ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6062/2020

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal la data de 16 septembrie 2016, sub nr. x/2015, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate:

- anularea adresei nr. x/10.03.2015, prin care CNAS a soluționat contestația/plângerea prealabilă formulată de reclamantă;

- anularea notificării nr. x/29.01.2015, prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului IV al anului 2014;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentința civilă nr. 3032 din 14 octombrie 2016, Curtea de Apel București a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, și a anulat adresa nr. x/10.03.2015 și notificarea nr. x/29.01.2015, obligând pârâta la plata către reclamantă a sumei de 3.070 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond, pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând casarea sentinței atacate și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, arată că hotărârea instanței de fond este nelegală în privința motivelor reținute pentru anularea notificării.

3.1 O primă critică privește considerentul instanței de fond potrivit căruia notificarea CNAS este nemotivată.

Recurenta arată că instanța de fond, reținând nemotivarea notificării, a eludat dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012 și O.U.G. nr. 69/2014. În preambulul notificării este menționat temeiul de drept al emiterii actului, prin care s-a adus la cunoștința reclamantei procentul de contribuție aferent trimestrului IV 2014 și consumul de medicamente, în vederea stabilirii contribuției datorate pentru acest trimestru, în conformitate cu art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Este greșită analogia pe care instanța de fond a făcut-o între o decizie de impunere și notificarea CNAS, deoarece CNAS nu este organ fiscal, iar procedura de raportare și comunicare a datelor necesare stabilirii contribuției trimestriale este expres stabilită prin O.U.G. nr. 77/2011, act normativ potrivit căruia CNAS are doar obligația de a transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1 din ordonanță consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (art. 5 alin. (7) din ordonanță).

Mai mult, în trimestrul de referință, CNAS a afișat pe site-ul propriu valorile de consum ale medicamentelor înregistrate în SIUI, pe baza raportărilor aferente canalelor de eliberare a medicamentelor menționate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel încât reclamanta a avut și posibilitatea de a corobora valoarea procentului "p" comunicat prin notificare cu valoarea totală de consum afișată pe site-ul CNAS. Valoarea procentului "p" a fost calculată potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

3.2 Instanța de fond a stabilit cu aplicarea greșită a legii că notificarea CNAS încalcă principiul transparenței administrației publice și principiul certitudinii impunerii fiscale. Dat fiind sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate instituit prin O.U.G. nr. 77/2011 și prin legislația derivată, motivarea instanței potrivit căreia notificarea nu permite verificarea valorilor comunicate, prin raportare la valorile vânzărilor efective ale reclamantei decontate din FNUASS și bugetul MS, este neîntemeiată.

Modul de calcul al contribuției trimestriale nu are în vedere vânzările realizate de către DAPP, ci consumul de medicamente aferent vânzărilor fiecărui DAPP, în conformitate cu art. 3 alin. (1

1

) din O.U.G. nr. 77/2011.

Deși reclamanta cunoaște vânzările sale de medicamente, nu are cum să cunoască momentul la care un medicament este vândut sau utilizat de furnizorii de servicii medicale, existând un decalaj între data vânzării unui medicament de către DAPP și decontarea acelui medicament din bugetele asigurărilor sociale de sănătate.

În accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de către reclamantă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale, legiuitorul reglementând expres că, la calculul contribuției trimestriale, se au în vedere datele aferente valorii consumului din sistemul asigurărilor sociale de sănătate, respectiv medicamentele eliberate asiguraților.

Trebuie avut în vedere și că, pentru medicamentele folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, procentul de compensare este variabil, conform H.G. nr. 720/2008, iar valoarea consumului menționată la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 este valoarea compensărilor decontate din cele două fonduri.

În ceea ce privește procentul "p" pentru trimestrul IV 2014, acesta s-a calculat după formula prevăzută în art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011.

3.3 Motivarea instanței de fond este criticată și în ceea ce privește argumentele referitoare la cele trei produse (medicamentele cu codurile CIM W56878001, W59654001 și W59655001), care nu ar fi fost comercializate în România.

Recurenta arată că baza de calcul a contribuției se stabilește în funcție de raportările furnizorilor de servici medicale (farmacii, unități sanitare cu paturi și centre de dializă) către casele de asigurări de sănătate. În conformitate cu prevederile contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2014-2015, aprobat prin H.G. nr. 400/2014, casele de asigurări de sănătate au obligația să deconteze furnizorilor de servicii medicale și de medicamente, pe baza facturilor însoțite de documente justificative prezentate atât pe suport hârtie cât și în format electronic, contravaloarea serviciilor medicale sau a medicamentelor consumate/eliberate și validate conform normelor. Realitatea și exactitatea datelor raportate este asumată prin semnătură de reprezentanții legali ai furnizorilor.

CNAS a depus înscrisuri care contrazic motivarea instanței de fond, respectiv adresa nr. x/14.10.2015.

