ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6443/2013

Asupra recursului de față; Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele: Circumstanțele cauzei Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII- a contencios administrativ și fiscal, reclamanta Fundația Centrul Național pentru Dezvoltare Durabilă a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Pădurilor - Direcția Generală Am Pos Mediu, anularea Deciziei nr. 136792 din 07 septembrie 2012 emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor și, pe cale de consecință, admiterea contestației reclamatei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 și anularea Notei de Constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 emisă de Ministerul Mediului și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, cu consecința exonerării reclamantei de la plata corecțiilor financiare aplicate.

În motivarea cererii, reclamanta a arătat că în paragraful final al Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012, se făcea trimitere la Decizia nr. 135710 din 17 mai 2012 prin care a fost soluționată contestația administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 135315 din 03 aprilie 2012, soluția fiind în sensul admiterii contestației și desființării titlului de creanță reprezentant de nota nr. 135315 din 03 aprilie 2012. A mai arătat că, deși a fost emisă o nouă Notă de constatare, comisia de control (în aceeași compunere ca în momentul primei note desființată) a reținut și stabilit că îndeplinește condițiile legale pentru aplicarea unei corecții financiare constatarea de la pct. nr. 3 „Acordul de susținere tehnică nu este prezentat în formă autentică”.

Împotriva acestei note de constatare, a formulat contestație la emitentul actului care, prin decizia nr. 136792 din 07 septembrie 2012, i-a respins contestația ca nefondată și a menținut titlul de creanță (Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012). Reclamanta a apreciat că această decizie este nelegală, susținând că pârâta nu a verificat în mod corect și legal existența unui prejudiciu și nici nu a fost asigurată stabilirea unei eventuale corecții financiare proporțional cu gravitatea faptei, sens în care legiuitorul permite o reducere a ratei corecției financiare până la 5% din valoarea contractului. A susținut, de asemenea, că neprezentarea în formă autentică a Acordului de susținere tehnică a candidatului, în vederea demonstrării capacității tehnice și profesionale de către ofertantul câștigător, nu contravine art. 109 alin. (1) 2 din O.U.G.

nr. 34/2006. În realitate, a mai arătat reclamanta, nici comisia de control și nici comisia de soluționare a contestației administrative nu au probat că respectivul Angajament nu și-a atins scopul pentru care a fost emis. Hotărârea instanței de fond Prin Sentința nr. 7191 din 18 decembrie 2012 , Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a admis acțiunea formulată de reclamanta Fundația Centrul Național pentru Dezvoltare Durabilă în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului Pădurilor - Direcția Generală Am Pos Mediu și a anulat decizia nr. 136792 din 07 septembrie 2012 și nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012. Pentru a pronunța această soluție, instanța de fond, analizând dispozițiile art. 1 și art. 2 din O.U.G.

nr. 66/2011, a reținut că pentru aplicarea corecțiilor financiare trebuie să se constate o neregulă care presupune, pe de o parte, o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate și pe de altă parte, un prejudiciu efectiv sau posibil al bugetului Uniunii Europene. În ceea ce privește neregula, prin actele contestate s-a reținut că reclamanta a atribuit un contract de achiziție unei firme care nu a prezentat un contract autentic încheiat cu susținătorul, fiind invocate prevederile art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Analizând aceste text de lege, precum și prevederile art. 11 1 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, instanța de fond a desprins concluzia că prezentarea unui contract autentic pentru asigurarea susținerii nu reprezintă o condiție absolută pentru luarea în considerare a susținerii respective și pentru aprecierea condițiilor de calificare ale ofertantului în cauză.

Ordonanța de urgență nu are o formulare imperativă ci una de recomandare. Legiuitorul spune că trebuie prezentarea unui contract ferm încheiat în formă autentică trebuie să fie regula. Cât timp pentru legiuitor prezentarea contractului în formă autentică nu este o obligație ci o simplă regulă rezultă că legiuitorul a avut în vedere și posibilitatea unor excepții de la această regulă. Cât privește normele de aplicare, a reținut că acestea nu mai vorbesc despre forma autentică a actului, ci despre prezentarea unui instrument juridic care să asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligații de către persoana susținătoare. În ceea ce privește prejudiciul, Curtea a constatat că pârâta nu a argumentat în mod plauzibil prejudicierea bugetului Uniunii Europene.

Prejudiciul este reglementat ca o condiție distinctă în definiția neregulii, astfel încât simpla constatare a unei abateri nu implică și existența unui prejudiciu. În fapt, chiar dacă s-ar fi apreciat că ofertantul declarat câștigător nu a îndeplinit condițiile de calificare datorită lipsei contractului de susținere în formă autentică, acesta fapt nu ar fi avut nici un impact financiar în condițiile în care nu s-a dovedit că reclamanta a fost, pe parcursul derulării contractului, în situația de a apela la clauzele actului de susținere a societății declarate câștigătoare. Recursul Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice – Direcția Generală Am Pos Mediu, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

