ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3872/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal la data de 30 iunie 2016, reclamantul Penitenciarul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției - Direcția Programe Europene a solicitat pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună suspendarea executării Actului administrativ emis de Ministerul Justiției - Direcția Programe Europene constând în Nota rectificativă la Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 mai 2016, prin care s-a stabilit că Administrația Națională a Penitenciarelor este debitor cu suma de 177.218,46 RON, din care:

- Contribuție din fonduri norvegiene: 150.635,69 RON;

- Contribuție publică națională de la bugetul de stat 26.582,77 RON.

Prin Sentința nr. 2457 din 17 august 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins ca neîntemeiată excepția lipsei de interes, precum și cererea de suspendare formulată de reclamantul Penitenciarul Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției.

Împotriva acestei sentințe a formulat recurs reclamantul, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie.

Criticile aduse hotărârii instanței de fond vizează următoarele aspecte:

- Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Se arată că la data de 8 aprilie 2014 a fost semnat Contractul de finanțare nr. x din 8 aprilie 2014 încheiat între Ministerul Justiției în calitate de Operator de Program (denumit în continuare "OP") și Administrația Națională a Penitenciarelor în calitate de Promotorul de Proiect (denumită în continuare "PP").

Acest contract care are ca obiect, conform art. 2 alin. (1) ... acordarea de către OP în cadrul programului R023 "Servicii corecționale, inclusiv sancțiuni non-private de libertate", finanțat prin MFN 2009 - 2014, a finanțării nerambursabile pentru implementarea proiectului intitulat Consolidarea capacității sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul din penitenciare", așa cum este descris în Anexa 1 - Aplicația de proiect predefinit și anexele acesteia au rezultat în urma verificărilor, modificărilor și completărilor efectuate pe parcursul procedurii de evaluare și/sau selecție.

Totodată, conform art. 2 alin. (2):

"Finanțarea nerambursabilă se acordă PP în termenii și condițiile stabilite în prezentul contract de finanțare și a fost acestuia pe care PP declară că le cunoaște și le acceptă".

Potrivit art. 2 alin. (3):

"Documentele-anexă care fac parte din prezentul contract de finanțare sunt: aplicația de proiect pre-definit și anexele acesteia (bugetul detaliat pe categorii de cheltuieli și prețuri unitare; matricea logică a proiectului), astfel cum au rezultat în urma verificărilor, modificărilor și completările efectuate pe parcursul procedurii de evaluare și/sau selecție (Anexa I); acordul de parteneriat dintre PP lider al parteneriatului și partenerul/partenerii de proiect ai acestuia, întocmit cu respectarea art. 6.8 din Regulament (Anexa II); ordinul/dispoziția/actul administrativ de constituire a echipei de proiect a PP semnat de persoana împuternicită din cadrul PP (Anexa III): Planul de Achiziții Publice ce se vor realii cadrul proiectului (Anexa IV); Planul de Publicitate a proiectului (Anexa V)".

Valoarea estimată a achiziției a fost de 600.669.24 RON (fără TVA), deci. ca pondere valorică, laptopurile în cauză, care cuprindeau respectiva componentă, reprezintă 3,29% din investiție

La data de 8 ianuarie 2015 a fost publicată în SEAP invitația de participare nr. 369009 din 8 ianuarie 2015 de către Penitenciarul cu Regim de Maximă Siguranță Arad în vederea atribuirii contractului de achiziție publică ce are ca obiect: Contract de execuție de Lucrări la obiectivul «modernizare C.F.S.O. Arad - Penitenciarul Arad», respectiv proiectare asistență tehnică execuție lucrări și dotări la obiectivul «modernizare C.F.S.O. Arad - penitenciarul Arad» în cadrul proiectului «Consolidarea capacității sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul de penitenciare», programul R023 «Servicii corecționale, inclusiv sancțiuni non-privative de libertate» finanțat prin Mecanismul Financiar Norvegian 2009 - 2014 Procent aferent cheltuielilor diverse și neprevăzute 2,4%, reprezentând 14.078,19 RON fără TVA.

Analizând răspunsurile la solicitările de clarificări, autoritatea contractantă a considerat oferta depusă de ofertantul SC A. SRL ca fund conformă și, astfel, a declarat-o câștigătoare.

La data de 18 februarie 2015 s-a semnat Contractul de execuție de lucrări, proiectare și asistență tehnică nr. B22177.