În mod greșit instanța de fond a reținut concluziile expertizei referitoare la necomercializarea în România de către reclamantă a medicamentelor cu codurile CIM anterior menționate, având în vedere că, în accepțiunea O.U.G. nr. 77/2011, vânzările realizate de reclamantă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale.

Deși datele comunicate de către casele de asigurări de sănătate aferente trimestrului IV 2014 au fost puse la dispoziția instanței de fond, aceasta, cu eludarea dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu a analizat singurele înscrisuri necesare verificării modalității de calcul a taxei, respectiv cele referitoare la consumul de medicamente.

Mai mult, medicamentele au fost declarate de reclamantă, pe propria răspundere, în lista celor pentru care datorează contribuție în trimestrul IV 2014.

În privința codului CIM W56878001, arată că medicamentul a fost eliberat pe canalele prevăzute la art. 5 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul putând proveni și din stocuri anterioare, fără a fi condiționat de listarea în CANAMED la nivelul trimestrului de referință.

Codul CIM W59654001 privește medicamente eliberate pe canalele menționate la art. 5 alin. (4) lit. a) din O.U.G. nr. 77/2011, cu mențiunea că acest cod a fost înregistrat eronat în locul codului CIM W59654002, care corespunde aceluiași medicament, dar cu o altă formă de prezentare a blisterului.

Cât privește codul CIM W59655001, medicamentele au fost eliberate pe canalul prevăzut de art. 5 alin. (4) lit. a), fiind listat în CANAMED.

Recurenta reia susținerile potrivit cărora există un decalaj de timp între data livrării medicamentului în lanțul de distribuție și data înregistrării lui în consum, motiv pentru care chiar dacă vânzările unui medicament într-un trimestru sunt zero, el se poate regăsi în consum, aferent fiind unor achiziții anterioare trimestrului de referință. Relevantă este data consumului de medicamente, iar nu data comercializării lor de către DAPP în lanțul de distribuție.

3.4 Reținerile instanței de fond sunt criticate și în privința susținerilor potrivit cărora valorile comunicate prin notificare ar include TVA.

Pentru trimestrul IV 2014, în conformitate cu modificările aduse O.U.G. nr. 77/2011 prin O.U.G. nr. 69/2014 s-au comunicat valori care includ TVA, cu mențiunea că stabilirea, calculul și declararea contribuției trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea TVA din valoarea aferentă consumului.

3.5 Este criticată și motivarea instanței potrivit căreia notificarea nu permite determinarea cuantumului corect al taxei prin raportare exclusiv la vânzările reclamantei, așa cum prevede expres art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011.

Instanța de fond s-a raportat la art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011 în condițiile în care aceste dispoziții nu mai erau în vigoare la data emiterii notificării contestate. Prin această notificare s-a făcut aplicarea prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, așa cum au fost modificate prin O.G. nr. 69/2014.

În ceea ce privește pretinsa discriminare între agenții economici implicați în comercializarea medicamentelor, respectiv între deținătorii de autorizații de punere pe piață și ceilalți agenți economici din lanțul de distribuție (distribuitori, farmacii sau spitale private), Curtea Constituțională a statuat că această critică tinde spre modificarea și completarea prevederilor legale, în sensul că plata contribuției ar trebui să cadă și în sarcina agenților economici din lanțul de distribuție a medicamentelor. Prin decizia nr. 665/2014, Curtea Constituțională a respins excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011 reținând că impunerea contribuției exclusiv în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață are în vedere că aceștia sunt cei care beneficiază de reale avantaje, respectiv de certitudinea vânzării și încasării contravalorii medicamentelor, așadar de o exclusivitate în a se îndestula din cele două fonduri.

În același sens, recurenta arată că pentru trimestrul IV 2014, din bugetul FNUASS au fost decontate în totalitate farmaciilor contravaloarea medicamentelor eliberate de către acestea.

3.6 O ultimă critică privește obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, recurenta-pârâtă arătând că nu are o culpă procesuală, iar cuantumul cheltuielilor acordate este nejustificat față de obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.R.L. a invocat excepția nulității recursului, pentru lipsa menționării hotărârii recurate, în temeiul art. 486 alin. (3) C. proc. civ., iar pe fond, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

În motivare arată că instanța de fond a stabilit cu aplicarea corectă a legii că actele contestate sunt nelegale pentru lipsa motivării și pentru imposibilitatea de verificare a datelor comunicate, ceea ce încalcă principiile transparenței, predictibilității și certitudinii impunerii.

Contrar celor susținute de recurentă aceasta are obligația de a comunica valori ale consumului decontat care să corespundă realității și de a proba aceste valori, respectiv de a prezenta rapoartele caselor județene, spitalelor, centrelor de dializă și farmaciilor privind consumul de medicamente aferent deținătorului de autorizație de punere pe piață, precum și restul înscrisurilor justificative, care stau la baza raportărilor și care constituie documentația ce a stat la baza emiterii actului administrativ contestat, în sensul art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011.

Refuzul de a depune aceste documente se impune a fi sancționat cu constatarea nulității actelor administrative emise.

