 2012 și a Deciziei nr. 135979 din 2 iunie 2012, ambele emise

de D.G. AM POS Mediu din cadrul Ministerului Mediului și Pădurilor prin care a

fost aplicată o corecție financiară de 25% din valoarea Contractului de

prestări servicii nr. 11 din 1 iunie 2011 „Asistență Tehnică pentru

Managementul proiectului, proiectare și supervizare a lucrărilor aferente

proiectului Reabilitarea și modernizarea sistemelor de apă și canalizare în

Județul Prahova”.

Valoarea contractului

a fost de 25.085.000 RON exclusiv TVA iar corecția financiară a fost de

6.271.250 RON.

Soluția de respingere

a acțiunii ca neîntemeiată a fost considerată nelegală și netemeinică de către

recurentă.

Criticile recurentei

privind interpretarea eronată a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 de către

instanța de fond sunt nefondate.

O.U.G. nr. 66/2011

privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în

obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice

naționale aferente acestora a fost aplicată corect de către organele de

control, având în vedere chiar dispozițiile din acest act normativ și prin

interpretarea lor.

Este adevărat că

procedura de achiziție publică și contractul vizat de corecțiile financiare

aplicate au fost anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, act

normativ publicat în M.Of. nr. 461 din 30 iunie 2011.

Însă, potrivit art.

66 din O.U.G. nr. 66/2011, „Activitățile de constatare a neregulilor și de

stabilire a creanțelor bugetare care sunt în desfășurare la data intrării în

vigoare a prezentei ordonanțe de urgență se finalizează și se valorifică cu

aplicarea prevederilor O.U.G: nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea

nr. 529/2003, cu modificările și completările ulterioare”.

Din interpretarea

acestui text se deduce faptul că O.U.G. nr. 79/2003 continuă să fie aplicată

numai activităților de constatare a neregulilor care erau în desfășurare la

data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, fiind instituit astfel un caz de

ultraactivitate a legii pentru că O.U.G. nr. 79/2003 a fost abrogată prin

O.U.G. nr. 66/2011, dar că activitățile de constatare a neregulilor ce vor fi

declanșate după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu se vor putea

desfășura decât în baza noii reglementări fiind imposibilă aplicarea unui act

abrogat în lipsă de prevedere expresă.

Cum suspiciunea de

neregulă, adică începutul activității de constatare a neregulii, este datată 11

ianuarie 2012, în speță, în mod corect, au fost aplicate dispozițiile O.U.G.

nr. 66/2011 și nu cele ale O.U.G. nr. 79/2003, act normativ abrogat la momentul

începerii activității de constatare.

Însă, criticile

recurentei referitoare la incidența art. 304 pct. 9 C. proc. civ. sunt fondate

pentru că hotărârea instanței de fond a fost dată cu aplicarea și interpretarea

greșită a legii.

Prin Nota de

constatare nr. 135480 din 25 aprilie 2012 s-a stabilit că recurenta-reclamantă

a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr.

34/2006 pentru că s-ar fi adus atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin.

(2) lit. b) și d) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că a utilizat cerințe subiective/disproporționate

de calificare în documentația de atribuire a Contractului nr. 11 din 1 iunie

2011 în valoare de 25.085.000 RON (fără TVA) și prevederile art. 78 coroborat

cu art. 79 din O.U.G. nr. 34/2004 pentru neprelungirea termenului de depunere a

ofertelor ca urmare a clarificării transmise cu numai o zi înainte de data

depunerii efectelor prin care se aduc modificări criteriilor de calificare și

selecție.

Aceleași încălcări au

fost reținute și în Decizia nr. 135979 din 2 iunie 2012 pentru că a fost

respinsă contestația recurentei-reclamante.

Referitor la prima

abatere, cea legată de stabilirea unor cerințe restrictive/disproporționate de

calificare în documentația de atribuire, instanța de fond a înlăturat apărările

reclamantei legate de existența unor litigii privind această procedură de

achiziție publică cu motivarea că instanța,în acele litigii, nu a analizat

legalitatea criteriilor de calificare și selecție.

