ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1050/2017

Cererea de chemare în judecată; Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. - Gorj, în contradictoriu cu pârâtul B., a solicitat anularea Deciziei nr. 106 din 18 martie 2014, exonerarea de la plata sumei de 12.250 lei, reprezentând reducere procentuală de 25 % din valoarea Contractului de servicii de proiectare, încheiat între A. Gorj și SC C. SA Craiova, reducere procentuală stabilită conform pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Soluția instanței de fond; Prin sentința civilă nr. 3156 din 19 noiembrie 2014, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins, ca neîntemeiată, acțiunea reclamantei.

Cererea de recurs; Împotriva sentinței a declarat recurs reclamanta A. Gorj, care a solicitat casarea acesteia și admiterea acțiunii. Î n motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susținut faptul că sentința contestată a fost dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. Î n dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare. - Prin aplicarea de către organismul de control a dispozițiilor O.U.G. nr. 66/2011 unei proceduri de atribuire ce s-a desfășurat înainte de intrarea în vigoare a acestei ordonanțe, se încalcă principiul neretroactivității legii civile. - Este greșită concluzia instanței de fond potrivit căreia au fost încălcate prevederile O.U.G. nr. 34/2006: art. 127 alin. (2) permite reducerea perioadei prevăzute la alin. (1) al acestui articol cu 4 zile, deoarece documentația a fost postată pe Sistemul Electronic de Achiziții Publice și toți operatorii economici au avut acces direct și nerestricționat la documentația de atribuire odată cu publicarea invitației de neparticipare. Nu s-au înregistrat solicitări de clarificări în acest sens și nici contestații la această procedură. - Contrar celor statuate de prima instan ță, autoritatea contractantă a respectat principiul transparenței, reglementat de art. 3 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau fondurilor publice naționale aferente acestora. - Referitor la reținerea instanței de fond în sensul că atribuirea contractului s-ar fi făcut unui ofertant care nu îndeplinea cerințele tehnice prevăzute în caietul de sarcini, recurenta a susținut că răspunsul la clarificări transmis ofertantului SC C. SA reprezintă doar corectarea unor vicii de formă, în accepțiunea prevederilor art. 80 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, vicii a căror completare/corectare nu a produs un avantaj incorect în raport de ceilalți participanți la procedură, iar principiul tratamentului egal, prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 a fost respectat. În condițiile în care nu s-a modificat conținutul propunerii tehnice, fiind aplicabile dispozițiile art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nu trebuia ca autoritatea contractantă să facă aplicarea art. 36 alin. (2) lit. a) și art. 81 din acest act normativ și să declare oferta neconformă.

Apărările formulate în cauză; Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Procedura derulată în recurs; Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru și a fost comunicat părților în baza încheierii de ședință din data de 22 septembrie 2016, în conformitate cu dispozițiile art. 493 alin. (4) din același act normativ. La termenul din data de 16 martie 2017, în condițiile în care raportul a fost declarat admisibil, toți membrii completului au fost de acord, iar problema de drept nu este controversată și face obiectul unei jurisprudențe constante a Înaltei Curți de Casație și Justiție, s-a procedat la analiza fondului recursului, fără citarea părților, astfel cum prevăd dispozițiile art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Soluția instanței de recurs Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Recurenta-reclamantă A. - Gorja supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 10 alin. (1 1 ) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. 106 din 18 martie 2014 prin care intimatul-pârât B. a respins contestația administrativă formulată de parte împotriva Informării nr. 106362/13 februarie 2014 privind situația cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 și a Notei de neconformitate din 20 iunie 2013, aferente proiectului Cod SMIS, cu titlul “Reabilitarea, modernizarea, dotarea complexului de servicii comunitare pentru copilul în dificultate Târgu Cărbunești, jud. Gorj”, ca nefondată. Curtea de apel a confirmat soluția administrativă și a apreciat că actele administrative deduse judecății sunt legale. Înalta Curte împărtășește această soluție, întrucât reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale incidente în cauză. Reevaluând materialul probator administrat, pentru a răspunde punctual la criticile prezentate în cadrul memoriului de recurs, Înalta Curte reține următoarele: 6.1. Referitor la principiului neretroactivității