Imposibilitatea de verificare a valorilor comunicate de CNAS prin notificare a fost constatată și pe calea expertizei efectuate în cauză.

Or, potrivit legii, efectuarea unei verificări reale a datelor opuse printr-un act administrativ se impune cu titlul de garanție împotriva arbitrariului, astfel că neîndeplinirea obligației CNAS de a emite un act clar și transparent răstoarnă prezumția relativă de legalitate de care se bucură actul și constituie per se o dovadă de nelegalitate a actului administrativ atacat.

O.U.G. nr. 77/2011 nu absolvă emitentul actului administrativ de obligația de a motiva și proba sarcina fiscală/situația de fapt pe care o opune contribuabilului. Acesta din urmă are dreptul de a înțelege sarcina fiscală, drept căruia îi este corelativă obligația autorității publice de a proba situația de fapt pe care își întemeiază pretențiile fiscale. Acestea își au sorgintea în principiul de drept constituțional al transparenței administrației publice, reglementat de art. 31 alin. (1) și (2) din Constituție, pe care se grefează principiul de drept fiscal al certitudinii impunerii, prevăzut de art. 3 din Codul fiscal.

Or, limitarea unui drept fundamental poate avea loc numai cu respectarea anumitor condiții impuse de lege: prevedere expresă legislativă, dreptul să nu fie afectat în substanța lui, să se respecte principiul proporționalității între limitare și scopul urmărit, limitarea să fie necesară într-o societate democratică și să corespundă intereselor generale. În cauză nu sunt îndeplinite aceste condiții.

Informațiile extrase din SIUI și publicate pe site-ul propriu de CNAS sunt tot informații prelucrate, care nu permit verificarea valorilor consumului, iar ținerea unei evidențe electronice a acestor informații nu absolvă CNAS de obligația de a-și îndeplini corect atribuțiile.

Hotărârea instanței de fond este legală și sub aspectul criticii privind includerea în consumul decontat a unor medicamente necomercializate de intimata-reclamantă în România.

În primul rând, această critică a recurentei se impune a fi respinsă în temeiul art. 489 alin. (2) deoarece nu se încadrează în niciunul dintre motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ.

Din punct de vedere al temeiniciei sentinței, motivul este nefondat întrucât s-a dovedit fără dubiu necomercializarea acestor medicamente. Din această perspectivă, nu pot fi primite afirmațiile CNAS potrivit cărora nu există legătură între consumul decontat și vânzările DAPP, în toate situațiile valorile consumului trebuind să aibă corespondent în vânzările DAPP. Afirmația potrivit căreia medicamentele ar fi incluse în lista celor declarate de DAPP este nerelevantă întrucât această declarație nu poate constitui bază a determinării consumului.

Susținerile CNAS cu privire la lipsa oricărei responsabilități pentru datele comunicate de casele județene ori pentru lipsa de informații cu privire la modul de determinare a valorilor comunicate trebuie înlăturate, ca fiind contrare legii.

Actele administrative contestate sunt nelegale și pentru că în valoarea consumului individual s-a inclus TVA, contrar prevederilor O.U.G. nr. 77/2011 și deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013.

Hotărârea instanței de fond este corectă și sub aspectul motivului de nelegalitate legat de includerea în consumul individual comunicat a consumului aferent vânzărilor altor entități juridice.

Susținerile recurentei se bazează pe o greșită aplicare a prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, din care reiese clar voința legiuitorului de a obliga DAPP la plata unei taxe raportate la valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor DAPP, iar nu la valoarea de decontare totală a medicamentelor unui DAPP, care este aferentă atât vânzărilor sale, cât și vânzărilor distribuitorilor și farmaciilor.

Referirile CNAS la incidența deciziei Curții Constituționale nr. 665/2014 este greșită, în primul rând față de prevederile art. 29 și 31 din Legea nr. 47/1992. Curtea Constituțională nu dezleagă voința legiuitorului și nu degrevează instanțele de judecată de obligația de a interpreta legea sau de aceea de a analiza efectele legii la fiecare individ în parte, inclusiv din perspectiva Constituției și tratatelor internaționale.

Decizia nr. 665/2014 nu are nicio relevanță deoarece analizează constituționalitatea unor prevederi neaplicabile în cauză, din perspectiva unei posibile interpretări a acestora și nu are relevanță pentru corecta aplicare a legii întrucât motivele asupra cărora s-a pronunțat Curtea Constituțională nu s-au referit la existența unei discriminări între DAPP, alți DAPP și restul comercianților din lanț și nici nu au fost invocate în scopul de a impune taxa și altor entități ce intervin în lanțul de comercializare.

Nici argumentele CNAS legate de decontarea medicamentelor și necontestarea sumelor încasate pentru medicamentele vândute nu pot fi reținute, acestea neavând nicio relevanță. Aceste decontări se fac către farmacii și spitale, iar DAPP nu are o relație contractuală cu CNAS pe baza căreia să încaseze prețul medicamentelor decontate.

