ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 4516/2018

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 19.09.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, -anularea Adresei nr. x/10.03.2016, completată ulterior prin Adresa nr. x/19.05.2016, prin care CNAS a soluționat contestația/plângerea prealabilă, -anularea Notificării nr. x/28.01.2016, prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului IV 2015.

Totodată, a formulat și cerere de suspendare a Adresei CNAS nr. x/28.01.2016.

1.2. Soluția primei instanțe

Prin încheierea de ședință din 17 februarie 2017, Curtea de Apel București a respins cererea de suspendare, ca nefondată.

Împotriva acestei sentințe, în condițiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea încheierii și, rejudecând, admiterea cererii de suspendare și, pe cale de consecință, suspendarea executării Adresei nr. x/28.01.2016.

2.1. A susținut recurenta-reclamantă că hotărârea de fond este nelegală, încălcând art. 5, 22 și 425 C. proc. civ., motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prin sentința recurată, instanța nu a arătat, în concret, pentru fiecare dintre motivele invocate prin acțiune, de ce a apreciat că acestea ar presupune o analiză pe fond a cauzei, iar nu a unei aparențe de nelegalitate, ceea ce echivalează cu o nejudecare a cauzei și o lipsă de motivare.

2.2. De asemenea, hotărârea atacată este nelegală și pentru aplicarea și interpretarea greșită a prevederilor art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Este eronată aprecierea instanței de fond că argumentele în sprijinul cererii de suspendare nu pot fi analizate în procedura simplificată a suspendării executării. Pentru analizarea sumară a motivelor de nelegalitate nu este nevoie de administrarea unui probatoriu complex, neprejudecându-se fondul cauzei.

Condiția pagubei iminente ar fi trebuit constatată a fi îndeplinită, pentru că există dubii serioase cu privire la corectitudinea valorilor comunicate (consum individual A. decontat de CNAS, consum total decontat și procent "p"), din moment ce în consumul societății sunt incluse medicamente necomercializate în România iar consumul individual al altor Deținători de Autorizație de Punere pe Piață-DAPP a fost constatat deja de instanță ca fiind greșit calculat (fapt dovedit prima facie prin hotărârile judecătorești atașate).

Consumul individual A. comunicat nu este aferent numai vânzărilor societății, astfel cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, ci conține și valorile aferente vânzărilor altor entități pe piața farmaceutică din România (distribuitorii și farmaciile, nedeținători de autorizație de punere pe piață), fapt dovedit prima facie atât de modalitatea de decontare/compensare/referință reglementate de H.G. nr. 720/2008, Ordinul Președintelui CNAS nr. 1605/2014, Ordinul Președintelui CNAS nr. 615/2010, Ordinul Ministrului Sănătății nr. 75/2009, dar și recunoscut expres de CNAS prin răspunsul la contestație.

Actele administrative comunicate nu îndeplinesc cerințele de motivare, transparență și claritate, nu permit verificarea valorilor în raport de prețul de decontare/referință/compensare, respectiv în raport de vânzările societății, și nu asigură previzibilitatea și certitudinea creanțelor fiscale, deoarece nu permit înțelegerea sarcinii fiscale.

A apreciat recurenta-reclamantă că, în realitate, deși au la bază aceleași motive, există o delimitare precisă a cererii de suspendare de cererea de anulare, pentru că, în timp ce anularea presupune certitudinea că actul atacat este viciat, pentru cauze de nelegalitate, suspendarea intervine când există dubii, îndoieli cu privire la nelegalitatea actului. Analizarea motivelor cererii de anulare presupune dezbaterea fondului cauzei, în vreme ce analizarea motivelor cererii de suspendare presupune pipăirea fondului cauzei, delimitare pe care instanța de fond a încălcat-o.

În cauză, motivele invocate sunt evidente și ușor de observat, confirmate de o jurisprudență constantă și, în plus, lipsa de motivare a actului contestat este un indiciu de nelegalitate care răstoarnă de plano prezumția de nelegalitate a actului administrativ contestat.

Astfel, condiția cazului bine justificat este îndeplinită, pentru lipsa de certitudine și transparență a creanței fiscale impuse prin Notificarea CNAS, a cărei suspendare se solicită, cu consecința încălcării dreptului său la apărare.

