ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4598/2020

Ședința publică din data de 23 septembrie 2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, reclamanta Administrația Națională a Penitenciarelor a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Justiției - Direcția Programe Europene, anularea adresei nr. x/2014 din 06.12.2017 prin care s-a stabilit în sarcina reclamantei o creanță în cuantum de 72.230,31 RON reprezentând cheltuieli neeligibile, precum și anularea adresei nr. x/2017 din 01.02.2018, prin care a fost respinsă contestația administrativă.

Prin sentințanr. 3403 din 20 iulie 2018, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Administrația Națională a Penitenciarelor, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției-Direcția Programe Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței nr. 3403 din 20 iulie 2018 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Administrația Națională a Penitenciarelor invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, că instanța de fond a făcut o aplicare greșită a dispozițiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că în mod greșit a apreciat că sunt incidente dispozițiile legale care exceptează parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, a învederat că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea dispozițiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, fiind formulate aprecieri greșite asupra caracterului imprevizibil al lucrărilor contractate prin actul adițional nr. x, precum și asupra caracterului substanțial al modificării contractului de achiziție publică.

În opinia recurentei-reclamante, prin încheierea actului adițional nr. x mediul concurențial nu a fost afectat, de vreme ce toate ofertele depuse au fost întocmite pe baza aceluiași studiu de fezabilitate prin care se arata că nu pot fi determinate exact toate lucrările și costurile aferente modernizării secției de deținere în lipsa efectuării de determinări invazive extinse.

Astfel, oricare dintre ofertanții contractului de lucrări ar fi fost declarat câștigător ar fi fost pus în situația ca, la momentul definitivării proiectului tehnic să fie nevoit să modifice cantitățile de materiale și lucrări în conformitate cu completările aduse la expertiza tehnică efectuată după încheierea contractului de lucrări și respectiv după decopertarea totală a clădirii; de asemenea, la data semnării contractului de lucrări exista posibilitatea ca respectiva completare a expertizei să nu impună modificări de soluții tehnice și/sau cantități suplimentare de materiale și lucrări, considerând astfel că nu a fost viciat mediul concurențial.

Referitor la circumstanțele imprevizibile care au necesitat suplimentarea lucrărilor prin încheierea actului adițional a arătat că acestea nu puteau fi identificate de către recurenta-reclamantă pe baza cunoștințelor și practicii tehnice, legale și economice întrucât suma alocată realizării studiului de fezabilitate nu permitea executarea de decopertări și investigații distructive extinse, iar rezerva autorilor studiului a fost opozabilă tuturor operatorilor economici participanți la procedura de achiziție.

Mai mult, încheierea actului adițional a fost determinată și de împrejurarea că lucrările de construcții nu puteau fi separate, fiind dependente de fiecare fază de execuție.

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 13.11.2018, intimatul Ministerul Justiției a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esențiale ale cauzei.

În esență, a arătat că în cauză nu sunt incidente dispozițiile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 care exceptează de la aplicare procedura de constatare a neregulii prevăzută de art. 21 din același act normativ în cazul cheltuielilor incluse în cererile de plată care nu respectă condițiile legale.

În privința circumstanțelor imprevizibile, intimatul a arătat că instanța de fond a analizat cauza în baza dispozițiilor legale incidente, apreciind în mod corect că autoritatea contractantă a atribuit un contract suplimentar cu nesocotirea dispozițiilor legale care reglementează achizițiile publice într-un mediu competitiv.

Prin rezoluția din 7 decembrie 2018 a completului investit cu soluționarea cauzei, în raport de Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, s-a fixat termen de judecată la 23 septembrie 2020 pentru soluționarea recursului în ședință publică.

Examinând legalitatea sentinței recurate prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ și fiscal adresa din 1.02.2018 prin care intimatul-pârât a respins contestația administrativă formulată împotriva adresei nr. x/2014 din 6.12.2017 prin care s-a comunicat recurentei-reclamante că suma de 72.190,61 RON reprezintă cheltuieli neeligibile corespunzătoare plăților efectuate în vederea executării contractului de achiziții de lucrări suplimentare-actul adițional nr. x la obiectivul "Modernizarea secțiilor pentru tineri la Penitenciarul Bacău".

În esență, urmare a verificării procedurii de achiziție publică "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare", conform art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, finalizată prin încheierea actului adițional nr. x încheiat de recurenta-reclamantă în calitate de autoritate contractantă cu S.C. A. S.R.L. în calitate de antreprenor, având o valoare totală de 318.000 RON cu TVA, s-a constatat că procedura de achiziție a fost selectată eronat, cu încălcarea obligației legale de a derula o nouă procedură de achiziție, intimatul-pârât reținând că autoritatea contractantă a calificat ea însăși lucrările suplimentare ca fiind modificări substanțiale, atât în referatul de necesități, cât și în caietul de sarcini care fac parte din documentația de atribuire .

Soluționând cauza, instanța de fond a constatat legalitatea actelor administrative contestate, reținând, pe de o parte, respectarea de către intimatul-pârât a condițiilor de formă prevăzute de art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, iar pe de altă parte, nelegalitatea procedurii de achiziție pentru atribuirea lucrărilor suplimentare ce formează obiectul actului adițional nr. 9.