5.1. Prin rezoluția din 29 octombrie 2018 a fost fixat termen de judecată pentru soluționarea recursului în ședință publică, la data de 26 iunie 2019, cu citarea părților, fără a se mai parcurge procedura de filtrare a recursului, având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 109 din data de 20 septembrie 2018.

5.2. Prin cererea formulată la data de 26 iunie 2019 și precizată la data de 27 noiembrie 2019, intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat sesizarea CJUE cu patru întrebări preliminare referitoare la interpretarea dispozițiilor dreptului Uniunii și anume:

●Articolul 107 TFUE se opune unei reglementări naționale a unui stat membru care impune o taxa fiscală/parafiscală doar deținătorilor de autorizație de punere pe piață a unui medicament, nu și celorlalți participanți la respectiva activitate economică care implică folosirea fondurilor publice? Este aceasta discriminatorie indirect dacă se aplică numai deținătorilor de autorizație de punere pe piață, deși, cuantumul taxei reflectă și adaosurile celorlalți participanți la această activitate economică? Constituie acest efect un ajutor de stat interzis?

●Principiile securității juridice, protecției încrederii legitime se opun unei legislații naționale care permite determinarea unei taxe fiscale/parafiscale pe baza unor elemente influențate nu de contribuabilul obligat la plata acelei taxe fiscale/parafiscale, ci de alți participanți la activitățile economice pentru care se plătește taxa fiscală/parafiscală? în caz afirmativ, care sunt criteriile care trebuie respectate la determinarea acelei taxe fiscale/parafiscale pentru a fi respectate cele două principii mai sus enunțate?

●Principiile transparenței, securității juridice și nediscriminării se opun unei practici a unei autorități administrative care impune obligații fiscale fără să poată justifica complet întinderea obligațiilor impuse și/sau care invocă complexitatea calculului drept justificare?

●Dispozițiile articolelor 49 și 56 TFUE, respectiv articolului 17 din Carta drepturilor fundamentale trebuie interpretate în sensul că se opun unui cuantum excesiv al taxei de clawback aplicate discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi dar prin raportare la adaosurile aplicate de către toți participanții la circuitul comercial al medicamentului?

Se solicită și suspendarea judecării cauzei până la pronunțarea de către CJUE a hotărârii preliminare asupra întrebărilor formulate de intimata-reclamantă.

Cu privire la admisibilitatea cererii de adresare a întrebărilor preliminare, intimata-reclamantă arată, prin intermediul primei cereri, că ori de câte ori se ridică probleme de interpretare a dreptului Uniunii Europene, prin raportare la prevederi de drept național, instanțele interne pot/trebuie să transmită CJUE întrebări preliminare, menite să servească la pronunțarea unei soluții în acord cu dreptul unional. Cererea de adresare a întrebărilor preliminare privește interpretarea unor principii fundamentale prevăzute de tratate - principiul securității juridice și protecției încrederii legitime, principiul transparenței și principiul egalității și nediscriminării, care ar fi trebuit avute în vedere atât în elaborarea cât și în aplicarea efectivă a O.U.G. nr. 77/2011. Or, ceea ce susține intimata este că autoritatea recurentă, prin modul de exercitare a atribuțiilor sale prevăzute de O.U.G. nr. 77/2011, a nesocotit rigorile impuse de aceste norme comunitare cuprinse în dreptul primar, instanța devenind astfel obligată să se pronunțe cu privire la acest aspect.

Întrebările formulate sunt, dincolo de orice dubiu, pertinente de vreme ce modul de aplicare și determinare a taxei clawback de către CNAS ridică întrebări legate de existența unei discriminări, de siguranța circuitului civil și încrederea legitimă în actele autorității, precum și legate de transparența administrației.

Deși taxa clawback nu este o sarcină fiscală armonizată la nivelul Uniunii Europene, aceasta nu înseamnă că se sustrage principiilor generale care se aplică măsurilor pe care administrația publică le adoptă cu privire la activitatea economică desfășurată în domeniul farmaceutic.

În cuprinsul cererii de adresare a întrebărilor preliminare intimata-reclamantă se referă pe larg la principiile securității juridice și protecției încrederii legitime, transparenței, egalității și nediscriminării, în reglementarea lor la nivel european.

Prin cererea precizatoare, intimata-reclamantă se referă la problema de drept a compatibilității cu prevederile art. 107 TFUE privind ajutoarele de stat a dispozițiilor O.U.G. nr. 77/2011, care impun o taxă fiscală/parafiscală doar deținătorilor de autorizații de punere pe piață a unui medicament, nu și celorlalți participanți la respectiva activitate economică (distribuitorilor en gros și farmaciilor) care implică folosirea fondurilor publice, iar în subsidiar, la compatibilitatea cu principiul general al nediscriminării a dispozițiilor din legea națională.

În al doilea rând, se referă la compatibilitatea cu principiul securității juridice și protecției încrederii legitime a unei legislații naționale care permite determinarea taxei pe baza unor elemente influențate nu doar de către contribuabilul obligat la plata taxei.

