ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1639/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 20.11.2014, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei:

a) anularea, pentru motive de neconstituționalitate și nelegalitate, a Ordinului nr. 98/2014 al președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei privind aprobarea prețurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizată de S.C. A. S.A. și pentru abrogarea lit. b) din anexa nr. 1 și a anexei nr. 3 la Ordinul Președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 44/2009 privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuție și aprobarea prețurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de S.C. A. S.A., prin care se stabilesc noile prețuri finale reglementate aplicabile, Începând cu data de 1 noiembrie 2014, furnizării gazelor naturale în regim reglementat realizată de către A.;

b) obligarea pârâtei ANRE la plata de despăgubiri, pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 98/2014, pe care le-a apreciat provizoriu, la momentul depunerii acțiunii, că se ridică la valoarea de 5.536.060 RON, urmând a actualiza această valoare în cursul desfășurării procesului;

c) suspendarea, în temeiul articolelor 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 98/2014, prin care se stabilesc noile prețuri finale reglementate aplicabile, începând cu data de 1 noiembrie 2014, furnizării gazelor naturale în regim reglementat realizată de către A.

Prin Sentința civilă nr. 1735 din 24 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a respins acțiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Împotriva Sentinței civile nr. 1735 din 24 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.A., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază (motivul de recurs prevăzut la prima teză a art. 488 alin. (6) din C. proc. civ.)

Prin hotărârea pronunțată, în mod nelegal, nu au fost indicate considerentele pentru care judecătorul fondului a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile dispozițiile art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 (în continuare "Ordinul nr. 22/2012" sau "Metodologia de Calcul"), normă care reglementează în mod expres "costurile neprevăzute" ca factor de ajustare a veniturilor reglementate ale operatorilor de furnizare de gaze naturale.

Art. 117 alin. (1) din Metodologia de Calcul definește costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază ca fiind acele costuri care sunt "determinate de factori imprevizibili, externi și în afara controlului titularului de licență", iar acestea "includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forță majoră, noi taxe și/sau impozite, altele asemenea)".

Rezultă în mod expres din cuprinsul normei invocate că aceasta are un caracter exemplificativ în ceea ce privește aceste costuri neprevăzute, aspect care, deși recunoscut de instanța de fond, a fost nejustificat înlăturat în cauza dedusă judecății.

În realitate, având în vedere împrejurările în care a devenit necesară suportarea cheltuielilor sus-menționate, A. nu ar fi fost în măsură să prevadă respectivele evenimente nici măcar în ipoteza în care ar fi depus toate diligentele în acest sens, ceea ce înseamnă că ne găsim în fața unei situații cu caracter de imprevizibilitate absolută (obiectivă), iar nu relativă (subiectivă), precum a reținut instanța de fond. Oricum, chiar și în ipoteza în care s-ar aprecia că situația invocată de A. are un caracter de imprevizibilitate relativă (subiectivă), aceasta ar fi și ea acoperită de definiția "costurilor neprevăzute" sus-menționată.

În mod greșit "creșterea volumului de activitate" a fost apreciată de către judecătorul fondului ca un eveniment care ar fi putut fi anticipat de către A.

Având în vedere că factorii de ajustare sunt reglementați prin Ordinul nr. 22/2012, lipsa motivelor pentru care judecătorul fondului a exclus aplicarea lor prin Ordinul nr. 98/2014 reprezintă o încălcare a legii și a drepturilor legitime ale A.

Hotărârea a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a articolului 178 din Legea nr. 123/2012 și a prevederilor art. 117 alin. (1) și 36 (motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (8) din C. proc. civ.)

(a) În ceea ce privește calculul costurilor operaționale și al sporului de eficiență economică - Calculul costurilor operaționale.

Hotărârea pronunțată de instanța de fond are un caracter nelegal, având în vedere că, prin pronunțarea ei, au fost încălcate atât principiile fundamentale aplicabile în domeniul specific al furnizării de gaze naturale, expres reglementate prin Legea nr. 123/2012, cât și normele în raport cu care se determină și se calculează costurile operaționale ale furnizorilor de gaze naturale (Metodologia de Calcul (Ordinul nr. 22/2012), act administrativ normativ).