Soluția instanței de fond este însușită și de instanța de control judiciar, nefiind susceptibilă de casare prin prisma motivelor de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Critica subsumată motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondată, întrucât din considerentele hotărârii recurate rezultă că instanța de fond a examinat cererile și susținerile părților, temeiurile de drept aplicabile și împrejurările de fapt care au constituit situația premisă a declanșării mecanismului judiciar.

Nefondate sunt și criticile încadrate în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., care vizează, pe de o parte, nerespectarea condițiilor de formă prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 la emiterea actului administrativ contestat, iar pe de altă parte, inexistența neregulii constatată de autoritatea intimată.

În privința condițiilor de formă, instanța de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, reține incidența în cauză a dispozițiilor art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare, identificate de autoritățile cu competențe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plății, nu se aplică: a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21..."

În cauză, cheltuielile neeligibile identificate de autoritatea intimată în cuantum de 72.190,61 RON se regăsesc în situațiile de lucrări nr. x aferente facturii nr. x/28.04.2017 emisă de către S.C. A. S.R.L..

În ceea ce privește existența neregulii în procedura de achiziție a lucrărilor suplimentare, Înalta Curte reține că în conformitate cu prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referință), autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, numai: "atunci când este necesară achiziționarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiționale, care nu au fost incluse în contractul inițial, dar care datorită unor circumstanțe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, și numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiții:

- atribuirea să fie făcută contractantului inițial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiționale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic și economic, separate de contractul inițial fără apariția unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deși separabile de contractul inițial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite și a actelor adiționale care vor fi încheiate pentru lucrări și/sau servicii suplimentare ori adiționale să nu depășească 20% din valoarea contractului inițial";

În același sens, sunt și dispozițiile art. 32 alin. (2) lit. c) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE, respectiv "procedura de negociere fără publicare prealabilă poate fi utilizată pentru contractele de achiziții publice de lucrări, de produse și de servicii în oricare dintre următoarele cazuri….c) în măsura în care este absolut necesar atunci când, din motive de extremă urgență determinate de evenimente care nu puteau fi prevăzute de către autoritatea contractantă, termenele pentru procedurile deschise sau restrânse sau procedurile competitive cu negociere nu pot fi respectate. Situațiile invocate pentru a justifica extrema urgență nu trebuie în niciun caz să fie atribuibile autorității contractante".

Din interpretarea textelor legale citate, instanța de control judiciar reține că posibilitatea autorității contractante de a uza de procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare este recunoscută doar în situația de excepție expres reglementată care presupune, pe de o parte, caracterul imprevizibil al lucrărilor iar pe de altă parte, îndeplinirea cumulativă a condițiilor stipulate.

Or, în cauza de față, necesitatea efectuării unor lucrări suplimentare a fost determinată de întocmirea necorespunzătoare a proiectului tehnic, împrejurare ce rezultă din cuprinsul referatului de necesitate în care se menționează că la momentul elaborării studiului de fezabilitate nu s-a efectuat o inspecție extinsă în teren, chiar autoritatea recurentă arătând că respectivele lucrări reprezintă modificări substanțiale neincluse în contractul inițial.

Instanța de control judiciar reține că noțiunea de "circumstanțe imprevizibile" se referă la acele împrejurări despre care se poate presupune, în mod rezonabil că, din motive neimputabile autorității contractante, nu au fost și nu au putut fi cunoscute la momentul inițierii procedurii de achiziție publică, fiind necesar, așadar, a fi interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la o autoritate contractantă diligentă, motiv pentru care circumstanțele invocate de recurentă, nu pot fi considerate circumstanțe imprevizibile.

Susținerile recurentei-pârâte referitoare la caracterul nesubstanțial al modificărilor aduse contractului inițial nu pot fi primite, de vreme ce lucrările respective sunt suplimentare și considerabile față de contractul inițial, vizând lucrări de structură, de arhitectură, la rețea exterioară de canalizare, de alimentare cu apă rece, la instalații electrice exterioare, la curți plimbare, la instalații interioare și de stins incendii cu hidranți interior, la instalații de încălzire interioare, la instalații electrice, ceea ce determină o modificare substanțială implicită a contractului.

Sub acest aspect sunt relevante clarificările cuprinse în Instrucțiunea ANAP nr. 1/2016 referitoare la condițiile în care o modificare poate fi încadrată/calificată ca fiind nesubstanțială (art. 5, alin. (1), și art. 3 alin. (2) din această Instrucțiune, "(...) orice variație a cantităților/prețului, care nu rezultă din aplicarea mecanica a clauzelor de schimbare inițiale, va fi analizată ca modificare a contractului, iar dacă o astfel de modificare este substanțială, autoritatea contractantă are obligația de a derula o nouă procedură de achiziție/atribuire".

Concluzionând, așadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorității intimate în sensul săvârșirii de către recurenta-reclamantă a unei nereguli în procedura de atribuire a actului adițional nr. x la contractul de lucrări nr. x/4.05.2016, se reține că sunt legale actele administrative contestate prin care s-a stabilit că suma de 72.190,61 RON reprezintă o cheltuială neeligibilă.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Administrația Națională a Penitenciarelor împotriva sentinței nr. 3403 din 20 iulie 2018, pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 23 septembrie 2020.