În al treilea rând, se referă la compatibilitatea cu principiile transparenței, securității juridice și nediscriminării a unei practici administrative care impune obligații fiscale fără să se poată justifica complet întinderea acestora.

În al patrulea rând, se referă la compatibilitatea cu libertatea de stabilire prevăzută în art. 49 și 56 TFUE, respectiv cu prevederile art. 17 din Carta drepturilor fundamentale a unei taxe excesive, aplicate discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi.

Apreciază necesară sesizarea CJUE cu întrebările preliminare pentru lămurirea acestor probleme de drept, iar cu privire la incidența art. 107 TFUE privind ajutoarele de stat, arată că în jurisprudența anterioară a Curții (cauza C-53/00 Ferring SA) s-a stabilit că dispozițiile din tratat în materie de ajutoare de stat trebuie interpretate în sensul că nu se opun impuneri unei taxe asupra vânzărilor directe de medicamente înregistrate exclusiv de laboratoarele farmaceutice (adică nu și asupra vânzărilor distribuitorilor angrosiști) dacă această taxă nu depășește costul suportat de către distribuitorii angrosiști ca urmare a îndeplinirii obligațiilor de serviciu public.

Intimata face trimitere la calificarea unei măsuri drept ajutor de stat în jurisprudența CJUE, arătând că sunt considerate ajutoare intervențiile care sub diverse forme reduc sarcinile care grevează în mod normal bugetul unei întreprinderi și care fără să fie subvenții în sensul strict al termenului au aceeași natură și efecte identice. Arată că impunerea taxei clawback doar în sarcina deținătorilor de APP constituie o "favorizare a anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri", în sensul art. 107 alin. (1) TFUE.

Cu privire la încălcarea art. 49 și 56 TFUE privind libertatea de stabilire, respectiv a art. 17 din Cartă privind dreptul de proprietate, arată că interpretarea acestor dispoziții se impune în raport de cuantumul excesiv al taxei, aplicabile discriminatoriu unei singure categorii de întreprinderi, dar prin raportare la adaosurile aplicate de către toți participanții la circuitul comercial al medicamentului.

Deși taxarea directă ca atare, în care se încadrează și prezentul impozit special, nu intră în competența Uniunii, statele membre trebuie totuși să își exercite competențele ținând seama de dreptul Uniunii din care fac parte, în special cu respectarea libertăților fundamentale.

Potrivit jurisprudenței CJUE este considerată restricție care afectează libertatea de stabilire o măsură care interzice/îngreunează sau face mai puțin atractivă exercitarea acestei libertăți.

5.3. Prin note de ședință, recurenta-pârâtă solicită respingerea ca inadmisibilă a cererii de sesizare a CJUE, arătând că nu este suficient ca partea să susțină că litigiul ridică probleme de interpretare a dreptului Uniunii Europene, ci aceasta trebuie să se demonstreze în cauză. CJUE nu este competentă să soluționeze eventuale divergențe de opinie în interpretarea și aplicarea normelor de drept național. În cauză nu se pune problema interpretării unei norme comunitare.

5.4. La data de 1 iulie 2020, intimata-reclamantă A. S.R.L. a depus cerere, prin care a solicitat sesizarea Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 5 alin. (4) - (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

5.5. Recurenta-pârâtă Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus punct de vedere cu privire la cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a art. 5 alin. (4) - (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

5.6. În conformitate cu dispozițiile Hotărârii nr. 232/2019 pentru modificarea și completarea Regulamentului privind organizarea și funcționarea administrativă a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Înalta Curte a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2015 având ca obiect cererea de sesizare a Curții Constituționale a României.

5.7. Înalta Curte a respins excepția nulității recursului, pentru motivele arătate în încheierea din 4.11.2020.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra cererii de recurs și asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene

Intimata-reclamantă A. S.R.L. a solicitat sesizarea CJUE cu întrebări preliminare privind interpretarea art. 107 TFUE (referitor la ajutoarele de stat), a art. 49 și 56 TFUE (referitoare la libertatea de stabilire și libera prestare a serviciilor) și a unor principii și dispoziții din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (securitatea juridică, protecția încrederii legitime, transparența administrației, nediscriminare, drept de proprietate).

Înalta Curte constată că nici dispozițiile referitoare la ajutoarele de stat și nici cele referitoare la dreptul de stabilire sau libertatea prestării serviciilor din cuprinsul Tratatului pentru Funcționarea Uniunii Europene nu sunt aplicabile cauzei de față.

Intimata-reclamantă recunoaște că pricina de față poartă asupra unei contribuții din categoria impozitelor directe - domeniu rezervat statelor membre, în privința căruia nu exercită competențe Uniunea Europeană.

Însă, a arătat că impunerea contribuției numai în sarcina deținătorilor de autorizații de punere pe piață, nu și a distribuitorilor angrosiști și a farmaciilor care fac parte din lanțul de comercializare al medicamentelor ar reprezenta un avantaj, în sensul art. 107 TFUE, acordat celor din urmă, adică a susținut că ar exista o diferență de tratament din partea statului, aptă a fi considerată ajutor de stat.

