ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3242/2017

Asupra recursului de față,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acțiunea formulată la data de 5 februarie 2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanței în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Am Pos Mediu anularea în tot a Deciziei nr. 130071 privind soluționarea contestației emisă de către pârâtă în data de 22.12.2014, ca netemeinică și nelegală; anularea în tot a Notei de Constatare a Neregulilor și de Stabilire a Corecțiilor Financiare înregistrată la Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, Direcția Generală AM POS Mediu sub nr. x din 20.10.2014, prin care s-a aplicat beneficiarului o corecție financiară în sumă de 1.053.091,3 RON reprezentând un procent de 2% din valoarea contractului nr. x din 29 aprilie 2013 având ca obiect executarea de lucrări pentru investiția cu denumirea "MM_CL_08 Reabilitarea și extinderea rezervoarelor de apă, a stațiilor de pompare, a rețelei de distribuție și a rețelei de apă uzata în Baia Mare -Vest, ca netemeinică.

1.2. Soluția primei instanțe

Curtea de Apel Cluj, secția de contencios administrativ și fiscal, prin sentința nr. 271 din 11 mai 2015 a respins acțiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice - Direcția Generală Am Pos Mediu având ca obiect anulare administrativ.

Împotriva acestei sentințe, reclamanta S.C. A. S.A. Baia Mare a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În opinia sa, instanța de fond a reținut că demersul juridic al recurentei-reclamante era lipsit de interes, în considerarea faptului că, în speță, corecția aplicată a fost încadrată pe dispozițiile O.U.G. nr. 15/2013, respectiv urmează să fie suportată de bugetul de stat.

A precizat că motivul de nelegalitate a celor reținute de către instanța de fond constă în aplicarea eronată a dispozițiilor art. 8 din O.U.G. nr. 15/2013.

Așa fiind, pentru ca aceste corecții să fie suportate de la bugetul de stat beneficiarii trebuie să formuleze cereri, care sunt soluționate în ordinea înregistrărilor(aprobate sau nu), iar corecțiile sunt suportate de la bugetul de stat doar în limita sumelor alocate în acest sens.

Faptul că se face trimitere prin Nota de constatare la dispozițiile O.U.G. nr. 15/2013 nu reprezintă o certitudine, după cum a reținut instanța de fond, că aceste sume vor fi și suportate de la bugetul de stat.

De altfel, nu există niciun înscris prin care intimata să facă dovada că a restituit sumele aferente corecției financiare, recurenta făcând dovada că această sumă a făcut obiectul unei reduceri procentuale, care nici până la acest moment nu a fost restituită.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate vizează aplicarea greșită a dispozițiilor O.U.G. nr. 49/2009, instanța de fond reținând că cerințele minime de calificare stabilite prin fișa de date a achiziției încalcă dispozițiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009.

Or, în opinia recurentei-reclamante, aceste dispoziții nu sunt incidente în speță, întrucât dispozițiile art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 instituie o excepție de la regula instituită de art. 5, conform cărora anumite activități sau servicii pot fi supuse unui regim de autorizare, dacă acest regim de autorizare este justificat imperativ de un interes general, iar art. 2 lit. k) definește noțiunile care se circumscriu acestui motiv imperativ de interes general, respectiv: siguranța publică, sănătatea publică și protecția beneficiarilor serviciilor de lucrări.

În speță, activitățile în domeniul electric reglementate de A.N.R.E., respectiv în activitățile de sudare, reglementate prin I.S.C.I.R., afectează ordinea publică, iar activitățile din cadrul contractului urmau să se desfășoare pe o perioadă de 24 de luni, nefiind vorba de un caracter temporar care să nu necesitate o autorizare în domeniile specifice indicate.

Conchizând, a susținut că procedura de achiziție a fost demarată în septembrie 2012, dată la care Instrucțiunea nr. 1/2013 a A.N.R.M.A.P. a preluat din dispozițiile O.U.G. nr. 49/2009, ce nu erau în vigoare.

Față de aceste considerente, recurenta solicită casarea sentinței civile criticate, rejudecarea cauzei și admiterea acțiunii sale, așa cum a fost formulată.

Prin raportul asupra admisibilității în principiu a recursului de față, s-a concluzionat că în raport cu dispozițiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplinește cerințele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) și c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condițiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, s-a admis în principiu, recursul declarat de S.C. A. S.A. Baia Mare împotriva sentinței nr. 271 din 11 mai 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26.10.2017.

Examinând recursul civil de față, Înalta Curte constată că este nefondat, nefiind incident moviul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cât privește considerentele sentinței referitoare la interesul recurentei-reclamante de a promova prezenta acțiune, Înalta Curte constată că hotărârea este pronunțată cu greșita aplicare a dispozițiilor art. 33 C. proc. civ., însă o atare constatare nu poate conduce la reformarea hotărârii, cât timp soluția primei instanțe este legală în ceea ce privește dezlegarea dată fondului cauzei.

În acest sens este de subliniat că recurenta -reclamanta S.C. A. S.A. Baia Mare, în calitate de beneficiar al proiectului "Extinderea și reabilitarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Maramureș", COD SMIS 26472, finanțat prin Programul Operațional Sectorial Mediu, a atribuit, prin licitație deschisă, contractul de lucrări nr. 56 din 29 aprilie 2013 "Reabilitarea și extinderea rezervoarelor de apă, a stațiilor de pompare, a rețele de distribuție și a rețelei de apă uzată Baia Mare - Vest" -CL8 din cadrul proiectului amintit.

