ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2722/2016

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanțele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE) obligarea acesteia la emiterea ordinului de stabilire a venitului de bază aferent anului 2010 și aprobare a tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază aferent activității de distribuție a gazelor naturale corespunzător anului 2010, astfel încât să se asigure realizarea venitului unitar reglementat în cursul anului 2010, iar în subsidiar, in cazul in care venitul unitar reglementat aferent anului 2010 nu va putea fi realizat, total sau parțial în cursul acestui an, obligarea pârâtei la emiterea unui ordin, care să permită realizarea de către reclamantă, a tuturor veniturilor reglementate aferente anului 2010, sau după caz, recuperarea diferențelor nerecuperate.

În motivarea acțiunii, reclamanta a arătat că în calitate de distribuitor de gaze naturale, a solicitat pârâtei, prin adresa 34527/0/GD, din data de 14.05.2010, ca aceasta, în baza prevederilor legale în vigoare, să procedeze la ajustarea venitului unitar reglementat aferent activității de distribuție a gazelor naturale corespunzător anului 2010, și la emiterea ordinului de stabilire a venitului unitar reglementat și aprobarea tarifelor reglementate stabilite pe baza acestui venit.

1.2. La data de 23.08.2011 pârâta a depus Note scrise prin care a invocat excepția prescripției dreptului la acțiune raportat la dispozițiile art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

1.3. În cauză s-a formulat cerere de strămutare de către reclamantă, dispunându-se de către Înalta Curte de Casație și Justiție suspendarea cauzei.

1.4. Prin încheierea din 9.11.2011 instanța a constat suspendată cauza în temeiul art. 40 alin. (2) C. proc. civ.

Cererea a fost repusă pe rol ca urmare a cererii reclamantei din 23.10.2012.

1.5. La termenul din 28.11.2012 pârâta a invocat excepția rămânerii fără obiect a cauzei invocând adoptarea la 25.05.2012 a Ordinului președintelui ANRE nr. 22 pentru aprobarea metodologiei pentru aprobarea prețurilor și stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale.

Instanța a pus în discuția părților atât excepția lipsei de obiect cât și excepția prescripției dreptului la acțiune.

Prin sentința nr. 775 din 20 februarie 2013 a fost respinsă excepția lipsei de obiect a acțiunii și a fost admisă excepția prescripției.

1.6. Recursul formulat în cauză a fost criticat sub aspectul nemotivării, în raport de jurisprudența CEDO și a Înaltei Curți de Casație și Justiție, în sensul că judecătorul fondului a respins cererea introductivă, bazându-se exclusiv pe argumentele invocate de către Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, fără a analiza în mod efectiv și susținerile sale.

1.7. În fond după casare reclamanta a arătat că și-a schimbat denumirea în S.C. A. S.A.

La 8.04.2015 reclamanta a depus Note de ședință prin care a modificat cererea în sensul că a majorat valoarea venitului nerealizat pentru anul de reglementare 2010 la suma de 179.703.627,74 RON, iar în cazul în care realizarea venitului unitar reglementat aferent anului 2010 nu poate fi realizat total sau parțial în cursul acestui an (2010) a solicitat obligarea pârâtei la emiterea unui ordin de stabilire a venitului reglementat unitar care să permită realizarea de către reclamantă a sumei sus indicate sau după caz recuperarea diferențelor nerecuperate din această sumă.

1.8. Prin sentința nr. 2016 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel București a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre s-au reținut următoarele:

Obiectul acțiunii reclamantei nu este anularea unui act administrativ prin care s-a stabilit o anumită valoare a veniturilor nerealizate în 2010 și nici o acțiune în pretenții, despăgubiri în baza art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

La 25.09.2009 reclamanta a înregistrat la pârâtă o cerere prin care a solicitat ajustarea venitului reglementat unitar pentru anul 2010 în baza art. 151 din Decizia nr. 1078/2003 a Președintelui ANRE, însă pârâta a solicitat completări ale documentației așa cum a reținut și Înalta Curte de Casație și Justiție în decizia de casare.