Contractul a fost executat întocmai și la timp. fără incidente

La data de 29 martie 3016, Ministerul Justiției - Direcția Programe Europene a emis Proiectul Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare privind Proiectul R023. denumire "Consolidarea capacității sistemului penitenciar de dezvoltare a resurselor umane cu privire la personalul - din penitenciare cu nr. 5/103255 din 25 martie 2016. transmis prin fax în data de 29 martie 2016. prin Adresa nr. x din 29 martie 2016.

Penitenciarul Arad a răspuns în termenul legal, prin Punctul de vedere nr. B29611/PAAR din 5 aprilie 2016.

Ministerul Justiției a emis ulterior Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 mai 2016 privind Programul R023 finanțat din Mecanismul Financiar Norvegian (MFN) 2009 - 2014 transmisă prin fax la data de 31 mai 2016 prin Adresa nr. x din 30 mai 2016 și Nota rectificativă nr. 29/103.255 din 2 iunie 2016 la nota de constatare a neregulilor și.se stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 26 mai 2016. emisă de către echipa de control stabilită în cadrul Ministerului Justiției privind Proiectul R023, finanțat din Mecanismul Financiar Norvegian (MFN), transmisă prin fax la data de 2 iunie 2016, prin Adresa nr. x din 2 iunie 2016.

Noțiunea de caz bine justificat este definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca reprezentând acea împrejurare legată de starea de fapt și de drept care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

Se identifică existența unei îndoieli serioase cu privire, la legalitatea actului administrativ, nelegalitatea fiind atât de evidentă încât poate fi constatată fără să se intre în analiza fondului cauzei.

Astfel, există inconsecvențe de interpretare ale aceluiași text de lege realizate de către autoritățile ce exercită competențe de control în materia achizițiilor publice.

Inconsecvențele de interpretare au la bază inconsecvențe de raționament ale diferitelor autorități cu competențe în domeniu, existând numeroase cazuri în care punctul de vedere al ANRMAP, respectiv UCVAP (actualul ANAP) și cel al autorităților cu competențe în gestionarea fondurilor europene este diametral opus.

Recurentul a invocat aceste inconsecvențe de interpretare, care denotă inconsecvențe de raționament, acestea din urmă (inconsecvențele de raționament) ducând la aplicabilitatea dispozițiilor legislative referitoare la cazul bine justificat, ca o analogie cu cele constatate anterior prezentului proces de către autorități administrative, respectiv judiciare.

Conform art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) în cazul în care se constată nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă. în aplicarea de către beneficiari a prevederilor privind procedurile de achiziție. în raport fie cu reglementările naționale în vigoare în domeniul achizițiilor publice, fie cu reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât cele ale O.U.G. nr. 34/2006, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările și completările ulterioare, fie cu procedurile specifice/instrucțiunile de achiziții aplicabile beneficiarilor privați, se emit note de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 20 și 21".

Astfel, o corecție financiară poate fi impusă doar printr-o notă de constatare emisă în conformitate cu prevederile normative aplicabile.

- Se arată de recurent că, în prezenta speță, nu au fost respectate dispozițiile normative în vigoare aplicabile, ceea ce atrage nulitatea notei de constatare și a rectificării la aceasta.

Referitor la includerea unui punct suplimentar în nota de constatare față de proiectul notei de constatare, și în acest caz aparența dreptului este în favoarea recurentului întrucât nu au fost respectate dispozițiile legale cu privire la mențiunile din proiectul notei de constatare, respectiv a notei de constatare, cu repercusiuni directe asupra dreptului la apărare.

De asemenea, există numeroase și importante discrepanțe între Proiectul notei de constatare, pe de o parte, și Nota de constatare, respectiv Nota rectificativă la nota de constatare, pe de altă parte.

Concret, diferențe majore se observă la punctul 1 - Constatările cu implicații financiare, respectiv 6 - Prezentarea verificărilor efectuate, la punctele 9, 10 și 11, în principal cu privire la valoarea corecției financiare, respectiv a creanței bugetare, la punctul 13, debitor.

Prin nemenționarea acestui aspect în Proiectul de notă de constatare, deși el a fost luat în calcul în cadrul Notei de constatare, s-a încălcat dreptul la apărare al Penitenciarului Arad, întrucât, necunoscând că i se reproșează și acest aspect, nu a formulat apărări în acest sens.

Stabilirea diferită a debitorului în rectificarea la nota de constatare față de proiectul de notă de constatare, încalcă dreptul la apărare, întrucât debitorul nu a luat cunoștință despre proiect și nu a formulat apărări.