Rezultă din probatoriul administrat în cauză faptul că intimata-pârâtă a emis nota de constatare a neregulii și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 20.10.2014, prin care a fost aplicataă recurentei o corecție de 2% din valoarea contractului nr. x din 29 aprilie 2013, întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de selecție discriminatorii, respectiv cerințe obligatorii ca o parte a personalului tehnic să dețină autorizări conform legislației românești, care să fie disponibile la data depunerii ofertei. Nu a fost specificat faptul că pot fi prezentate și documente echivalente.

Astfel, la art. III 2.3 a) Capacitatea tehnică și profesională din fișa de date a achiziției au fost precizate următoarele:

Cerința 5 - autorizație ANRE, gradul II B, pentru poziția Inginerelectrician

Cerința 9 - autorizație conform PT CR9-2011 (prescripții tehnice pentru autorizarea sudorilor care execută lucrări de sudare la instalațiile sub presiune și la instalațiile de ridicat) pentru sudor oțel 2 persoane, autorizație conform PT CR9-2011 pentru sudor PEHD - 5 persoane, autorizație ANRE, gradul II B, și IV B pentru electricieni - 3 persoane, conform Ordinului nr. 90/2009."

Reclamanta a contestat legalitatea măsurilor dispuse prin nota în analiză, arătând, în esență, că solicitarea acreditării de către ANRE a persoanelor ce execută activitățile de proiectare și executare a instalațiilor electrice și a sudorilor de către ISCIR este prevăzută la nivel normativ, context în care certificările emise de alte autorități nu dau dreptul desfășurării activităților supuse autorizării, conform legislației românești.

Astfel cum a reținut și instanța fondului, Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei-reclamante sunt nefondate, corecția financiară dispusă în sarcina sa fiind temeinică.

În acest sens sunt relevante dispozițiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009, potrivit cărora, în cazul în care o autoritate competentă română solicit ca prestatorul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerință a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerința respectivă este îndeplinită.

O.U.G. nr. 49/2009 a fost adoptată pentru a transpune Directiva 2004/18/EC, pentru a se asigura libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii și libertatea de a furniza servicii în România.

Referitor la regimul de autorizare, art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 prevede:

"Art. 8. - (1) Accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia poate fi supus(ă) unui regim de autorizare numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții:

a) existența unui regim de autorizare este justificată de un motiv imperativ de interes general;

b) obiectivul urmărit nu poate fi atins printr-o măsură mai puțin restrictivă, în special din cauză că un control ulterior ar fi tardiv pentru a fi, în mod real, eficient;

c) regimul de autorizare este nediscriminatoriu în ceea ce privește prestatorii.

Tot referitor la regimul de autorizare art. 9 alin. (3) prevede:

"(3) Este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România."

Astfel, se stabilește faptul că un ofertant este obligat să dețină certificări/autorizații în țara de origine iar în cazul în care acesta participă la o licitație organizată într-un alt stat membru și nu are o filială deschisă în acel stat, prestarea se consideră ocazională, pe o durată determinată, chiar dacă durata efectivă a prestațiilor va fi considerabilă.

Întrucât implementarea unui contract de către un ofertant nerezident în România are un caracter temporar, ocazional (pe perioada implementării), cerința ca acesta să dețină o autorizație specifică pentru România este considerată restrictivă la momentul depunerii ofertelor, fiind de subliniat că în atare context a fost apreciată cerința de calificare ca fiind restrictivă.

Astfel, în cazul în care acel ofertant nu este declarat câștigător, timpul necesar studierii legislației, depunerii dosarului, susținerea examenului și cheltuielile de autorizare sunt nejustificate dacă sunt obligatorii fără a exista siguranța că ofertantul va câștiga licitația.

De aceea, în mod just a apreciat prima instanță că, pentru a respecta principiul tratamentului egal și a nu favoriza ofertanții autohtoni, trebuie cerută autorizarea doar dacă ofertantul câștigă licitația, autorizarea fiind obligatorie doar în momentul începerii lucrărilor, căzând în sarcina ofertantului să obțină autorizarea până la acel moment.

Aceeași concluzie rezultă și din cuprinsul Instrucțiunii nr. 1 din 18 iunie 2013, emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) și art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 371/21. VI.2013, potrivit căreia autoritatea contractantă are obligația de a accepta certificările echivalente, iar acolo unde legislația națională impune, atestatul recunoscut de legislația română trebuie să fie prezentat pentru experții străini ce dețin certificat/atestat echivalent emis de autoritățile de certificare abilitate din alt stat la momentul semnării contractului de achiziție publică.

Trebuie subliniat faptul, așa cum a făcut-o și recurenta reclamantă, că Instrucțiunea în discuție este emisă ulterior procedurii de atribuire analizate în cauza de față însă referirea la aceasta a fost făcută doar pentru a întări raționamentul avut în vedere de autoritatea pârâtă și însușit de instanța fondului, actul respectiv nefiind un temei pentru soluția pronunțată de prima instanță.

Față de aceste considerente Înalta Curte constată nefondat recursul civil de față, urmând a-l respinge în temeiul dispozițiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.A. Baia Mare împotriva sentinței nr. 271 din 11 mai 2015 a Curții de Apel Cluj, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 26 octombrie 2017.