Niciunul dintre argumentele dezvoltate de către reclamanta A. nu a vizat modificarea formulei de calcul, aspect în mod greșit reținut de către instanța de fond, ci doar introducerea și folosirea în această formulă a elementelor de cost corecte.

A. a invocat nelegalitatea Ordinului nr. 98/2014, unul dintre argumente fiind caracterul nelegal al refuzului încadrării diferenței dintre OPEX estimate la nivelul anului 2008 și OPEX efectiv suportate de către A. în noțiunea de "costuri neprevăzute".

Una dintre erorile de judecată în care s-a aflat judecătorul fondului rezultă și din faptul că în analiza categoriei costurilor operaționale s-a invocat articolul 36 din Ordinul nr. 22/2012, care se referă la un alt concept, și anume "sporul de eficiență economică'".

Astfel cum A. a susținut și dovedit, Metodologiile de Calcul succesive adoptate de către ANRE au inclus instrumentele de calcul necesare care ar fi permis calcularea veniturilor reglementate și, respectiv, a prețurilor reglementate ale A. astfel încât aceasta să își recupereze costurile efective suportate în exercitarea activității.

Astfel, noțiunea de "costuri neprevăzute", prevăzută în aceste Metodologii de Calcul, ar fi permis A. să recupereze OPEX rezultate din creșterea excepțională a activității sale.

Statutul de piață reglementată îi conferă acesteia un caracter de predictibilitate numai în ceea ce privește monopolul regional asupra furnizării de gaze naturale, însă nu reprezintă nicio garanție din punct de vedere economic cu privire la evenimentele viitoare care vor influența respectiva activitate.

Diferența semnificativă dintre OPEX estimate și OPEX reale (astfel cum a fost ea înregistrată în cadrul activității A.) este specifică unui operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activității sale și care are în aria de acoperire o zonă în plină dezvoltare.

Consideră recurenta că lipsa de predictibilitate cu care se confruntă un operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activității sale conduce automat la imposibilitatea de a face, la începutul perioadei de reglementare, estimări care să se apropie de situația efectivă în cursul perioadei respective.

Calculul sporului de eficiență economică. O altă încălcare a dispozițiilor Ordinului nr. 22/2012, și anume a art. 36, constă în faptul că prin hotărârea recurată nu s-a recunoscut sporul de eficiență obținut de A. în cadrul activității sale pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare

În primul rând, în ceea ce privește argumentul reținut în considerentele sentinței și potrivit căruia art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 "nu prevede nicio ajustare în raport cu costurile unitare", se arată faptul că niciun element cuprins în definiția noțiunii de "spor de eficiență" prevăzută în Metodologia de Calcul nu împiedică recunoașterea sporului de eficiență calculat la nivel unitar.

Refuzul de a recunoaște obținerea unei eficiente economice ca urmare a depășirii costurilor inițial prevăzute, în condițiile în care costurile efective reprezintă urmarea extinderii activității A., iar nu a ineficientei sale economice reprezintă o interpretare nejustificat de restrictivă a prevederilor metodologiei de stabilire a prețurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale.

Apărările intimatei Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei

Pârâta-intimată ANRE a formulat întâmpinare la cererea de recurs, a solicitat respingerea acesteia ca nefondată, reiterând apărările și argumentele arătate la instanța de fond.

