ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1923/2019

Obiectul acțiunii Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, sub nr. x/2015 reclamantele A. Reprezentat Legal de B. S.R.L. și B. S.R.L., au solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Natională de Asigurări de Sănătate anularea Adreselor nr. x și P/2530 și obligarea CNAS la reemiterea adresei privind datele aferente trimestrului IV 2014, rectificate în conformitate cu dispozițiile legale.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 963 din 22 martie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a admis acțiunea formulată de către reclamantele A. Reprezentat Legal de B. S.R.L. și B. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Natională de Asigurări de Sănătate. S-a dispus anularea adreselor nr. x/29.01.2015, y/19.03.2015 și P/2530/27.03.2015. A fost obligată pârâta să procedeze la emiterea unui act administrativ prin care să stabilească taxa clawback aferentă trimestrului IV 2014.

Recursul Împotriva acestei sentințe a formulat recurs pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie. S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate cu consecința respingerii acțiunii, arătându-se că sentința atacată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. Referitor la susținerile instanței de fond cu privire la caracterul eronat al datelor cuprinse în notificarea CNAS s-a arătat că aceasta nu a analizat înscrisurile depuse la dosar și a eludat dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011. S-a precizat că potrivit art. 270 alin. (1) 1 din Legea nr. 95/2006 CNAS administrează platforma integrata din asigurările de sănătate, iar datele oferite de C. fac dovada prezumției de legalitate a actului administrativ contestat. A arătat recurenta că dispozițiile art. 270 alin 1 1 din Legea nr. 95/2006 au fost verificate pentru constituționalitate de către Curtea Constituțională prin decizia nr. 204/2015. A susținut recurenta că în mod eronat prima instanță a reținut că pentru determinarea valorii consumului de medicamente suportate din FNUASS și din fondul Ministerului Sănătății nu au fost furnizate informațiile primare, la dosar fiind depuse aceste informații, cu respectarea prevederilor art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011. Referitor la reținerea instanței de fond privind valorile consumului, transmise de către CNSAS, care depășesc totalul vânzărilor realizate de reclamantă, s-a arătat că datele de consum privesc medicamentele eliberate efectiv în lunile aferente trimestrului de referință, astfel că intre data livrării și data înregistrării în consum apare un decalaj de timp. Referitor la erorile constatate de prima instanță s-a arătat că toate codurile CIM au fost raportate de către canalele de eliberare caselor de asigurări de sănătate ca medicamente eliberate pacienților. Cu privire la includerea în lista de consum a unor medicamente pentru care reclamanta nu deține autorizație de punere pe piață, s-a susținut că reclamanta nu are un produs cu denumire comercială D. ci produsul E., căruia ii corespund cu totul alte coduri CIM decât cele contestate. Referitor la codul CIM W 00107001 a fost indicate facturile de achiziție, iar referitor la codul CIM W 00107002 s-a arătat că o unitate sanitară cu paturi a utilizat acest cod în locul codului CIM W 00107003, singura diferență fiind dată de forma de ambalare. Referitor la codul CIM W 00107003 a fost diminuată valoarea aferentă acestuia, iar în cazul codului CIM W 13510002, valoarea aferentă a fost anulată, ca și în situația codului CIM W 58098002. S-a susținut în cadrul motivelor de recurs că în ceea ce privește comunicarea valorii de compensare a medicamentelor, în locul valorii consumului, este relevantă decizia Curții Constituționale nr. 665/2014 și decizia nr. 789/2015. In ceea ce privește includerea TVA în consumul centralizat de medicamente s-a susținut că pentru trimestrul de referință legiuitorul a reglementat expres obligația subiecților plătitori de TVA de a-l deduce din valoarea aferentă consumului. Referitor la critica privind nemotivarea actelor administrative s-a arătat că această procedură este instituită prin O.U.G. nr. 77/2011 iar prin decizia nr. 144/2015 pronunțată de Curtea Constituțională s-a reținut că raportarea electronică nu este de natură a contraveni dispozițiilor neconstituționale. Recursul s-a întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Apărările intimaților Prin întâmpinarea depusă la data de 24.112016 intimatele - reclamante au solicitat respingerea recursului ca fiind nul, în principal, iar în subsidiar, ca nefondat. A fost invocată nulitatea recursului, apreciindu-se că motivele invocate nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., care permit exercitarea acestei căi de atac doar pentru motive de nelegalitate și nu de netemeinicie. In subsidiar, s-a arătat că în mod corect prima instanță a reținut că elementele din formula de calcul prezentată în notificarea CNSAS sunt afectate de numeroase erori, care au fost recunoscute și de către recurentă, fiind anulate o parte din sumele stabilite în sarcina sa. De asemenea, s-a reținut că în lipsa oricăror date primare din care să rezulte valorile de consum, nu se poate exercita un control de legalitate. Au fost reluate susținerile din acțiunea introductivă de instanță cu privire la nedeținerea autorizației de punere în piață a medicamentului D., privind includerea în valoarea consumului centralizat de medicamente a valorii adaosurilor stabilite de furnizorii de medicamente, cu privire la promovarea unui sisteme netransparent cu privire la modul de calcul al consumului centralizat.