Lipsa de certitudine și transparență a creanței fiscale este dovedită, prima facie, cu declarațiile de import din care rezultă necomercializarea de către A. a medicamentelor indicate prin cererea de suspendare și din însăși documentația depusă de CNAS din care rezultă neconfirmarea și imposibilitatea de verificare a valorilor consumului de medicamente cu A. necomunicate de CNAS prin notificare.

Contrar celor reținute de prima instanță, documentația depusă de CNAS nu cuprinde rapoartele menționate la art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 și nicio referire la cantitatea de medicamente ori prețul de decontare folosit în stabilirea valorilor comunicate. Nici notificarea și nici răspunsul CNAS la contestație nu sunt motivate și documentate în raport de valorile care i se impun, astfel că nici societatea și nici instanța de judecată nu pot verifica certitudinea acestora.

Modalitatea pe care însăși CNAS o aplică pentru determinarea valorilor comunicate nu conferă nicio garanție cu privire la corectitudinea acestora, ci prezumă existența de erori.

Astfel, imposibilitatea de verificare a valorilor comunicate de CNAS și lipsa de motivare temeinică a celor două acte administrative încalcă principiul transparenței, predictibilității fiscale și certitudinii fiscale, lezând-o în dreptul la apărare și, totodată, împiedică exercitarea unui control judecătoresc real.

A mai invocat recurenta-reclamantă și greșita aplicare a prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, prevederi care reglementează obligația CNAS de a comunica valorile necesare taxei clawback, dar nu absolvă CNAS de obligațiile ce îi revin oricărei autorități publice la emiterea oricărui act administrativ fiscal pentru asigurarea principiilor transparenței și clarității actului administrativ, respectiv principiul certitudinii și predictibilității taxei fiscale.

Un alt indiciu de vădită nelegalitate decurge din încălcarea prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia "contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuție".

Valorile consumului individual comunicat cuprind valori aferente vânzărilor altor entități, contrar acestui articol, aspect care constituie un indiciu de vădită nelegalitate.

2.3. A mai susținut recurenta-reclamantă că hotărârea de fond este nelegală pentru denegare de dreptate, contrar prevederilor art. 5 C. proc. civ., motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, aprecierile instanței privind imposibilitatea reținerii motivelor de nelegalitate în ansamblul lor, pe considerentul că, prin analizarea acestora, s-ar prejudeca fondul, contravin principiului conform căruia niciun judecător nu poate refuza să judece.

Ar fi fost suficient ca prima instanță să analizeze doar unul din motivele de nelegalitate cuprinse în cererea de suspendare, cum ar fi cel privind lipsa de transparență și de claritate a actului administrativ emis cu nerespectarea dispozițiilor legale incidente.

Așadar, reprezintă denegare de dreptate refuzul instanței de a proceda la analizarea legalității unui act administrativ din perspectiva unor norme și al principiilor legale invocate, precum cel al transparenței.

2.4. În ceea ce privește condiția pagubei iminente, a susținut recurenta că, motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea de fond este nelegală pentru încălcarea regulilor de procedură instituite de art. 22 C. proc. civ. (rolul activ al judecătorului) raportat la art. 254 și 264 C. proc. civ.

Concluzionând ca nefiind îndeplinită condiția pagubei iminente, pe motiv că nu s-a făcut dovada prejudiciului material viitor și previzibil, instanța și-a încălcat obligația de a afla adevărul prin analiza cel puțin a probelor administrate în cauză, ceea ce denotă omisiunea instanței de îndeplinire a propriilor obligații.

Instanța a concluzionat eronat că nu este îndeplinită condiția pagubei iminente. Din anexa 9 la cererea de suspendare, rezultă că societatea a înregistrat pierderi de 494.708 RON și, dacă la deficitul societății, se adaugă și obligația de plată a taxei clawback pentru trimestrul IV al anului 2015, se ajunge la o pierdere iminentă și injustă, de natură a-i bloca activitatea.

Deși a reținut situația financiară gravă a societății, instanța a constatat că nu este îndeplinită condiția pagubei iminente singurul argument în acest sens fiind lipsa cazului bine justificat. Or, instanța nu a analizat împrejurările de fapt și de drept cu privire la cazul bine justificat, în mod similar fiind abordarea superficială și în ceea ce privește condiția pagubei iminente.