La termenul de judecată din 27.11.2018, recurenta-reclamantă A. S.A. a formulat o cerere de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu următoarele întrebări preliminarii:

Art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE și art. 3 alin. (2) din Directiva 2003/55/CE și în special prevederea conform căreia obligațiile de serviciu public în sectorul gazelor naturale trebuie să fie "clar definite, transparente, nediscriminatorii și ușor de verificat" trebuie interpretate în sensul că:

- de vreme ce legea națională instituie principiul recuperării costurilor justificate suportate de un furnizor de gaze naturale în exercitarea activității de furnizare reglementată, trebuie recunoscute, în calculul prețurilor reglementate aplicabile acestui furnizor, și costurile operaționale cauzate de creșterea activității sale?;

- de vreme ce legea națională instituie principiul recuperării costurilor justificate suportate de un furnizor de gaze naturale în exercitarea activității de furnizare reglementată, o noțiune generică precum cea a "costurilor neprevăzute" stabilită în metodologiile naționale de calcul al prețurilor reglementate de furnizare, se aplică și costurilor operaționale, cauzate de creșterea activității furnizorului în cauză și care nu au putut fi estimate în prealabil?;

- de vreme ce prevederile naționale reglementează efectul, asupra calculului prețurilor reglementate de furnizare de gaze naturale, al înregistrării unui spor de eficiență de către furnizorul în cauză, trebuie recunoscută o modalitate de definire obiectivă și nediscriminatorie a sporului de eficiență?;

- autoritatea de reglementare este obligată să clarifice modul său de interpretare a metodologiilor de calcul al prețurilor reglementate de furnizare, înainte de începutul perioadei de reglementare relevante și în orice caz înainte de finalizarea acesteia?.

Intimata ANRE a depus un punct de vedere asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene.

Asupra cererii de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu 4 întrebări preliminare, Înalta Curte reține următoarele:

În conformitate cu dispozițiile art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene - TFUE (fost 234 Tratatul Comunităților Europene), Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe, cu titlu preliminar, cu privire la:

a) interpretarea tratatelor;

b) validitatea și interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.

Alin. (2) din text prevede posibilitatea unei instanțe dintr-un stat membru de a sesiza Curtea de Justiție a Uniunii Europene, dacă apreciază că o decizie în această privință este necesară în soluționarea pricinii, iar în cazul în care chestiunea se invocă într-o cauză pendinte în fața unei instanțe naționale, ale cărei decizii nu sunt supuse vreunei căi de atac în dreptul intern, această instanță este obligată să sesizeze Curtea. Ca atare, procedura hotărârii preliminare prevăzută de dispozițiile art. 267 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene (fost 234 TCE) dă posibilitatea instanțelor statelor membre de a adresa întrebări Curții de Justiție, cu ocazia unui litigiu aflat pe rolul acestora, întrebările vizând interpretarea sau validitatea normei comunitare fiind adresate înainte de a se pronunța hotărârea în litigiul pendinte, singurul competent a decide dacă întrebările sunt relevante pentru soluționarea litigiului, precum și asupra conținutului acestora, fiind judecătorul național.

În conformitate cu o jurisprudență consacrată (a se vedea, în primul rând, Hotărârea din 29 noiembrie 1978, Pigs Marketing Board, considerentul 25, 83/78, Rec. p. 2347 și Hotărârea din 28 noiembrie 1991, Durighello, considerentul 8, C-186/90, Rec. p. 1-5773), în cadrul cooperării dintre Curtea de Justiție a Uniunii Europene și instanța națională, instituită prin art. 177 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, este de competența instanței naționale, care este învestită cu soluționarea cauzei, are cunoștință directă despre situația de fapt și probele administrate și trebuie să-și asume responsabilitatea hotărârii judecătorești subsecvente, să aprecieze, având în vedere particularitățile litigiului, asupra necesității pronunțării unei hotărâri preliminare.

Totodată Curtea de Justiție a Uniunii Europene a estimat că nu se poate pronunța asupra unei întrebări preliminare adresate de o instanță națională, atunci când este evident că interpretarea sau aprecierea valabilității unei norme comunitare, solicitată de instanța națională, nu are nicio legătură cu realitatea sau cu obiectul acțiunii principale (a se vedea, în special, Hotărârea din 26 octombrie 1995, Furlanis Construzioni Generali, C-143/94, Rec. p. 1-3653, considerentul 12) sau atunci când problema este de natură ipotetică, iar Curtea nu dispune de elementele de fapt sau de drept necesare pentru a răspunde într-o manieră utilă întrebărilor care i-au fost adresate (a se vedea, în special, Hotărârea Meilicke din 16-07-1992, C83/1991).