În decizie, intimatul a stabilit că debitorul este ANP și, prin urmare, este clar din toate aceste elemente doar faptul că dispozițiile normative imperative nu au fost respectate, că intimatului nu îi este, în realitate, deloc clar cine este, de fapt, debitorul, existând, și în această privință, o inconsecvență crasă de raționament și încălcarea flagrantă a legii, ceea ce face ca aparența de legalitate a actelor emise să nu existe.

În consecință, se apreciază că, în speță, sunt elemente suficiente prin care se face dovada existenței unui caz bine justificat de natură să impună suspendarea executării actelor administrative.

În acest context, a subliniat insecuritatea juridică în care se află instituția recurentă în calitate de beneficiar al fondurilor europene acordate, căruia i se impută că nu ar fi respectat legislația în vigoare, deși prin argumentele mai sus invocate am arătat că, în cazul de față, este vorba de majore diferențe de opinie privind interpretarea și aplicarea prevederilor legislative în vigoare, care generează mai departe îndoieli cu privire la legalitatea actelor administrative emise de instituțiile menționate în aplicarea sa.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, prin pagubă iminentă se înțelege prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

Scopul avut în vedere de legiuitor prin reglementarea posibilității de a cere suspendarea actului administrativ este acela de a împiedica daune serioase și ireparabile părții care cere suspendarea ca rezultat al aplicării imediate a măsurii contestate.

Se arată în primul rând, nelegalitatea aparentă și evidentă a fost demonstrată de recurentă la punctul anterior.

În al doilea rând, paguba iminentă nu este consecința simplei puneri în aplicare a unui act administrativ, ci este consecința punerii în aplicare a unui act administrativ profund ilegal, care nu se bucură nici măcar de aparența de legalitate.

Luând în considerare cuantumul foarte ridicat, de 25% din valoarea achiziției (maximum din ce putea fi stabilit), raportat la bugetul Penitenciarului Arad alocat la alineatul bugetar "20.30.30 Alte cheltuieli cu bunuri și servicii" de unde, potrivit O.M.J. nr. 2299/C/2016 de aprobare a Clasificației Indicatorilor privind finanțele publice - cheltuieli, clasificația funcțională și economică pentru Administrația Națională a Penitenciarelor, se suportă "plata despăgubirilor (daunelor) legale reclamate de terți" în sumă de 2.176.500 RON și la obligațiile legale și contractuale pe care acesta le are de îndeplinit în prezent cu plata de la acest alineat bugetar. prejudiciul ce urmează a fi cauzat este, fără îndoială, iminent, iar paguba ar putea cu greu fi acoperită, chiar dacă actul administrativ ar fi, ulterior, anulat; în aceste condiții rezultă că, doar prin suspendare, pot fi înlăturate consecințele actului administrativ, consecințele pagubei neputând fi înlăturate prin nicio altă măsură.

În prezenta speță nu este vorba despre îndeplinirea unor obligații dintr-un act normativ, ci din obligarea recurentului la îndeplinirea unor presupuse obligații, rezultate dintr-un act administrativ individual ilegal, care, în mod injust și fără a se bucura măcar de aparența de legalitate, stabilește anumite corecții financiare în sarcina sa, fapt care îi afectează în mod direct și iremediabil bugetul.

Corecția financiară aplicată nu a fost și nici nu a putut fi previzionată în Bugetul de venituri și cheltuieli al Penitenciarului Arad, iar aplicarea efectivă a acestei corecții va conduce la punerea în imposibilitate parțială a instituției să își îndeplinească obligațiile financiare exigibile pe care le are față de creditorii bugetari, față de ceilalți creditori, cât și să asigure îndeplinirea optimă a atribuțiilor sale prevăzute de legislație.

Ministerul Justiției a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Instanța de fond a constatat în mod corect faptul că în speță nu sunt îndeplinite condițiile prevăzute de art. 14 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 pentru a se dispune suspendarea actului atacat, respectiv existența unor cazuri bine justificate și a unei pagube iminente, condiții ce trebuie îndeplinite cumulativ.

Astfel, în privința cazului bine justificat prima instanță a reținut că, la o primă vedere nu se constată o vădită încălcare a procedurii de adoptare a unui act administrativ pentru a se putea vorbi de o îndoială serioasă cu privire la legalitatea actului.

Judecarea cererii de suspendare nu presupune prejudecarea fondului litigiului, instanța trebuind să facă doar o cercetare sumară a aparenței dreptului, astfel încât motivele de nelegalitate care presupun o cercetare în profunzime a fondului cauzei, nu se circumscriu condiției referitoare la existența unui caz bine justificat.

Motivele de nelegalitate invocate de reclamantul-recurent presupun cercetarea cu profunzime a fondului, or așa cum am arătat mai sus, în cadrul procedurii prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul litigiului.