Conform art. 107 alin. (1) TFUE, cu excepția derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piața internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau amenință să denatureze concurența prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre.

În cauză nu este aplicabil art. 107 TFUE, acesta presupunând acte, fapte, împrejurări care întăresc poziția unei categorii de întreprinderi, prin raportare la alte întreprinderi concurente, în schimburile intracomunitare.

În cauza C-53/00 Feering S.A., invocată de intimata-reclamantă, au existat circuite de distribuție a medicamentelor direct concurente (pe de o parte, laboratoarele farmaceutice care practicau vânzările directe, iar pe de altă parte, angrosiștii ținuți de obligația de serviciu public referitoare la asigurarea în permanență a unui sortiment de medicamente care să răspundă exigențelor unui anume teritoriu geografic), CJUE statuând în sensul incidenței reglementărilor europene referitoare la ajutorul de stat bazat pe premisa concurenței care exista între cele două circuite de distribuție a medicamentelor.

În cauza de față, nu există circuite paralele și concurente de distribuție a medicamentelor, ci un circuit unic din care fac parte, pe piețe diferite, atât deținătorii de autorizații de punere pe piață, cât și distribuitori angrosiști și farmaciile.

Intimata-reclamantă nu a arătat raționamentul juridic în baza căruia s-ar putea considera că reglementarea unională privitoare la ajutorul de stat este incidentă în cauză, așa cum nu a arătat raționamentul pentru care consideră incidente reglementările din dreptul unional referitoare la libertatea de stabilire sau de prestare a serviciilor.

Contribuția reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 este aplicabilă tuturor deținătorilor de autorizații de punere pe piață ale medicamentelor care beneficiază de decontări din FNUASS sau din bugetul MS. Dincolo de indicarea formală a art. 49 și 56 TFUE, intimata-reclamantă nu a arătat motivele pentru care apreciază a fi aplicabile în cauză aceste prevederi.

Cât privește principiile de drept unional sau prevederile Cartei drepturilor fundamentale a căror interpretare este cerută pe calea propunerii de adresare a întrrebărilor preliminare, Înalta Curte reține că acestea sunt incidente numai în situațiile în care o altă normă de drept unional este, de asemenea, aplicabilă raportului juridic dedus judecății întrucât protecția acestor principii generale ca și a drepturilor fundamentale prevăzute de Cartă este asigurată când statele membre acționează în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii Europene.

Când o situație juridică nu intră în domeniul de aplicare al dreptului Uniunii Europene, nu își găsesc aplicabilitatea nici principiile generale de drept unional, nici drepturile fundamentale garantate prin Cartă.

De asemenea, CJUE nu este competentă să examineze situația juridică respectivă doar pe temeiul principiilor generale de drept unional sau a invocării prevederilor Cartei drepturilor fundamentale, când nu există niciun element care să permită să se considere că litigiul privește interpretarea sau aplicarea unei norme a dreptului Uniunii Europene, alta decât principiile generale sau normele care figurează în Cartă (a se vedea, în acest sens, Ordonanța CJUE din 8 februarie 2016, în cauza C-407/15).

Conform jurisprudenței CJUE (Hotărârea din 6 martie 2014, în cauza C-206/13, B., Hotărârea din 27 martie 2014, în cauza C-265/13, C.), noțiunea de punere în aplicare din cadrul art. 51 al Cartei necesită un anumit grad de legătură cu dreptul Uniunii Europene. În cazul în care o situație juridică nu intră în sfera de aplicare a dreptului Uniunii, Curtea nu are competența de a se pronunța asupra acesteia și niciuna dintre prevederile invocate ale Cartei nu poate, în mod independent, să constituie baza unei astfel de competențe.

Pentru aceste motive, Înalta Curte va respinge cererea intimatei-reclamante de adresare a întrebărilor preliminare Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Analizând sentința recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele și pentru considerentele următoare:

Instanța de fond a apreciat întemeiate motivele de nelegalitate a notificării invocate prin cererea introductivă, astfel că a admis cererea reclamantei și a anulat atât notificarea nr. x/29.01.2015 cât și adresa nr. x/10.03.2015 de soluționare a plângerii administrative prealabile.

Cea mai mare parte a acestor motive de nelegalitate au fost reținute însă pe baza unei greșite interpretări și aplicări a cadrului normativ incident.

În primul rând, instanța de fond a considerat notificarea CNAS nelegală pentru neîndeplinirea cerinței de motivare a actului administrativ. A apreciat instanța că potrivit art. 65 alin. (2) Codul de procedură fiscală, pârâta avea sarcina de a motiva notificarea pe bază de probe sau constatări proprii și că valorile comunicate nu sunt explicate, astfel încât reclamanta, în calitate de plătitoare a taxei clawback, să poată verifica corectitudinea lor.