În acest context, Curtea de Justiție a Uniunii Europene s-a pronunțat în sensul că și instanțele care soluționează irevocabil un litigiu au posibilitatea de a aprecia asupra pertinenței și utilității interpretării care ar putea fi dată de Curtea de la Luxemburg în cauza dedusă judecății.

În cauza 283/81, CILF1T și Lanificio di Gavardo SpA, soluționată prin hotărârea din 6.10.1982, Curtea Europeană de Justiție (în prezent Curtea de Justiție a Uniunii Europene) a precizat care sunt circumstanțele și factorii ce trebuie avuți în vedere de instanțele naționale (inclusiv de cele ale căror soluții nu sunt supuse unei căi de atac) pentru a hotărî dacă sesizează sau nu instanța Uniunii Europene cu solicitarea pronunțării unei hotărâri preliminare. Astfel, concluzia Curții în această cauză a fost că instanțele ale căror decizii nu mai pot fi atacate în dreptul intern nu sunt obligate să folosească procedura hotărârii preliminare, atunci când consideră că problema legată de interpretarea unor prevederi din Tratat, ridicată de una din părțile din proces, care solicită sesizarea Curții de Justiție a Uniunii Europene cu o întrebare preliminară, nu este pertinentă, iar răspunsul la întrebare, oricare ar fi acesta, nu este concludent în soluționarea litigiului.

Tot în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a stabilit că instanțele naționale sunt cele în măsură să aprecieze, în funcție de particularitățile fiecărei cauze, atât asupra necesității unei întrebări preliminare în vederea soluționării fondului litigiului, cât și asupra pertinenței întrebărilor adresate Curții. Astfel, chiar în Cauza Da Costa, Curtea de Justiție a subliniat că "o instanță națională ale cărei decizii nu pot face obiectul unei căi de atac în dreptul intern trebuie, atunci când i se adresează o întrebare de drept comunitar, să își îndeplinească obligația de sesizare a Curții de Justiție, cu excepția cazului în care constată că întrebarea adresată nu este pertinentă sau că dispoziția comunitară în cauză a făcut deja obiectul unei interpretări din partea Curții sau că aplicarea corectă a dreptului comunitar se impune cu o asemenea evidență încât nu mai lasă loc niciunei îndoieli rezonabile".

Directiva 2009/73/CE prevede la art. 3 alin. (2):

"Luând pe deplin în considerare dispozițiile pertinente ale tratatului, în special articolul [106], statele membre pot impune întreprinderilor din sectorul gazelor naturale, în interesul economic general. obligații de serviciu public care pot fi legate de siguranță, inclusiv de [siguranța aprovizionării], de regularitatea, calitatea și prețul furnizărilor, precum și de protecția mediului, inclusiv de eficiența energetică, energia din surse regenerabile și protecția clinici. Aceste obligații sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii și ușor de verificat și garantează întreprinderilor comunitare din sectorul gazelor naturale accesul egal la consumatorii naționali. În ceea ce privește [siguranța aprovizionării] și gestionarea orientată către eficiență energetică și satisfacerea cererii, precum și în vederea realizării obiectivelor de protecție a mediului și privind energia din surse regenerabile menționate la prezentul alineat, statele membre pot pune în aplicare o planificare pe termen lung, luând în considerare posibilitatea accesului la sistem al terților".

Legislația Națională incidentă în speță

Prevederile art. 178 alin. (2) lit. a

1

) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, conform cărora:

"Metodologiile de stabilire a prețurilor și tarifelor reglementate se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective și transparente și sunt supuse procesului de consultare înainte de aprobarea lor.

ANRE a elaborat și aprobat prin Ordinul Președintelui ANRE nr. 22/2012, Metodologia pentru aprobarea prețurilor și stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale.