În dezvoltarea motivelor de recurs, care pot fi încadrate în dispozițiile art. 304 pct. 9 și 304 1 C. proc. civ., recurentul-pârât a susținut în esență că în mod greșit instanța de fond a dispus anularea măsurii privind aplicarea corecției financiare de 10% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. 7 din 10 octombrie 2011, stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și stabilire a corecțiilor financiare nr. 136228 din 06 iulie 2012 emisă de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală AM POS Mediu, cât și Decizia nr. nr. 136792 din 07 septembrie 2012 emisă de Comisia de Soluționare a Contestațiilor din cadrul ministerului, deși intimata-reclamantă a încălcat dispozițiile art. 190 alin. (2) din O.U.G.

nr. 34/2006, care impun prezentarea angajamentului terțului susținător în formă autentică. A susținut că forma autentică este cerută ad validitatem de lege, motiv pentru care prezentarea înscrisului sub altă formă este un caz de nulitate absolută. Astfel, lipsa formei autentice afectează însăși existența documentului juridic, motiv pentru care încălcarea nu poate fi considerată ca formală. De asemenea, a considerat că motivarea instanței de fond în sensul că nu s-a produs un prejudiciu, deoarece autoritatea contractantă nu a fost în situația de a utiliza angajamentul terțului susținător nu este relevantă, întrucât abaterea de la legalitate „poate prejudicia Bugetul Uniunii Europene" dacă angajamentul terțului susținător ar fi fost folosit de autoritatea contractantă, astfel încât sunt întrunite toate elementele constitutive ale neregulii.

Considerentele și soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată în raport de criticile formulate, de dispozițiile legale incidente în cauză, cât și în temeiul dispozițiilor art. 304 1 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul formulat în cauză este nefondat, urmând a fi respins pentru considerentele expuse în continuare. Noțiunea de neregulă o regăsim reglementată în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G.

nr. 66/2011: „a) neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.” În memoriul de recurs, partea a susținut încălcarea de către intimat a dispozițiilor art. 190 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii: (1) Capacitatea tehnică și profesională a ofertantului/candidatului poate fi susținută, pentru îndeplinirea unui contract, și de o altă persoană, indiferent de natura relațiilor juridice existente între ofertant/ candidat și persoana respectivă. (2) În cazul în care ofertantul/candidatul își demonstrează capacitatea tehnică și profesională invocând și susținerea acordată, în conformitate cu prevederile alin. (1), de către o altă persoană, atunci acesta are obligația de a dovedi susținerea de care beneficiază, de regulă, prin prezentarea unui angajament ferm al persoanei respective, încheiat în formă autentică, prin care aceasta confirmă faptul că va pune la dispoziția candidatului/ofertantului resursele tehnice și profesionale invocate.

Persoana care asigură susținerea tehnică și profesională nu trebuie să se afle în situația care determină excluderea din procedura de atribuire, conform prevederilor art. 180 și ale art. 181 lit. a), c 1 ) și d). Pe de altă parte, Înalta Curte are în vedere și dispozițiile art. 11 1 din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din O.U.G.

nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, care prevăd că (1) În cazul în care, în conformitate cu prevederile art. 186 și 190 din ordonanța de urgență, ofertantul/candidatul își demonstrează situația economică și financiară ori capacitatea tehnică și/sau profesională prin prezentarea unui angajament de susținere din partea unui terț, autoritatea contractantă are obligația de a lua în considerare această susținere pentru verificarea îndeplinirii cerințelor minime impuse în cadrul documentației de atribuire. (2) Pentru a fi luată în considerare susținerea acordată, angajamentul ferm prevăzut la art. 186 alin. (2) și la art. 190 alin. (2) din ordonanța de urgență trebuie să reprezinte un instrument juridic care să asigure dreptul autorității contractante de a solicita, în mod legitim, îndeplinirea anumitor obligații de către persoana susținătoare.

Analizând prevederile textelor legale anterior menționate, Înalta Curte, în acord cu prima instanță, reține faptul că nu se regăsesc dispoziții imperative care să impună încheierea angajamentului de susținere în formă autentică, astfel încât prezentarea lui în formă scrisă reprezintă un instrument suficient pentru a asigura posibilitatea societății contractante de a se îndrepta în mod direct împotriva susținătorului pentru îndeplinirea unor condiții.

Totodată, cum de esența constatării unei nereguli este ca abaterea de la legalitate/regularitate/conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/ sau europene, precum și cu prevederile contractuale să prejudicieze sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/fondurile publice naționale, printr-o sumă plătită necuvenit, este de necontestat că orice abatere presupune dovedirea existenței unui prejudiciu sau potențialitatea lui, recurentul-pârât fiind în eroare și cu privire la conținutul noțiunii de abatere în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată de autoritatea recurentă, prin actele contestate în prezenta cauză, în mod corect instanța de fond a apreciat că cerința privitoare la existența unui prejudiciu nu este îndeplinită, aspect de natură a afecta legalitatea aplicării corecției financiare contestate în prezenta cauză.

Față de împrejurarea că instanța de fond a interpretat în mod legal și corect dispozițiile normative anterior indicate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, modificată, coroborat cu art. 312 alin. (1) teza a II-a C.proc.civ, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E Respinge recursul declarat de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Am Pos Mediu împotriva Sentinței nr. 7191 din 18 decembrie 2012 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat. Irevocabilă. Pronunțată în ședință publică, astăzi, 1 octombrie 2013.