Înalta Curte constată că sunt fondate criticile recurentei-pârâte, care arată că a fost asociată greșit cu un organ fiscal și că notificarea sa îndeplinește întocmai cerințele prevăzute de cadrul normativ aplicabil, respectiv de art. 5 alin. (7) coroborat cu art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

Într-adevăr, potrivit acestor dispoziții normative, CNAS transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuției, valoarea procentului "p" și valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include și TVA, suportat din FNUASS și din bugetul MS, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Susținerile instanței de fond referitoare la nemotivarea actului sunt greșite întrucât prin notificare s-au pus în aplicare întocmai prevederile arătate. Cu alte cuvinte, potrivit dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuția și stabilește procedura de calcul și declarare a ei, obligația CNAS este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicații cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

Instanța de fond nu a arătat care ar fi temeiul legal care ar impune instituției publice pârâte să completeze notificarea cu alte explicații/detalii privitoare la valoarea consumului.

Asocierea CNAS cu un organ fiscal, în legătură cu emiterea notificării, nu se justifică, CNAS neavând o astfel de calitate, ci îndeplinind atribuțiile impuse prin actul normativ special (O.U.G. nr. 77/2011), de a comunica datele necesare stabilirii bazei impozabile.

Desigur, referindu-se la date ce vor constitui bază de impunere, notificarea are legătură cu fiscalitatea, însă criticile reclamantei, preluate de instanța de fond, privitoare la încălcarea unor principii în procedura de valorificare a elementelor factuale care conduc la stabilirea bazei de impunere vor fi tratate în cadrul următorului motiv de recurs.

În concluzie, instanța de fond a reținut fără temei legal că notificarea nu ar fi motivată în fapt întrucât cadrul normativ incident stabilește conținutul notificării, din care trebuie să facă parte informațiile referitoare la procentul "p" și la consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, rigoare pe care actul administrativ supus cenzurii instanței o respectă.

Al doilea motiv de nelegalitate reținut de instanța de fond a fost încălcarea principiului transparenței administrației publice și a principiului certitudinii impunerii.

Curtea de apel a constatat că notificarea nu permite verificarea valorilor consumului comunicate, prin raportare la vânzările efective ale reclamantei, respectiv că nu s-a indicat consumul cantitativ, prețul de decontare/prețul de referință/prețul de achiziție și/sau procentul de compensare luate în considerare la decontarea medicamentelor, potrivit H.G. nr. 720/2008, Ordinelor Președintelui CNAS nr. 1275/2011 și nr. 615/2010, precum și Ordinului MS nr. 75/2009.

Însă, cadrul normativ privitor la denumirile și prețurile medicamentelor este nerelevant în soluționarea acestui motiv de nelegalitate, iar argumentele primei instanțe sunt enunțate cu interpretarea și aplicarea greșită a dispozițiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011, care stabilesc conținutul notificării.

Curtea Constituțională a fost sesizată în mod repetat cu excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în special, a art. 1, art. 3, art. 5 și art. 6 din ordonanță, astfel cum a fost modificată și completată prin O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituționale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informație, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita și de a obține informațiile direct de la farmacii și spitale, în ceea ce privește consumul total de medicamente pe baza căruia se stabilește valoarea taxei datorate.

Curtea Constituțională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât și prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuției trimestriale nu este de natură a contraveni dispozițiilor constituționale invocate, ci reprezintă o consecință a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare și celeritate în comunicarea informațiilor. Curtea Constituțională a reținut și că datele comunicate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate, potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 pot fi contestate de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor în procedura administrativă și, în cele din urmă, prin adresarea instanței de contencios administrativ, potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004.

În acest context este de remarcat că, soluția instanței de fond se întemeiază și pe observația expertului judiciar potrivit căreia nu poate verifica corecta determinare a consumului individual comunicat de CNAS întrucât documentele care i-au fost puse la dispoziție nu conțin toate informațiile necesare pentru calcul. Însă, ceea ce pretinde intimata-reclamantă, și anume prezentarea de către CNAS a tuturor raportărilor de pe fiecare canal de consum, însoțite de întreaga documentație aferentă acestor raportări, reprezintă o sarcină exorbitantă care se vrea pusă pe seama administrației publice însărcinate cu atribuții care privesc protecția sănătății publice. O astfel de solicitare care nu urmărește verificări punctuale, justificate, ci o verificare sistemică, care să dea plătitorului taxei siguranța corectitudinii raportărilor în format electronic, nu răspunde cerinței proporționalității și contravine cadrului normativ.

Alte motive de nelegalitate reținute de instanța de fond au fost cele referitoare la introducerea TVA în valoarea consumului, contrar Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 și determinarea incorectă a bazei impozabile nu prin raportare exclusiv la vânzările DAPP, astfel cum prevede art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011, ci prin raportare la valori care includ vânzările distribuitorilor și farmaciilor.