În conformitate cu prevederile art. 38 din Metodologie:

"Sporurile anuale de eficiență economică, determinate conform art. 36, vor fi păstrate de acesta pentru o perioadă de 5 ani, începând cu anul în care au fost obținute". Totodată, excepția se referă doar la perioada a doua de reglementare, pentru care s-au calculat venituri amânate. Astfel, conform prevederilor alin. (3) art. 38 (...). Prin excepție de la alin. (1), pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, sporurile de eficiență obținute din desfășurarea activităților reglementate determinate pentru fiecare an al celei de-a doua perioade de reglementare vor fi cumulate la sfârșitul acestei perioade, iar valoarea rezultată va fi compensată cu valoarea veniturilor amânate recunoscute de ANRE pentru cea de a doua perioadă de reglementare".

Conform prevederilor art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 "Costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază, determinate de factori imprevizibili, externi și în afara controlului titularului de licență, includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forță majoră, noi taxe și/sau impozite, altele asemenea)".

Potrivit prevederilor art. 36 din Ordinul ANRE nr. 22/2012: "Sporul de eficiență economică realizat anual în perioada de reglementare este calculat ca diferență pozitivă între nivelul costurilor de operare (OPEX) aflate sub controlul titularului de licență, permis de ANRE în respectivul an al perioadei de reglementare, și nivelul costurilor efectiv realizate de titularul de licență în același an. În calculul sporului de eficiență nu este inclus consumul tehnologic".

Art. 178 din Legea nr. 123/2012 prevede:

"Sistemul de prețuri și tarife pentru gazele naturale trebuie să asigure, printre altele, "recuperarea costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităților reglementate, asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității pentru capitalul investit în activitățile reglementate". Această prevedere se regăsește și în art. 98 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 351/2004.

Art. 38 din Decizia ANRGN nr. 1078/2003:

"Operatorul are dreptul de a reține integral echivalentul financiar al sporului de eficiență economică obținut pe parcursul perioadei de reglementare, pentru un interval de timp de 5 ani, începând cu anul în care acesta a fost obținut".

Înalta Curte apreciază cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu cele 4 întrebări preliminarii, așa cum a fost formulată și motivată, în raport de actele și lucrările dosarului, precum și de dispozițiile legale incidente ca nefiind fondată și neîntrunind condițiile de a fi utile și pertinente în soluționarea litigiului conform art. 267 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene.

Pentru a fi necesară trimiterea preliminară, trebuie să existe un dubiu serios și legitim în ceea ce privește înțelegerea, interpretarea sau aplicarea disp. art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE, dubiu care să reiasă cu evidență din chiar dispozițiile comunitare invocate.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că prin Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene - Camera a V-a din 7 septembrie 2016 - Trimiterea preliminară a fost interpretată privind prevederile art. 3 alin. (2) din Directiva 2009/73/CE - în sensul:

"Luând pe deplin în considerare dispozițiile pertinente ale tratatului, în special articolul [106], statele membre pot impune întreprinderilor din sectorul gazelor naturale, în interesul economic general. obligații de serviciu public care pot fi legate de siguranță, inclusiv de [siguranța aprovizionării], de regularitatea, calitatea și prețul furnizărilor, precum și de protecția mediului, inclusiv de eficiența energetică, energia din surse regenerabile și protecția clinici. Aceste obligații sunt clar definite, transparente, nediscriminatorii și ușor de verificat și garantează întreprinderilor comunitare din sectorul gazelor naturale accesul egal la consumatorii naționali. În ceea ce privește [siguranța aprovizionării] și gestionarea orientată către eficiență energetică și satisfacerea cererii, precum și în vederea realizării obiectivelor de protecție a mediului și privind energia din surse regenerabile menționate la prezentul alineat, statele membre pot pune în aplicare o planificare pe termen lung, luând în considerare posibilitatea accesului la sistem al terților".