Reclamanta a depus anumite completări la 17.11.2009.

A subliniat instanța faptul că decizia indicată reglementează pe de o parte o procedura de stabilire a venitului de bază (cap. 10 secțiunea 1) și o procedură de ajustare a veniturilor reglementate (secțiunea a 2-a din același capitol).

A reținut instanța că în speță este vorba de o cerere de ajustare.

A apreciat instanța că, deși inițial a fost întocmit un raport de fundamentare privind ajustarea veniturilor unitare reglementate aferente activității de distribuție desfășurată de reclamantă pentru anul 2010, acest raport nu a fost aprobat de Comitetul de reglementare, în ședința din 18.02.2010 hotărându-se amânarea discuțiilor și refacerea raportului cu mențiunea ca acesta să cuprindă grafice cu date și procente și să se facă o analiză comparativă cu a celorlalți operatori, precum și să analizeze cu atenție toate datele prezentate in rapoarte.

În acest context reclamantei i s-a solicitat prin Adresa din 30.04.2010 să prezinte, conform prevederilor art. 104 și 105 din Decizia nr. 1078/2003, prezentarea unui raport de audit al ECR însoțit de o scrisoare de angajament privind auditarea cu bună-credință, în mod independent și în conformitate cu practicile curente și regulile ANRGN.

Reclamanta nu a depus un astfel de raport nici la momentul respectiv la autoritate și nici ulterior pe parcursul judecării prezentei cauze.

În opinia instanței, în mod corect pârâta a invocat că raportul înaintat de reclamantă cu Adresa din 11.05.2010 nu este raportul de audit întocmit și prevăzut de actul normativ sus indicat.

A constatat instanța că din cuprinsul raportului de audit depus de reclamantă reiese că în nici un caz acesta nu vizează ECR (evidențele contabile reglementate) prevăzute de art. 66 și 67 din Decizia nr. 1078/2003.

În acest context, s-a reținut că este mai mult decât evident că pârâta a fost în imposibilitate de a continua procedura, a întocmit un nou raport de fundamentare care să aibă la baza date corecte și auditate și care să poată sta la baza emiterii ordinului prevăzut de art. 154 din același act normativ sus indicat.

Prin urmare, în acest context în care se recunosc numai costurile necesare desfășurării activității reglementate într-o manieră prudentă, este evidentă și necesitatea ca pârâta să fie in posesia unor date auditate în conformitate cu prevederile actului normativ mai sus indicat pentru a putea stabili un venit reglementat prin ajustarea lui, față de solicitarea reclamantei.

Astfel, nu se poate vorbi nici de un refuz nejustificat de ajustare a venitului unitar reglementat aferent anului 2010 și nici de nesoluționarea în termenul legal a unei cereri.

În concluzie, față de faptul că nici până în prezent reclamanta nu a depus un raport de auditare a ECR întocmite pentru anii 2008 și 2009 conform prevederilor art. 104 și 105 din Decizia nr. 1078/2003, termenul de 90 de zile pentru analizarea documentației nu poate curge așa încât nu s-a reținut că pârâta este în culpă pentru neemiterea ordinelor in termenul legal și nici pentru refuzul de emitere al ordinelor solicitate de reclamanta prin acțiune.

Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva sentinței nr. 2016 din 8 iulie 2015, a Curții de Apel București a declarat recurs reclamanta A. S.A., care a invocat ca temei prevederile art. 304 pct. 7 și 9 din C. proc. civ. - 1865, susținând, în esență, următoarele critici:

- motivarea soluției recurate nu respectă exigențele legislației interne și nici jurisprudența CEDO (cauza Albina, cauza Dima, cauza Vlasia Grigore Vasilescu), sentința fiind recurabilă în condițiile art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865), instanța de fond preluând exclusiv argumentele autorității pârâte;

- soluția instanței de fond este pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a legii, fiind lipsită de temei legal și recurabilă în condițiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. 1865;

- astfel, instanța de fond a reținut în mod greșit incidența prevederilor art. 104 și 105 din Decizia nr. 1078/2003, cât și faptul că reclamanta nu ar fi depus raportul ECR pentru anii 2008-2009;