În legătură cu aceste

litigii ce s-au aflat pe rolul instanțelor, trebuie arătat că la dosarul cauzei

și în motivele de recurs au fost invocate Decizia nr. 705 din 24 martie 2011 și

Decizia nr. 1159 din 18 mai 2011, ambele pronunțate de Curtea de Apel Ploiești,

secția comercială și de contencios administrativ și fiscal.

Dacă în privința

Deciziei nr. 705 din 24 martie 2011 a Curții de Apel Ploiești se poate

considera că aceasta nu a vizat o analiză a cerințelor minime de calificare în

cadrul procedurii de achiziție publică derulată de recurenta-reclamantă ca

autoritate contractantă, în cazul Deciziei nr. 1159/18 mai 2011 a Curții de

Apel Ploiești s-a făcut, implicit, o analiză a acestor criterii de calificare

și selecție.

Dosarul nr.

327/42/2011 al Curții de Apel Ploiești, în care s-a pronunțat Decizia nr. 1159

din 18 mai 2011, a avut ca obiect Decizia nr. 1195/1008C7/798/804 din 29 martie

2011 a C.N.S.C. prin care s-a admis contestația formulată de unul dintre

participanții la licitație și s-a dispus anularea procedurii de atribuire după

ce s-a făcut o analiză a criteriilor de atribuire și a punctajelor acordate.

Prin Decizia nr. 1159

din 18 mai 2011 a Curții de Apel Ploiești a fost admisă plângerea formulată de

SC H.P. SA și a fost modificată în tot Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 a

C.N.S.C., în sensul respingerii contestației ca neîntemeiată.

Chiar dacă nu se

poate reține puterea de lucru judecat a deciziilor pronunțate, soluțiile

instanțelor judecătorești în litigiile legate de această procedură de achiziție

pot reprezenta un indiciu al modului în care pot fi interpretate și aplicate criteriile

de selecție și atribuire a contractului de achiziție publică.

În speță, la

procedura de achiziție publică au participat 7 ofertanți, din care 4 au fost

declarați respinși și 3 au fost declarați admiși.

De precizat ar fi și

faptul că din cei 4 ofertanți respinși pentru neîndeplinirea unor cerințe din

Fișa de date a achiziției, inițial, trei dintre ofertanți nu au formulat

contestație nici la instanță și nici la C.N.S.C., așa cum rezultă din Raportul

de activitate întocmit de D.G.F.P. Prahova - Compartimentul Verificare

Achiziții Publice, iar ulterior, unul dintre ofertanți respinși (SC H.I.) a

formulat din nou contestație la C.N.S.C. dar care i-a fost respinsă prin

Decizia nr. 1195 din 29 martie 2011 ca rămasă fără obiect, dar prin Decizia nr.

1159/2011 a Curții de Apel Ploiești contestația acestuia a fost respinsă ca

neîntemeiată.

Tot din Raportul de

activitate nr. 23940/106274 din 9 iunie 2011 nu rezultă formularea de

contestații la procedura de achiziție publică de la publicarea anunțului și

până la ședința de deschidere a ofertelor, deși documentația de atribuire a

fost întocmită și pusă la dispoziția operatorilor economici pe SEAP, astfel că

nu s-a dovedit că participanții la achiziția publică ar fi considerat

criteriile de selecție sau calificare ca fiind restrictive sau

disproporționate.

Atât în fața

instanței de fond cât și în recurs, recurenta-reclamantă a invocat și

argumentul referitor la inexistența unui prejudiciu adus bugetului U.E. prin

săvârșirea abaterilor, chiar dacă ele ar fi reale.

Instanța de fond nu a

analizat acest argument, dar și acesta poate fi reținut în demonstrarea

netemeiniciei actelor contestate în prezenta cauză.

Potrivit art. 2 alin.

(1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin „neregulă”se înțelege „Orice abatere de

la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale

și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente

legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau

inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competente în gestionarea

fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul

Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile

publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit”.