Se reține că prin considerentele acestei din urmă hotărâri a Curții de Justiție a Uniunii Europene s-a arătat că:

"Instanței de trimitere îi revine sarcina de a o aprecia dacă metoda de intervenție asupra prețurilor pusă în aplicare nu depășește ceea ce este necesar pentru atingerea obiectivelor de interes economic general urmărite și dacă nu există măsuri adecvate mai puțin constrângătoare. (pct. 66)".

"În ceea ce privește în special caracterul nediscriminatoriu al reglementării (...) (pct. 71), instanței de trimitere îi revine sarcina de a aprecia dacă o astfel de cerință, precum și celelalte condiții prevăzute la punctul 66 din prezenta hotărâre sunt îndeplinite în cadrul aplicării sistemului de prețuri (...) (pct. 72)".

Prin urmare, Înalta Curte constată că ceea ce se solicită a fi trimis spre lămurire la Curtea de Justiție a Uniunii Europene cade în sarcina exclusivă a instanței naționale care are obligația de a utiliza toate pârghiile legislative naționale și comunitare pentru a realiza o interpretare conformă dreptului comunitar.

În consecință va fi respinsă cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu cele 4 întrebări preliminarii ca nefondată.

În ceea ce privește recursul, având în vedere motivele invocate, normele legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că cererea de recurs este nefondată pentru următoarele considerente:

- Motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ.:

"Considerentele vor cuprinde obiectul cererii și susținerile pe scurt ale părților, expunerea situației de fapt reținută de instanță pe baza probelor administrate, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților.

Potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se poate cere casarea unei hotărâri când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Înalta Curte constată că sentința de fond a fost pronunțată cu respectarea exigențelor prevăzute de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., astfel că aceasta cuprinde împrejurările de fapt și de drept și motivele care au format convingerea instanței a răspuns argumentelor invocate de părți.

Se constată că recurenta în realitate este nemulțumită de abordarea și interpretarea dată de instanța de fond situației de fapt și de drept iar acest lucru nu echivalează cu o motivare necorespunzătoare prin încălcarea prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., rezultând de fapt a fi critici privind interpretarea și aplicarea greșită a prevederilor legale incidente în speță.

Prin urmare, acest motiv de recurs este nefondat.

- Motivul de recurs întemeiat pe disp. art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta a invocat nelegalitatea Ordinului nr. 98/2014 datorată refuzului încadrării diferenței dintre OPEX estimate la nivelul anului 2008 și OPEX efectiv suportate de către societate în noțiunea de "costuri neprevăzute".

Potrivit art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012(1):

"Costurile neprevăzute la estimarea veniturilor de bază, determinate de factori imprevizibili, externi și în afara controlului titularului de licență, includ costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forța majoră, noi taxe și/sau impozite, altele asemenea).

Conform disp. art. 178 alin. (2) din Legea nr. 123/2012:

"metodologiile de stabilire a prețurilor și tarifelor reglementat se aplică nediscriminatoriu, au la bază criterii obiective și transparente și sunt supuse procesului de consultare publică înainte de publicarea lor".

Potrivit art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 privind Metodologia pentru aprobarea prețurilor și stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor:

"Sporul de eficiență economică realizat anual în perioada de reglementare este calculat cu diferență pozitivă între nivelul costurilor de operare OPEX aflate sub controlului titularului de licență, permis de ANRE în respectivul an al perioadei de reglementare și nivelul costurilor efectiv realizate de titularul de licență în același an în calculul sporului de eficiență nu este inclus consumul tehnologic".

Reclamanta susține că a dovedit că acele costuri operaționale OPEX înregistrate pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare au fost mai mari decât estimările efectuate la începutul acesteia ca urmare a unor evenimente imprevizibile.

Or, din prevederile art. 36 din Ordinul nr. 22/2012 rezultă că aceste costuri de operare OPEX sunt sub controlul titularului de licență și prin urmare, estimările făcute de acesta nu pot fi făcute prin raportare la elemente imprevizibile cum greșit apreciază recurenta.