Procedura în fața instanței de recurs Prin rezoluția completului învestit cu soluționarea dosarului din data de 17 octombrie 2018, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 9 aprilie 2019, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigențelor dispozițiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., față de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal.

Considerentele și soluția Înaltei Curți 6.1 Argumente relevante Intimatele-reclamante au invocat în cuprinsul întâmpinării excepția nulității recursului pentru nemotivare, susținând că cererea de recurs formulată de către pârâta CNAS că motivele invocate nu se încadrează în cazurile de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. Verificând cererea de recurs din perspectiva excepției nulității sale, prin raportare la cerințele instituite la art. 489 alin. (2) din C. proc. civ. și art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte reține caracterul neîntemeiat al excepției respective, ce va fi, în consecință, respinsă, pentru următoarele argumente. În cererea de recurs din dosarul de față a fost indicat motivul de casare ce reprezintă temeiul de drept al căii de atac declarate în cauză, respectiv prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ. Totodată, se reține că, din perspectiva normelor de drept material incidente în soluționarea litigiului, recurenta-pârâtă a formulat, critici punctuale asupra sentinței pronunțate de prima instanță, ce pot fi încadrate în temeiul de casare indicat de către titularul căii de atac de față, motiv pentru care se reține caracterul neîntemeiat al excepției. Examinând sentința atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatelor-reclamante, la motivele de recurs și raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, precum și în conformitate cu art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este fondat, în considerarea celor în continuare arătate. În fapt, CNAS a transmis reclamantei Adresa nr. x/29.01.2015, prin care a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV 2014 ca fiind de 25,23%, unde elementele CTt și Bat din formula de calcul al procentului "p" prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare și la art. 7 din O.G. nr. 17/2012, nu includ TVA, iar Bat este de 1,515 milioane RON, precum și valoarea aferentă consumului de medicamente pentru Trimestrul IV 2014 suportat din F. și din bugetul MS, pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială, cu TVA care va fi dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuției trimestriale, potrivit anexei. Prin Adresa nr. x/19.03.2015, completată prin Adresa x/27.03.2015, a fost respinsă contestația reclamantei ca neîntemeiată. Curtea de apel a constatat că sunt întemeiate susținerile reclamantei privind nelegalitatea adreselor comunicate acestora din perspectiva modului de calcul al valorilor, față de lipsa datelor primare, în raport și de un număr de coduri CIM care, potrivit afirmațiilor reclamantelor nu puteau fi consumate în perioada de referință. Totodată, s-a reținut că nu a fost probată în concret posibilitatea de deducere a TVA ului, în absența unor prevederi legale, astfel că a fost reținut și acest motiv de nelegalitate. Față de acest aspect, precum și față de critica referitoare la faptul că recurenta pârâtă a determinat valoarea consumului, nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuție, ci prin raportare la valoarea de decontare, Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 au obligația plății acestei taxe deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, respectiv producătorii și importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piață medicamentele și obțin profit din vânzarea acestora. Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Național Unic de Asigurări Sociale de Sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Prin raportare la art. 1 și art. 5 alin. (4) și (7) din același act normativ, noțiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție" se definește ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deținător de APP și vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS și din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unitățile sanitare cu paturi și centre de dializă care include, adaosuri comerciale și TVA. Înalta Curte reține că potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011: "Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum si pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență, contribuție care începând cu data de 30.09.2011, s-a calculat conform art. 3 din Ordonanță, respectiv: (1) Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. 2) Procentul "p" se calculează astfel: P= CTt-Bat/CTt x 100, unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, calculat prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial prin legea bugetului de stat." Începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit din nou asupra formulei de calcul a contribuției trimestriale, O.G. nr. 17/2012 (art. 7) reglementând că modalitatea de calcul a contribuției se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din Ordonanță, unde CTt și BAt nu includ TVA, iar BAt este de 1.515 milioane RON. Se constată că potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, "CNAS transmite în format electronic persoanelor care au obligația plății acestei taxe, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate". Se mai reține că prin Decizia nr. 39/2013 CCR a statuat că este neconstituțională calcularea contribuției la o bază de impunere ce are în compunere o altă taxă, respectiv este neconstituțională includerea TVA în baza de impunere a contribuției clawback. Curtea Constituțională nu a stabilit că CNAS are obligația de a deduce TVA-ul din valoarea consumului individual, ci a apreciat doar că această contribuție trimestrială