Pentru a fi în

prezența unei nereguli trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiții:

- să fie săvârșite

abateri de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu

dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor

sau altor angajamente legal încheiate;

- abaterea să fie

săvârșită prin acțiune sau inacțiune, de către un beneficiar sau o autoritate

cu competență în gestionarea fondurilor europene;

- prin această

abatere să se fi creat un prejudiciu sau să se poată crea un prejudiciu

bugetului U.E./bugetelor donatorilor internaționali și/sau fondurilor publice

naționale printr-o sumă plătită necuvenit.

Din interpretarea

textului nu rezultă că orice abatere presupune implicit existența unui

prejudiciu sau potențialitatea lui, ci acestea trebuie dovedite.

În speță, nu se poate

considera îndeplinită condiția privind prejudicierea bugetului Uniunii

Europene, în condițiile în care, în anunțul de participare, valoarea

contractului a fost de 39.060.000 RON fără TVA, iar valoarea Contractului nr.

11 din 1 iunie 2011 încheiat de autoritatea contractantă a fost de 25.085.000

RON fără TVA.

Și criticile

recurentei ce vizează soluția pe fond a cauzei sunt fondate.

Prima abatere

reținută de organele de control este cea care vizează încălcarea art. 178 alin.

(2) coroborat cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că s-ar fi adus

atingere principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) și d) din O.U.G.

nr. 34/2006 prin utilizarea unor cerințe restrictive/disproporționate de calificare

în documentația de atribuire a contractului cu finanțare externă.

Potrivit art. 178

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă nu are dreptul de a

solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și

financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională care ar conduce la

restricționarea participării la procedura de atribuire”, iar potrivit art. 179

din același act normativ: „Autoritatea contractantă are obligația de a respecta

principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare

și selecție, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu

obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul

cerințelor minime solicitate prin documentația de atribuire, precum și

documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerințe trebuie să se

limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în

condiții optime a contractului respectiv, luând în considerare exigențele

specifice impune de valoarea, natura și complexitatea acestuia”.

Această interpretare

este confirmată și de art. 8 din H.G. nr. 925/2006 privind atribuirea

contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări

publice și a contractelor de concesiune de servicii care prevede că: „(1)

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la

procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea

unor cerințe minime de calificare care: a) nu prezintă relevanță în raport de

natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează a fi

atribuit; b) sunt disproporționate în raport de natura și complexitatea

contractului de achiziție publică ce urmează a fi atribuit. (2) Atunci când

impune cerința minimă de calificare referitoare la situația economică și

financiară ori la capacitatea tehnică și/sau profesională, astfel cum este

prevăzut la art. 178 alin. (1) din Ordonanța de Urgență, autoritatea

contractantă trebuie să fie în măsură să motivele aceste cerințe, elaborând în

acest sens o notă justificativă care se atașează la dosarul achiziției”.

Problema ce se impune

a fi dezlegată în prezenta cauză este aceea dacă impunerea de cerințe minime de

calificare ce au vizat situația economică și financiară dar și capacitatea

tehnică sau profesională prezintă relevanță sau sunt disproporționate în raport

de natura și complexitatea contractului de achiziție publică și dacă aceste

cerințe minime au fost motivate de autoritatea contractantă.

Referitor la aceste

criterii, recurenta susține că au fost respectate criteriile de selecție și de

atribuire comunicate tuturor beneficiarilor de proiecte finanțate prin POS

MEDIU (cum este și cazul recurentei) de către D.G. AMPOS Mediu prin Adresa nr.

9404/DF din 19 iulie 2010, iar în întâmpinare intimatul nu a negat respectarea

acelor criterii comunicate cu această adresă.

Respectarea

dispozițiilor legale este confirmată de o altă autoritate cu atribuții în

domeniul verificării modului de derulare a achizițiilor publice, respectiv

U.C.V.A.P. din cadrul D.G.F.P. Prahova.