Contrar aprecierilor primei instanțe, a făcut proba pagubei iminente, depunând extrase contabile.

De asemenea, sancțiunea pentru neplata taxei este retragerea medicamentelor din lista medicamentelor decontate și blocarea activității sale, în condițiile în care i se impun valori ale taxei mai mari decât vânzările sale, pentru alte medicamente decât cele pe care le comercializează, pe fondul unei situații dificile a societății.

În cauze similare, Curtea de Apel București a reținut a fi îndeplinită condiția pagubei iminente.

2.5. A mai susținut recurenta-reclamantă că, sub aspectul pagubei iminente, hotărârea de fond este greșită și pentru aplicarea eronată a normelor de drept material, art. 15 rap. la art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004, motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Contrar celor apreciate de prima instanță, întotdeauna condiția pagubei iminente se apreciază prin raportare la particularitățile situației financiare a solicitantului și consecințele nefaste pe care actul administrativ le produce solicitantului pe fondul acestei situații concrete.

3.1. Înalta Curte constată că nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivelor de nelegalitate prevăzute de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., reținând în acest sens, în acord cu instanța de fond, că analiza sumară a motivelor de nelegalitate invocate cu privire la actele a căror suspendare s-a solicitat în cauză nu oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură respectivul act, în cazul particular supus evaluării.

Verificând considerentele sentinței recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigențele dispozițiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. și explică în mod convingător soluția pronunțată în dispozitiv, prin argumente de fapt și de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri și a explicat raționamentul pe baza căruia a reținut, în final, că cererea de suspendare nu îndeplinește condițiile impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noțiunii de protecție provizorie a drepturilor și intereselor particularilor până la momentul la care instanța competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaționale, atât în sistemul de protecție instituit în cadrul Consiliului Europei, cât și în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Legea nr. 554/2004 prevede în art. 14 și 15 atribuția instanței de contencios administrativ de a ordona măsuri vremelnice de suspendare a executării actului administrativ atunci când drepturile sau interesele legitime ale particularilor sunt supuse unui risc iminent de vătămare, în scopul evitării exercitării abuzive a prerogativelor de care dispun autoritățile publice în contextul puterii lor discreționare.

Art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune, în acest scop, îndeplinirea cumulativă a condiției existenței unui caz bine justificat și a iminenței unei pagube, conform definițiilor legale cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. ș) și t) din același act normativ.

Cazul bine justificat și iminența unei pagube sunt analizate în funcție de circumstanțele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească și drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Din dispozițiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările și completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumția de legalitate, adoptat pe baza și în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Pe de altă parte, din dispozițiile art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 rezultă că suspendarea executării unui act administrativ este o măsură excepțională ce poate surveni exclusiv când acest lucru este prevăzut expres în lege (suspendarea de drept - ope legis), ori când sunt îndeplinite cumulativ condițiile prevăzute de lege (suspendarea la cererea persoanei vătămate prin actul administrativ).

Îndeplinirea celor două condiții este verificată, în funcție de circumstanțele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenței dreptului, pe baza argumentelor de fapt și de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ și să facă verosimilă iminența producerii unei pagube greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza în care actul contestat ar fi, în final, anulat de instanță.

Va putea fi suspendată executarea unui act administrativ unilateral numai în situația în care instanța va constata îndeplinirea cumulativă a celor două condiții: existența unui caz bine justificat și necesitatea prevenirii unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Noțiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt și de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ.

În jurisprudența sa (cu titlu de exemplu, deciziile nr. 737/2012, nr. 514/2013 și nr. 3019/2015), Înalta Curte a reținut că, pentru conturarea cazului temeinic justificat, care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/și de drept, care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reținute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depășirea competenței, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reținute ca obligații bugetare) etc.

În prezenta cauză nu se regăsește niciuna din aceste "împrejurări vădite", argumentele recurentei-reclamante neavând capacitatea de a produce o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ.

Înalta Curte reține că nu este suficient ca reclamanta să afirme existența unor motive de nelegalitate, ci trebuie să ofere unele elemente probatorii, evidente, care fără o cercetare aprofundată să permită formarea unui dubiu asupra legalității actului.