Înalta Curte de Casație și Justiției, prin Decizia nr. 3015/2008 a reținut că "Existența cazului bine justificat nu presupune prezentarea unor dovezi de nelegalitate evidentă, căci o asemenea cerință și interpretare ar echivala cu prejudecarea fondului cauzei".

Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 18 aprilie 2018, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 14 iunie 2018 s-a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Penitenciarul Arad împotriva Sentinței nr. 2457 din 17 august 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Analizând cererea de recurs, motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că este întemeiată față de considerentele următoare:

Cererea reclamantei este întemeiată pe dispozițiile art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 care prevede că, în cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizare, în condițiile art. 7 a autorității publice care a emis actul sau autorității ierarhice superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond.

Suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziția autorității emitente sau a instanței de judecată în vederea respectării principiului legalității.

Atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare din punct de vedere legal a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-și producă efectele asupra celor vizați.

În plus, instituția juridică analizată trebuie să ofere cetățeanului o protecție adecvată împotriva arbitrariului, ceea ce realizează și Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ.

Pe de altă parte, actul administrativ se bucură de prezumție de legalitate, de autenticitate și veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu, rezultând principiul executării din oficiu, întrucât actul administrativ unilateral este însuși titlu executoriu, suspendarea executării fiind condiționată de existența unor cazuri bine justificate și pentru prevenirea unor pagube iminente.

În considerarea celor două principii incidente în materia actelor administrative al legalității actului și al executării acestuia din oficiu, suspendarea executării constituie o situație de excepție, aceasta putând fi dispusă numai în cazurile și în condițiile expres prevăzute de lege.

Pentru suspendarea executării unui act administrativ nu este suficient doar ca partea interesată să susțină că sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, ci trebuie să prezinte indicii pe baza cărora să se poată realiza o analiză în concret a cazului bine justificat și a iminenței unei pagube, în raport cu natura și amploarea măsurii dispuse prin actul contestat și datele economice ale contribuabilului.

La modul concret, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumentele juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actelor administrative aflate în litigiu.

Totodată, Curtea reține că în cadrul cererii de suspendare a executării nu se poate analiza pe fond raportul juridic dedus judecății.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În concret, conform legislației naționale, condiția existenței unui caz bine justificat este îndeplinită în situația în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

În jurisprudența sa constantă, Înalta Curte de Casație și Justiție a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analiza criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite de fapt sau de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute ca fiind emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ.

Prin Sentința civilă nr. 780 din 7 martie 2017 pronunțată de Curtea de Apel București în Dosarul nr. x/2016 s-a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administrația Națională a Penitenciarelor în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției - Direcția Programe Europene, s-a admis cererea de intervenție principală formulată de intervenientul Penitenciarul Arad, s-a anulat Decizia nr. 42/103255 din 13 iulie 2016, Nota de constatare nr. x din 26 mai 2016 și Nota de constatare rectificativă nr. 29/103255 din 2 iunie 2016.

În conformitate cu prevederile art. 15 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat, În acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă și irevocabilă a cauzei. Cererea de suspendare se poate formula odată cu acțiunea principală sau printr-o acțiune separată, până la soluționarea acțiunii în fond".

Așa cum Înalta Curte a statuat în jurisprudența sa, instanța de control judiciar constată că s-a făcut dovada că după pronunțarea sentinței atacate în speța dedusă judecății, a fost soluționat fondul acțiunii principale în anularea actului administrativ, acțiunea fiind admisă.

Această soluție, pronunțată în primă instanță creează o puternică îndoială asupra prezumției de legalitate a actului administrativ, constituind un argument în sensul existenței cazului bine justificat, conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 care face de prisos analiza motivelor de recurs și de suspendare formulate, acestea fiind practic reiterate ca motive de nelegalitate și analizate în fond în cadrul acțiunii în anulare admisă.

În consecință, recursul va fi admis în conformitate cu prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Față de cele arătate mai sus, în conformitate cu art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admire recursul, va casa sentința recurată și rejudecând, va admite acțiunea și va dispune suspendarea executării Notei de constatare nr. x din 26 mai 2016 până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2016

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Penitenciarul Arad împotriva Sentinței nr. 2457 din 17 august 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată și, rejudecând, admite acțiunea și dispune suspendarea executării Notei de constatare nr. x/26 mai 2016 până la soluționarea definitivă a acțiunii ce formează obiectul Dosarului nr. x/2016

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 noiembrie 2018.

Procesat de GGC - LM