legii Pentru dezlegarea acestei chestiuni se impun a fi analizate atât efectele Deciziei nr. 66/2015 pronunțată de Curtea Constituțională, cât și cele ale Hotărârii Curții de Justiție a Uniunii Europene din cauzele conexate C-260/14 și C-261/14 Județul Neamț și Județul Bacău împotriva B. Pornind de la prioritatea dreptului european, consacrat ă la nivel constituțional prin dispozițiile art. 148 alin. (2), Înalta Curte va avea în vedere statuările Curții de Justiție a Uniunii Europene asupra acestei chestiuni ca argument în combaterea ideii în sensul că ar fi incidentă definiția neregulii, cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care ar fi mai favorabilă din perspectiva modului în care impune condiția prejudiciului. Astfel, instanța europeană a reținut că „prin intermediul celei de a patra întrebări în cauza C-260/14, instanța de trimitere solicită, în esență, să se stabilească dacă, în împrejurările din cauza principală, principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul ca se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice. În această privință, dintr-o jurisprudență constantă reiese că atunci când statele membre adopta măsuri prin care pun în aplicare dreptul Uniunii, ele au obligația de a respecta principiile generale ale acestui drept, printre care figurează în special principiile securității juridice și protecției încrederii legitime (a se vedea în special hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, punctele 35 și 36, precum și jurisprudența citată). Pe de altă parte, trebuie amintit că, potrivit aceleiași jurisprudențe, deși principiul securității juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, cu alte cuvinte, unei situații anterioare intrării sale în vigoare indiferent de efectele favorabile sau nefavorabile pe care le-ar putea avea o astfel de aplicare asupra persoanei interesate, același principiu impune ca orice situație de fapt să fie în mod normal apreciată, în lipsa unei dispoziții exprese contrare, în lumina normelor de drept în vigoare la data producerii sale. Cu toate acestea, deși legea nouă își produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, și efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul legii vechi (a se vedea în special Hotărârea din 3 septembrie 2015, A2A, C-89/14, EU:C:2015:537, pct. 37 și jurisprudența citată). Astfel cum reiese din aceeași jurisprudența, nici domeniul de aplicare al principiului încrederii legitime nu poate fi extins într-atât încât să împiedice, la modul general, o noua reglementare să se aplice efectelor viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare ”. În acest context, cu privire la cea de a patra întrebare (care a fost redată mai sus), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a răspuns: - Principiile securității juridice și protecției încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecții financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziții în materia atribuirii unor contracte de achiziții publice, cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, care trebuie să țină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale. Prin urmare, în urma interpretării realizate de Curtea de Justiție a Uniunii Europene, contrar celor reținute de Curtea Constituțională a României (Decizia nr. 66/2015), calificarea neregulii se poate face în baza O.U.G. nr. 66/2011, reținându-se faptul că definiția dată neregulii prin această ordonanță este în concordanță cu art. 1 alin. (2) din Regulamentul (Consiliul European, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene și art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul European) nr. 1083/20061. De asemenea, și stabilirea corecțiilor financiare ar putea fi făcută în baza O.U.G. nr. 66/2011 "cu condiția să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situații apărute sub imperiul reglementării anterioare". În speță, „situația” apărută sub imperiul legii vechi este dată de împrejurarea că recurenta a încălcat dispozițiile legale incidente în materia achizițiilor publice, forma actelor normative în vigoare la momentul derulării procedurilor respective, precum și prevederile contractului de finanțare. Pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale naționale și/sau europene, precum și prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, care are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită. Prin neregulile săvârșite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât și bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit. Dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenul de "prejudiciu" are semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional". Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (Consiliul European) nr. 1083/2006 al Consiliului Uniunii European, "neregularitate"înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Referitor la „existența sau potențialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene", art. 1 din Regulamentul (Consiliul Europei, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului Uniunii Europene din 18 decembrie 1995 - privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene prevede: „(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităților Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile și sancțiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar. (2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate ”. În concluzie, în acord cu legislația europeană, existența abaterii/ neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potențialitatea prejudicierii bugetului Uniunii Europene. 6.2. Referitor la neregulile constatate de echipa de control; Prin Nota de Informare din 13 februarie 2014, recurentei i s-a aplicat o reducere procentual ă de 25% din valoarea Contractului de servicii de proiectare din 13 iulie 2009, conform pct. 2.1 - “Nerespectarea cerințelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate și transparență” și, respectiv, pct. 2.4 - “Încălcarea principiului tratamentului egal” din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Î nalta Curte apreciază că este corectă concluzia primei instanțe în sensul că recurenta nu a respectat cerințele impuse de art. 127 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data lansării procedurii contractului de achiziție publică), care stipulează că: “fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul prevăzut la art. 125 alin. (1), autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare invitația de participare cu cel puțin 10 zile înainte de data limită de depunere au ofertelor.” Or, în speța de față, invitația de participare nr. 216269, prin care a fost inițiată procedura de atribuire, a fost publicată în data de 23 iunie 2009, iar data stabilită pentru depunerea ofertei a fost 30 iunie 2009, fiind acordat potențialilor ofertanți un termen de numai 6 zile pentru pregătirea și depunerea ofertelor. Termenul de 10 zile aflat în discuție se calculează în raport de prevederile art. 3 lit. z) din O.U.G. nr. 34/2006: acesta începe să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. Î n raport de prevederile art. 27 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă ar fi trebuit să ia în calcul, de la data transmiterii invitației de participare spre publicare (23 iunie 2009), încă 3 zile lucrătoare, în vederea stabilirii perioadei limită de depunere a ofertelor. Procedând astfel, data limită de depunere a ofertelor ar fi trebuit să fie 08 iulie 2009, ceea ce nu s-a respectat în cauza de față. Dispozi țiile art. 127 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de recurentă, nu sunt aplicabile, întrucât vizează procedurile de atribuire ale unor contracte de furnizare de complexitate redusă, iar nu a unor contracte de servicii ca în prezenta situație. În legătură cu cea de-a doua neregulă anterior descrisă, Înalta Curte reține faptul că, prin adresa din 01 iulie 2009, autoritatea recurentă a solicitat clarificări ofertantului SC C. SA Craiova, menționând faptul că oferta sa este incompletă în ceea ce privește aspectele prevăzute la “tema de proiectare”. Pe cale de consecință, aceasta a solicitat ofertantului să întocmească “oferta tehnică” și “centralizatorul de prețuri și durata de realizare” conform documentației de atribuire, iar acestea să cuprindă întocmai specificațiile solicitate de autoritatea contractantă. Oferta tehnică a fost transmisă de SC C. SA Craiova, în sensul solicitat de autoritatea contractantă, la data de 02 august 2009. Î n mod indiscutabil, după cum a evidențiat și prima instanță, prin răspunsul la solicitarea de clarificări, ofertantul a refăcut oferta tehnică întocmai cu specificațiile din documentația de atribuire, oferta refăcută prin diferita de cea depusă inițial, cu încălcarea dispozițiilor art. 79 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Cu alte cuvinte, proced ând astfel, recurenta a favorizat în mod evident pe SC C. SA Craiova, a cărei ofertă inițială era neconformă. Așadar, acceptarea de către autoritatea contractantă a modificării ofertei tehnice de către ofertant a avut ca efect, după cum a reținut atât prima instanță cât și autoritatea intimată, încălcarea principiului tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care presupune aplicarea în mod nediscriminatoriu a cerințelor prevăzute în caietul de sarcini, astfel încât orice prestator de servicii să aibă șanse egale în competiția pentru atribuirea contractului. Efectul vizat de acest principiu este obținerea celei mai bune valori pentru fondurile publice. Concluzionând, instanța de control judiciar apreciază că este nefondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs; În consecință pentru considerentele arătate și în conformitate cu dispozițiile art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.