Aceste indicii de nelegalitate este necesar să fie evidente, pentru a putea fi identificate cu ușurință la nivelul aparențelor.

Susținerile reclamantei, reiterate în recurs, expuse detaliat la pct. 2 al prezentei decizii - referitoare, în esență, la interpretarea eronată a 3 și 5 din O.U.G. nr. 77/2011, verificarea anumitor valori în raport de prețul de decontare/referință/compensare, respectiv în raport de vânzările societății, verificarea consumului individual comunicat, care ar cuprinde valori aferente altor entități, cantitatea de medicamente ori prețul de decontare folosit în stabilirea valorilor comunicate - reprezintă veritabile critici de nelegalitate care se analizează în cadrul acțiunii în anulare, ce nu pot fi subsumate condiției cazului bine justificat, întrucât acceptarea unui asemenea raționament ar echivala cu o prejudecare a fondului litigiului care privește examinarea legalității.

Criticile sale excedează analizei instanței și nu sunt capabile să dovedească îndeplinirea condiției cazului bine justificat. Verificarea acestor aspecte presupune administrarea unui probatoriu complex, chiar cu expertiză tehnică judiciară.

Or, în cadrul procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul cauzei, de aceea nici probatoriului administrat pentru stabilirea existenței unor indicii de răsturnare a prezumției de legalitate de care se bucură actul administrativ, nici analizei efectuate de instanță nu li se pot pretinde amploarea și profunzimea probelor și raționamentelor pe care se fundamentează o soluție pronunțată cu privire la acțiunea în anularea actului.

3.2. Astfel, nu pot fi reținute susținerile recurentei-reclamante, pe care le-a subsumat, eronat, motivului de recurs prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., privind o așa-zisă denegare de dreptate. Înalta Curte apreciază că o presupusă denegare de dreptate nu se poate încadra în acest motiv de recurs, ci, eventual, în motivul privind depășirea atribuțiilor puterii judecătorești, prevăzut de pct. 4 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Însă, nu se poate reține că prima instanță ar fi refuzat să judece, să analizeze legalitatea actului administrativ, ci, după cum s-a consemnat anterior, în mod corect a constatat că aspectele invocate de recurentă excedează analizei cazului bine justificat.

3.3. În ceea ce privește condiția pagubei iminente, nu se poate reține incidența motivelor de casare prevăzute de pct. 5 sau pct. 8 al art. 488 C. proc. civ. invocate de recurenta-reclamantă.

Aceasta reiterează, în esență, același susțineri ca și la condiția cazului bine justificat, că instanța și-a încălcat obligația de a afla adevărul și că nu ar fi analizat împrejurările de fapt și de drept în situația concretă a societății, interpretând eronat normele de drept material.

Instanța de fond a reținut, întemeiat, că reclamanta nu a făcut dovada că executarea actelor contestate, exclusiv, i-ar cauza un prejudiciu. În aprecierea îndeplinirii acestei condiții nu pot fi avute în vedere debitele/pierderile înregistrate în activitatea societății, ci impactul actului administrativ contestat. De altfel, societatea recurentă nu contestă că ar avea de achitat o anumită sumă, ca și taxă clawback, ci contestă cuantumul acesteia.

Nu în ultimul rând, constatarea faptului că nu este îndeplinită condiția referitoare la cazul bine justificat în sensul în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, face de prisos analiza condiției prevenirii unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ș) din aceeași lege, atâta timp cât, așa cum s-a arătat anterior, pentru a fi dispusă măsura provizorie de suspendare a executării actului administrativ, este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Chiar dacă executarea actelor administrativ-fiscale contestate ar fi de natură a conduce la o perturbare previzibilă gravă a funcționării societății, acest lucru are la bază acte administrative ce se bucură de prezumția de legalitate, astfel că măsura respectivă are, la rândul său, caracter prezumat legal, care nu se circumscrie cerințelor art. 2 alin. (1) lit. ș) din Legea nr. 554/2004.

3.4. Soluția instanței de recurs

Toate considerentele expuse, converg către concluzia că soluția pronunțată de instanța de fond este legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză va fi respins ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 17 februarie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 13 decembrie 2018.

GGC - MP