nu poate fi calculată la valoarea consumului individual care să cuprindă TVA. Prin urmare, se observă că formula de calcul menționată în notificarea contestată, respectă în totalitate atât prevederile legale ale art. art. 7 din O.G. nr. 17/2012 cât și Decizia CCR nr. 39/2013, având în vedere că CTt și BAt, componente de calcul ale contribuției, nu includ TVA. Astfel, obligația de deducere a TVA îi revine intimatei reclamante și nicidecum CNAS în condițiile în care prin notificarea nr. x/29.01.2015 s-a comunicat consumul de medicamente conținând TVA, care urmează a fi dedus de fiecare DAPP. Un alt motiv de nelegalitate reținut de prima instanță, l-a reprezentat împrejurarea că, prin lipsa de transparență și necomunicarea datelor primare care au stat la baza emiterii notificării atacate, nici reclamanta și nici instanța de judecată nu pot verifica dacă autoritatea publică a săvârșit un exces de putere în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, încălcând-se principiul constituțional al justei stabilire a sarcinilor fiscale și a predictibilității sarcinilor fiscale și la imposibilitatea ca, contribuabilul să verifice dacă prin comunicarea unor astfel de valori. Instanța de control judiciar reține că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu pot invoca necunoașterea întinderii contribuției trimestriale, câtă vreme preturile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România se stabilesc și se aprobă prin ordin al ministrului sănătății (ceea ce implică o cotă maximă a adaosului de distribuție și o cotă maximă a adaosului de farmacie). Sub acest aspect, Curtea Constituțională prin decizia nr. 665/12.11.2014 a observat că, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, "Ministerul Sănătății stabilește, avizează și aprobă, prin ordin al ministrului sănătății publice, prețurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizație de punere pe piață în România, cu excepția medicamentelor care se eliberează fără prescripție medicală (OTC)". Având în vedere aceste prevederi legale, Curtea Constituțională a constatat că modul de calcul al prețurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al prețului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuție și cota maximă a adaosului de farmacie sunt plafonate la un anumit nivel, determinat în mod clar și explicit. Așadar, câtă vreme deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuția, cunoscând aceste prețuri, rezultă că și-au asumat că vor plăti o contribuție raportată nu doar la prețul de producător. Curtea Constituțională a observat, de asemenea, că, în acest cadru legal, este la aprecierea deținătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecința plății unei contribuții într-un cuantum cât mai redus. Ca urmare, în raport cu vasta jurisprudență a instanței de contencios constituțional potrivit căreia, au caracter obligatoriu nu numai dispozitivul, ci și considerentele deciziilor acesteia, Înalta Curte apreciază că nu sunt întemeiate nici aceste motive de nelegalitate. În plus, se impune a se reaminti și argumentele Deciziei Curții Constituționale nr. 268/2014, în care s-a reținut că deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor nu sunt dezavantajați, întrucât taxa clawback, respectiv contribuția rezultată în urma aplicării procentului "p", depinde de valoarea propriilor vânzări și în funcție de valoarea vânzărilor totale trimestriale de referință. În același sens a fost invocată și Decizia nr. 344 din 24 septembrie 2013 a Curții Constituționale. De asemenea și cu privire la includerea adaosurilor comerciale în calculul procentului "p" a prețului de vânzare, Curtea Constituțională s-a pronunțat printr-o jurisprudență bogată (în acest sens, Decizia nr. 263/21.05.2013, 245/21.05.2013, 484/25.09.2015). În ceea ce privește erorile constatate de către curtea de apel, reține Inalta Curte, pe de o parte, că datele de vanzare ale unui medicament privesc livrările de medicamente către lanțul de distribuție, în timp ce datele de consum ale unui medicament privesc medicamentele eliberate efectiv pacienților în lunile aferente trimestrului de referință, fie în regim ambulatoriu, fie în regim spitalicesc, astfel că între data livrării și data inregistrării în consum există un decalaj în timp. Din acesta perspectivă, reține instanța de control judiciar că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) și (2) 1 din O.U.G. nr. 77/2011 deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor, persoane juridice române, au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială. Persoanele juridice menționate la alin. (1) și (2) au obligația să depună la Casa Națională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuția. În acest context, Înalta Curte apreciază că responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparține deținătorului autorizației de punere pe piață (APP), în speță reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declarații corespunzătoare realității. În consecința, orice medicament pus pe piață în baza unei autorizații și care se află în circuitul terapeutic se poate regăsi printre medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor plătitorului de contribuție pentru medicamentele din Lista depusă pentru care se datorează contribuție trimestrială. Totodată, astfel cum a arătat recurenta, au fost diminuate și corectate sumele aferente unor coduri CIM constatate în urma precizărilor reclamantelor. 6.2 Temeiul legal al soluției adoptate În raport de toate considerentele expuse, în dezacord cu opinia primei instanțe, Înalta Curte constată că actele administrative contestate nu sunt afectate de motive de nelegalitate, astfel încât în temeiul prevederilor art. 496 din C. proc. civ., va fi admis recursul declarat de pârâtă și pe cale de consecință, se va casa hotărârea recurată și în rejudecare va fi respinsă acțiunea ca neîntemeiată.