- oricum, cerința auditării ECR este redundantă, din moment ce verificarea conformității cu legea a unor date care au fost auditate deja prin situațiile financiare anuale ale societății;

- instanța de fond a dat o soluție greșită și în ceea ce privește capătul de cerere subsidiar, referitor la obligarea ANRE să emită un ordin prin care să se permită societății să recupereze veniturile nerealizate în anul 2010, din moment ce ANRE nu a soluționat în termenul legal solicitarea de ajustare a venitului reglementat unitar pentru anul 2010 prin emiterea ordinului prevăzut la art. 154 din Decizia nr. 1078/2003;

- având în vedere dispozițiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, instanța de fond era datoare să hotărască asupra despăgubirilor și să stabilească valoarea reală a veniturilor nerealizate de societate.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului și casarea sentinței, cu trimiterea cauzei pentru rejudecare aceleiași instanțe, iar în subsidiar, modificarea sentinței recurate și admiterea acțiunii așa cum a fost formulată și obligarea autorității la plata cheltuielilor de judecată.

2.2. Autoritatea intimată - ANRE a depus întâmpinare, susținând, în esență, că soluția instanței de fond este legală și temeinică și solicitând respingerea recursului ca nefondat.

2.3. La termenul din data de 2.06.2016, recurenta a depus la dosar Raportul independent de asigurare rezonabilă asupra ECR întocmit de S.C. B. S.R.L. București, precum și Concluzii scrise pentru susținerea recursului formulat.

2.4. Autoritatea intimată - ANRE a depus un punct de vedere referitor la Raportul întocmit de S.C. B. S.R.L. București, precum și concluzii privind soluționarea recursului.

3.1. Recursul formulat este nefondat, fiind respins pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Așa cum s-a arătat, obiectul cererii adresate ANRE de către societatea recurentă-reclamantă, așa cum a fost formulată și precizată, îl constituie solicitarea de emitere a ordinului prevăzut la art. 150-155 din Anexa la Ordinul nr. 1078/2003 emis de Președintele ANRE (în vigoare la data respectivă), pentru ajustarea venitului unitar reglementat aferent activității de distribuție a gazelor naturale, corespunzător anului 2010.

Prin sentința recurată, instanța de fond a respins acțiunea reținând, în esență, că societatea reclamantă nu a depus la ANRE, nici odată cu depunerea cererii și nici ulterior, raportul de evidențe contabile reglementate - ECR, prevăzut la art. 66-67 din Anexa la Ordinul nr. 1078/2003, astfel că neemiterea ordinului solicitat nu reprezintă un refuz nejustificat al ANRE, din moment ce societatea reclamantă nu s-a conformat dispozițiilor legale și nu a depus documentele prevăzute.

Totodată, instanța de fond a constatat că cererea formulată în subsidiar, referitor la recuperarea diferențelor nerealizate în anul 2010, ca urmare a neemiterii ordinului, reprezintă o cerere auxiliară care nu poate primi o altă soluție decât cererea principală, astfel încât acțiunea a fost respinsă în integralitatea sa.

În ceea ce privește recursul formulat de societatea reclamantă, o primă critică a fost raportată la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865, potrivit căruia o hotărâre poate fi recurată atunci când nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

Analizând considerentele sentinței recurate, instanța de recurs a constatat că acestea sunt în concordanță cu dispozițiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - 1865, instanța de fond expunând în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale și la adoptarea sentinței pronunțate, ceea ce a permis societății reclamante să critice soluția în condițiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. - 1865.

Astfel fiind, susținerile și criticile subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865 sunt neîntemeiate.

Referitor la criticile și susținerile care au fost circumscrise motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, instanța de recurs a constatat că sunt neîntemeiate.

Așa cum s-a arătat, prin acțiunea formulată, societatea reclamantă a solicitat obligarea ANRE la emiterea ordinului de stabilire a venitului de bază aferent anului 2010 și de aprobare a tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază aferent activității de distribuție a gazelor naturale corespunzător anului 2010, astfel încât să se asigure realizarea venitului unitar reglementat în cursul anului 2010.