Costurile neprevăzute sunt definite ca nefiind sub controlul titularului licenței iar costurile de operare OPEX sunt sub controlul titularului licenței (art. 117 alin. (1), art. 36 din Ordinul nr. 22/2012).

Recuperarea cheltuielilor efectuate datorită creșterii excepționale a activității reclamantei și asigurarea unei rate rezonabile a rentabilității sunt reglementate în mod clar în Legea nr. 12/2012 (art. 79 alin. (6) sau Ordinului nr. 30/2012 și alte reglementări normative specifice.

Concluziile raportului de expertiză nu pot fi valorificate deoarece se îndepărtează de la criteriile și metoda de calcul prevăzute în Ordinul nr. 22/2012.

Câmpul de aplicare al noțiunii de "costuri neprevăzute"

Reclamata-recurentă consideră că instanța de fond a interpretat greșit art. 117 alin. (1) din Ordinul nr. 22/2012, în sensul unei imprevizibilități obiective și această distincție nu are fundament în normele metodologiei de calcul.

Înalta Curte constată că interpretarea logico juridică a instanței de fond este corectă și nu a încălcat principiul ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Nu se poate spune că instanța de fond a interpretat în sensul restrângerii câmpului de aplicare a noțiunii de costuri neprevăzute, instanța de fond făcând o interpretare corelată terminologic cu celelalte elemente din definiția prevederilor art. 36 din Ordinul nr. 22/2012.

Nu pot fi reținute argumentele recurentei în sensul că instanța de fond a aplicat greșit standardul imprevizibilității absolute (obiective) cu privire la evenimentele generatoare de costuri neprevăzute care sunt incidente în cauză, deoarece prevederile art. 117 alin. (1) din Ordinul ANRE nr. 22/2012 exemplifică evenimentele imprevizibile ca fiind forța majoră, noi taxe/impozite, altele asemenea iar creșterea excepțională a activității recurentei, operator de furnizare aflat într-o etapă incipientă a activității sale nu se încadrează la "Costuri neprevăzute".

Calculul sporului de eficiență nu se calculează ținând seama de regularizarea de volume.

În conformitate cu art. 38 alin. (3) din Ordinul nr. 22/2012:

"pentru cea de-a doua perioadă de reglementare, sporurile de eficiență obținute din desfășurarea activităților reglementate pentru fiecare an al celei de-a doua perioade de reglementare, vor fi cumulate la sfârșitul acestei perioade, iar valoarea rezultată va fi compensată cu valoarea veniturilor amânate recunoscute de ANRE pentru ce-a de-a doua perioadă de reglementare. Modalitatea și perioada de recuperare a eventualelor diferențe rezultate din procesul de compensare vor fi stabilite cu fiecare titular de licență".

Așa cum a reținut instanța de fond, calculele efectuate de recurentă sunt eronate, nefiind în concordanță cu metodologiile specifice incidente în speță, regularizarea de volume fiind astfel inclusă în calculul veniturilor nerealizate aferente celei de-a doua perioade de reglementare, iar susținerile recurentei-reclamante sunt anulate și de rezultatul Raportului veniturilor nerealizate de S.C. A. S.A. care precizează că aceasta nu a înregistrat spor de eficiență economică în perioada 2008 - 2012.

În mod corect a reținut instanța de fond că expertul desemnat în cauză nu a făcut aplicarea metodei de calcul din Metodologie, modalitatea de calculul a prețurilor fiind diferită de cea stabilită prin Metodologiile în vigoare care nu au fost anulate și care se aplică nediscriminatoriu.

Temeiul legal al soluției adoptate de instanța de recurs

Față de cele arătate mai sus, constatând că instanța de fond a pronunțat o sentință legală și temeinică, în conformitate cu prevederile art. 267 Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene și art. 496 C. proc. civ. se va respinge cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene ca nefondată, iar recursul se va respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curții de Justiție a Uniunii Europene cu efectuarea unei întrebări preliminare, ca nefondată. Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva Sentinței civile nr. 1735 din 25 mai 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 martie 2019.

GGC - NN