O primă observație care se impune în acest punct este aceea că în cauză sunt aplicabile dispozițiile O.U.G. nr. 77/2011, așa cum au fost modificate prin O.U.G. nr. 69/2014, modificările aduse prin ultimul act normativ, de imediată aplicare, fiind în vigoare la data emiterii notificării.

A doua observație este aceea că instanța de fond s-a raportat greșit la prevederile art. 3

1

din O.U.G. nr. 77/2011, contribuția stabilindu-se conform art. 3 din același act normativ, aplicabil trimestrului de referință (trimestrul IV 2014).

În conformitate cu art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, CNAS transmite valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include TVA, iar potrivit alin. (3) al aceluiași articol, plătitorul contribuției stabilește și declară baza de impunere, scăzând valoarea TVA din valoarea consumului ce i-a fost comunicată.

În concluzie, instanța de fond a reținut greșit că baza de calcul pentru taxa clawback ar include TVA, contrar spiritului deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013.

Cât privește includerea în această bază de calcul a adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor, Înalta Curte constată potrivit O.U.G. nr. 77/2011 (art. 3 alin. (1) coroborat cu art. 5 alin. (7), noțiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente și, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție din cuprinsul dispozițiilor citate au aceeași semnificație și reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Instanța de fond a stabilit cu aplicarea greșită a legii că valoarea consumului nu este valoarea consumului decontat, care se raportează la prețul final al medicamentelor, ci ar trebui să fie valoarea vânzărilor plătitorului de contribuție.

Prin O.U.G. nr. 69/2014 s-a unificat exprimarea din art. 3 și art. 5, rezultând în mod clar că informația din cuprinsul notificării pe baza căreia se stabilește valoarea de impozitare pentru contribuția clawback se referă la valoarea aferentă consumului trimestrial de medicamente suportat de FNUASS și din bugetul MS.

Interpretând literal, sistematic și teleologic prevederile O.U.G. nr. 77/2011 atât în forma anterioară amendării lor prin O.U.G. nr. 69/2014, cât și în forma amendată, rezultă identitatea între noțiunea de consum de medicamente și noțiunea de valoare a consumului de medicamente, legiuitorul neurmărind să se raporteze la valoarea vânzărilor realizate de DAPP, stabilită pe baza prețurilor de vânzare practicate de acesta, ci la valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, pe baza prețurilor la care au fost eliberate asiguraților.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât și în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total și, respectiv, individual).

Susținerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor și farmaciilor contravin soluției legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut și obiectul controlului de constituționalitate.

Prin deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015 și nr. 665/2014, Curtea Constituțională a constatat că soluția legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la prețul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuție și o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătății) nu încalcă nici un principiu constituțional. Sunt relevante în acest sens paragrafele 38-40 ale deciziei nr. 789/2015, prin care s-a statuat:

"38. Referitor la critica privind încălcarea principiului justei așezări a sarcinilor fiscale, instituit de art. 56 alin. (2) din Constituție, Curtea a reținut că în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează și pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiția existenței unui "just echilibru" între cerințele interesului general și imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunțată în Cauza Stere și alții împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale și economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunța atât asupra existenței unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât și asupra alegerii modalităților de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menținerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunțată în Cauza Dumitru Daniel Dumitru și alții împotriva României, paragrafele 41 și 49).

Cât privește procentul "p" al trimestrului de referință, instanța de fond a reținut greșit, ca motiv de nelegalitate a notificării, neexplicarea acestui procent și neraportarea lui la consumul aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție. Notificarea are, potrivit art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, numai rolul de a comunica valoarea procentului "p". Din coroborarea dispozițiilor art. 3 alin. (3) cu art. 5 alin. (7) și art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 7/2011, rezultă că obiectul contestației administrative îndreptate împotriva notificării îl reprezintă (exclusiv) datele comunicate de CNAS potrivit art. 5 alin. (7), adică valoarea consumului centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări. Procentul "p" a fost stabilit prin alt act administrativ - Ordinul nr. 42/28.01.2015 al președintelui CNAS.

Ultimul motiv de nelegalitate reținut de instanța de fond este cel al includerii în consumul de medicamente aferent trimestrului IV 2014 a trei coduri CIM care nu au fost comercializate în România de către reclamantă. Acesta, desigur, este un motiv de nelegalitate care nu ar putea conduce singur la anularea în tot a actelor administrative.

Recurenta-pârâtă a arătat că instanța de fond s-ar fi raportat greșit la concluziile expertizei referitoare la necomercializarea în România de către reclamantă a medicamentelor cu codurile CIM W56878001, W59654001 și W59655001, având în vedere că, în accepțiunea actului nomativ special aplicabil, vânzările realizate de reclamantă nu au relevanță în stabilirea, calcularea și declararea contribuției trimestriale.

Fără să abdice de la considerentele anterioare, referitoare la înțelesul sintagmei "valoarea consumului de medicamente", Înalta Curte constată că, în soluționarea acestei critici a recurentei, sunt relevante concluziile expertizei judiciare care a stabilit că intimata-reclamant