Astfel, la dosar a

fost depus Raportul de activitate înregistrat sub nr. 23940/106274 din 9 iunie

2011 emis de D.G.F.P. Prahova în conformitate cu art. 5 alin. (3) din O.U.G.

nr. 34/2006 în urma verificării aspectelor procedurale aferente licitației

deschise pentru atribuirea contractului ce face obiectul prezentei cauze.

Din conținutul

acestuia rezultă că, inițial, chiar cerințele minime reținute în prezenta cauză

au fost analizate și s-a apreciat că o parte din acestea sunt insuficient

motivate și ar putea conduce la restricționarea participării la procedura de

atribuire a unor operatori economici și s-a dispus întocmirea unei Note

intermediare ce a fost înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442

din 26 august 2010.

Autoritatea

contractantă a răspuns acestei solicitări, iar D.G.F.P. Prahova, cu Adresa nr.

106274 din 16 septembrie 2010 a comunicat autorității contractante că prin acel

răspuns a fost remediată neconcordanța descrisă în Nota intermediară

înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 4442 din 26 august 2010,

astfel că această autoritate de control nu a constatat nerespectarea

prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

De precizat că aceste

verificări și comunicări au fost anterioare încheierii contractului, la 1 iunie

2011.

În aceste condiții,

este greu de precizat de ce o autoritate a statului ce are ca atribuții

verificarea aspectelor procedurale aferente procesului de atribuire a

contractului de achiziție publică (D.G.F.P. Prahova prin UCVAP) a apreciat că

cerințele minime impuse de autoritatea contractantă nu încalcă prevederile art.

178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, iar o altă autoritate cu

atribuții în domeniul verificării acelorași criterii stabilește că acestea

încalcă prevederile legale.

De altfel, în

întâmpinare, intimatul nu a făcut nicio referire la aceste argumente invocate

de recurentă, iar instanța de fond nu are nicio referire la această apărare a

reclamantei.

După analiza

criteriilor minime stabilite, în raport de natura și complexitatea contractului

de achiziție publică, Înalta Curte apreciază că acestea nu sunt nici lipsite de

relevanță și nu sunt nici disproporționate pentru a fi considerate încălcări

ale prevederilor art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/1996.

De exemplu, în raport

de criteriul impus la experiența similară și unde ofertantul trebuia să facă

dovada că a finalizat cel puțin un contract de consultanță a cărei valoare să

fie de cel puțin 2.000.000 euro, în raport de natura și complexitatea

contractului ce urma să fie încheiat, în valoare de 6.000.000 euro, această

cerință nu este restrictivă și a fost justificată de autoritatea contractantă,

așa cum cer dispozițiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În aceeași situație

sunt și criteriile impuse în Fișa de achiziție la „Dotarea cu personal”, având

în vedere că urma să se implementeze un proiect pentru 12 localități, din care

11 sunt orașe, iar lucrările sunt complexe și într-un domeniu specializat

(instalații de apă și canalizare), astfel că nu poate fi reținută încălcarea

art. 178 alin. (2) și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la cea de-a

doua abatere reținută, cea vizând nerespectarea de către autoritatea

contractantă a termenelor de publicare a clarificărilor la documentația de

atribuire conform prevederilor art. 74 din O.U.G. nr. 34/2006, criticile din

recurs sunt fondate.

Potrivit art. 78

alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, „Autoritatea contractantă are obligația de a

răspunde, în mod clar, complet și fără ambiguități, cât mai repede posibil, la

orice clarificare solicitată, într-o perioadă care nu trebuie să depășească, de

regulă, 3 zile lucrătoare de la primirea unei astfel de solicitări din partea

operatorului economic”.

Art. 79 din O.U.G.

nr. 34/2006 prevede: (1) Fără a aduse atingere prevederilor art. 78 alin. (2),

în măsura în care clarificările sunt solicitate în timp util, răspunsul

autorității contractante la aceste solicitări trebuie să fie publicat/transmis

nu mai târziu de 6 zile înainte de data-limită stabilită pentru depunerea

ofertelor. (2) În cazul în care operatorul economic nu a transmis solicitarea

de clarificare în timp util, punând astfel autoritatea contractantă în

imposibilitatea de a respecta termenul prevăzut la alin. (1), aceasta din urmă

are, totuși, obligația de a răspunde la solicitarea de clarificare în măsura în

care perioada necesară pentru elaborarea și transmiterea răspunsului face

posibilă primirea acestuia de către operatorii economici înainte de data limită

de depunere a ofertelor”.