În subsidiar, în cazul în care venitul unitar reglementat aferent anului 2010 nu va putea fi realizat, total sau parțial în cursul acestui an, a solicitat obligarea pârâtei la emiterea unui ordin care să permită realizarea tuturor veniturile reglementate aferente anului 2010, sau după caz, recuperarea diferențelor nerecuperate, precum și obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Dispozițiile legale incidente/relevante în cauză sunt art. 100 alin. (1) și (2) din Legea nr. 351/2004 (Legea gazelor), precum și Decizia ANRE nr. 1078/2003 privind aprobarea Criteriilor și metodelor pentru aprobarea prețurilor și stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale, al căror conținut este următorul:

- Legea nr. 351/2003, în vigoare la data respectivă;

Art. 100 - (1) "Piața internă a gazelor naturale este formată din:

a) segmentul concurențial, care cuprinde comercializarea gazelor naturale între furnizori și între furnizori și consumatorii eligibili. În segmentul concurențial prețurile se formează liber, pe baza cererii și a ofertei, ca rezultat al mecanismelor concurențiale;

b) segmentul reglementat, care cuprinde activitățile cu caracter de monopol natural și furnizarea la preț reglementat și în baza contractelor-cadru. În segmentul reglementat al pieței, sistemele de prețuri și tarife se stabilesc de ANRGN pe baza metodologiilor proprii elaborate în acest sens. (2) Activitățile aferente segmentului reglementat cuprind:

a) furnizarea gazelor naturale la preț reglementat și în baza contractelor-cadru către consumatori;

b) administrarea contractelor comerciale și de echilibrare contractuală a pieței interne;

c) transportul gazelor naturale;

d) înmagazinarea subterană a gazelor naturale;

e) distribuția gazelor naturale;

f) tranzitul gazelor naturale, cu excepția tranzitului desfășurat prin conducte magistrale dedicate; tranzitul prin conductele magistrale dedicate se supune regimului stabilit prin acordurile internaționale în baza cărora acestea au fost realizate;

g) activitățile subsecvente care sunt necesare și decurg din activitățile menționate la lit. a)-f)".

- Decizia nr. 1078/2003, în vigoare la data respectivă - Anexa Criterii și metode;

Art. 66 - "Operatorii licențiați din sectorul gazelor naturale, care desfășoară activități reglementate, sunt obligați să organizeze și să conducă evidențe ale veniturilor, costurilor și imobilizărilor corporale și necorporale pentru fiecare dintre activitățile reglementate pe care le desfășoară, denumite în continuare evidențe contabile reglementate - ECR, în conformitate cu principiile și regulile stabilite de ANRGN.

Art. 67 "(1) Evidențele contabile reglementate - ECR, organizate și conduse conform principiilor și regulilor stabilite de ANRGN, sunt distincte de evidențele contabile statutare organizate și conduse conform reglementărilor legale în domeniu și sunt utilizate exclusiv de către operatori și ANRGN. (2) În cazul în care regulile și principiile stabilite de ANRGN pentru organizarea și conducerea ECR nu conțin prevederi specifice, se aplică regulile generale din standardele internaționale de contabilitate - IAS".

Art. 68 - "ECR trebuie să aibă un grad de detaliere care să permită ANRGN cunoașterea exactă a veniturilor și a elementelor de costuri pentru fiecare activitate reglementată. În cazul în care este necesar, ANRGN are dreptul să ceară detalierea oricărui element cuprins în ECR".

Art. 69 - "(1) Operatorii licențiați sunt obligați să înainteze ANRGN anual ECR distincte pentru fiecare dintre activitățile reglementate, elaborate în conformitate cu prezentele principii și reguli. (2) Formatele ECR sunt stabilite de ANRGN și se publică în termen de 6 luni de la aprobarea prezentelor criterii și metode".