În speță, în

Calendarul procedurii de atribuire a fost indicată drept dată limită de

solicitare a clarificărilor - 23 septembrie 2010, termenul de transmitere a

clarificărilor de către autoritatea contractantă - 1 octombrie 2010 și data

limită pentru depunerea ofertelor - 6 octombrie 2010.

Operatorii economici

au depus solicitări de clarificări și după data de 23 septembrie 2010, iar în

conformitate cu art. 79 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea

contractantă a transmis clarificări.

Ultima solicitare de

clarificări a fost depusă la 5 octombrie 2010, clarificarea a fost transmisă de

către autoritatea contractantă în aceeași zi, dar se reproșează faptul că prin

aceasta a fost modificat răspunsul la o clarificare anterioară și nu a fost

prelungit termenul de depunere a ofertelor.

Însă, chiar dacă s-ar

reține că autoritatea contractantă nu ar fi prelungit termenul de depunere a

ofertelor în raport de clarificarea transmisă la 5 octombrie 2010, se constată

că aceasta nu a avut un potențial impact financiar, așa cum cer dispozițiile

pct. 1.12 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011.

La pct. 1.12 din

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că pot fi aplicate corecții financiare

pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de

atribuire, iar abaterea poate să constea în „Contractul a fost atribuit cu

respectarea legislației privind achizițiile publice, însă nu au fost respectate

unele obligații auxiliare, cum ar fi publicarea anunțului de atribuire a

contractului. Dacă acest tip de neregulă este doar de natură formulă, fără un

potențial impact financiar, nu se va aplica nicio reducere/corecție

financiară”.

Or, organele de

control nu au dovedit că prin neprelungirea termenului de depunere a ofertelor

s-ar cauza un impact potențial financiar pentru a se putea aplica corecția

financiară, iar condiția dovedirii acestuia este impusă chiar de textul legal.

De altfel,

societățile participante la procedura achiziției publice și cărora le-a fost

respinsă oferta pentru că nu ar fi conformă, nu au contestat faptul

neprelungirii termenului de depunere a ofertelor, așa cum rezultă din actele

depuse la dosar, respectiv hotărârile judecătorești prin care s-au soluționat

contestațiile formulate în legătură cu această procedură de achiziții publice.

În aceste condiții, se

constată că, în mod nelegal s-a aplicat corecția financiară de 10% din valoarea

contractului pentru încălcarea art. 78 coroborat cu art. 79 din O.U.G. nr.

34/2006.

De aceea, în baza

art. 312 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi

modificată sentința atacată, în sensul admiterii acțiunii reclamantei, vor fi

anulate cele două acte emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția

Generală A.M. POS Mediu.

Va fi obligat

intimatul și la plata cheltuielilor de judecată către recurentă, dar cu

aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ., având în vedere munca îndeplinită

de avocat și faptul că dosarul a fost soluționat la primul termen de judecată

fixat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul

declarat de reclamanta SC „H.P.” SA împotriva Sentinței nr. 381 din 30

octombrie 2012 a Curții de Apel Ploiești, secția a II-a civilă, de contencios

administrativ și fiscal.

Modifică sentința

recurată, în sensul că admite acțiunea reclamantei SC H.P. SA.

Anulează Nota de

constatare nr. 135481/AM din 25 aprilie 2012 și Decizia nr. 135979 din 12 iunie

2012, ambele emise de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM

POS Mediu.

Obligă intimatul

Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu

la plata sumei de 2.000 RON cheltuieli de judecată către recurenta SC „H.P.”

SA, cu aplicarea art. 274 alin. (3) C. proc. civ.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință

publică, astăzi 13 decembrie 2013.

Procesat de GGC - LM