Art. 150 - "Ajustarea veniturilor reglementate se realizează de către ANRGN pe baza formulelor din prezentele criterii și metode și a parametrilor stabiliți prin ordinul președintelui ANRGN".

Art. 151 - "(1) Solicitările operatorilor pentru ajustarea venitului reglementat aferent unei activități reglementate, motivate prin apariția unor costuri neprevăzute sau modificarea unor costuri preluate direct, se înaintează ANRGN cu cel puțin 90 de zile anterior începerii anului din perioada de reglementare, pentru care se stabilesc aceste venituri. (2) Solicitările se înaintează împreună cu justificările detaliate".

Art. 152 - "(1) În situația în care astfel de elemente de costuri apar ulterior intervalului de timp menționat la art. 151 alin. (1) sau nu sunt solicitate, cheltuielile vor fi actualizate cu rata inflației și vor fi recunoscute o dată cu următoarea ajustare a venitului reglementat, respectiv la următoarea stabilire a venitului de bază. (2) Nu pot fi înaintate solicitări pentru ajustarea venitului reglementat, motivate prin apariția unor costuri neprevăzute sau modificarea unor costuri preluate direct, dacă între momentul înaintării solicitării și momentul apariției sau modificării acestor costuri a trecut o perioadă de peste 3 ani".

Art. 153 - "Raportul departamentelor de specialitate ANRGN privind propunerile de ajustare a venitului reglementat, precum și propunerile de prețuri și/sau tarife reglementate corespunzătoare se înaintează Comitetului de reglementare cu cel puțin 45 de zile anterior începerii anului din perioada de reglementare, pentru care se stabilește venitul reglementat.

Art. 154 - "(1) Pe baza aprobării de către Comitetul de reglementare a raportului prevăzut la art. 153, președintele ANRGN emite ordinul privind: a) stabilirea venitului de bază; b) aprobarea prețurilor și/sau stabilirea tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază. (2) Ordinul președintelui ANRGN prevăzut la alin. (1) se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu cel puțin 15 zile anterior perioadelor de reglementare și se comunică operatorului interesat, în termen de 3 zile de la data emiterii".

Art. 155 - "(1) În situația în care Comitetul de reglementare respinge, în tot sau în parte, raportul privind propunerile de ajustare a venitului reglementat, se elaborează un nou raport în termen de cel mult o lună. (2) Membrii Comitetului de reglementare au obligația de a justifica respingerea raportului. (3) Până la stabilirea noului venit reglementat, venitul reglementat și prețurile și/sau tarifele reglementate în vigoare rămân nemodificate, eventualele venituri nerealizate din această cauză urmând a fi recunoscute o dată cu aprobarea noului venit reglementat".

În cauză, însă, este necontestat că societatea recuretă nu a depus la ANRE, nici odată cu depunerea cererii și nici ulterior, documentele prevăzute în mod expres la art. 66-69 din Anexa la Decizia nr. 1078/2003, în vigoare la data respectivă.

Este adevărat că, la instanța de recurs, în cel de-al doilea ciclu procesual, societatea recurentă a depus un Raport independent de asigurare rezonabilă asupra Evidențelor Contabile Reglementate întocmit de S.C. B. S.R.L., datat 11 aprilie 2016 (depus la registratura ICCR la data de 01.06.2016), document care, însă, trebuia să însoțească cererea înregistrată la ANRE la data de 25.09.2009 sau, cel mai târziu, trebuia depusă când i s-a cerut acest lucru prin Adresa din 30.04.2010 a ANRE.

Astfel fiind, în cauză nu se poate reține existența unui refuz nejustificat în conduita autorității intimate, neemiterea ordinului pretins de societate fiind consecința nerespectării de către aceasta a dispozițiilor legale citate/menționate mai sus.

În ceea ce privește cererea formulată în subsidiar de recurenta-reclamantă, instanța de recurs a constatat că este într-adevăr, o cerere accesorie a cărei soluționare este legată/depinde de soluția dată cererii principale, astfel încât sentința recurată este legală și temeinică și din acest punct de vedere.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinței nr. 2016 din 08 iulie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 20 octombrie 2016.