ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1612/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Tribunalului București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, la data de 29.07.2013 sub nr. x/2013, reclamanta SC A. SA a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în domeniul Energiei ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună recunoașterea dreptului prevăzut de art. 79 alin. (6) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale; obligarea pârâtei la modificarea tarifului reglementat prin Ordinul nr. 40/26.06.2013 în sensul majorării acestuia pentru recuperarea pierderilor și a profitului nerealizat, precum și a corecției pentru perioada anterioară; obligarea pârâtei la plata contravalorii prejudiciului care nu poate fi acoperit prin modificarea tarifului reglementat, astfel cum a fost solicitat prin capătul de cerere nr. x; obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

Prin Sentința civilă nr. 2259/25.03.2014 pronunțată de Tribunalul București, secția a II-a contencios administrativ și fiscal, a fost admisă excepția necompetenței materiale invocată de pârâtă, iar competența de soluționare a cauzei a fost declinată în favoarea Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 17.04.2014 sub nr. x/2013.

Prin Sentința civilă nr. 2715 din 22.10.2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței, reclamanta SC A. S.A a formulat recurs, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea în totalitate a sentinței de fond și trimiterea cauzei spre rejudecare, sentința fiind dată cu încălcarea prevederilor legale și fără a intra în cercetarea fondului.

3.1. În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

A susținut recurenta-reclamantă că prin sentința recurată instanța de fond a pronunțat o sentință dată cu încălcarea probelor aflate la dosar și fără a intra în cercetarea fondului. Pentru a exista autoritate de lucru judecat, hotărârea trebuie să fi soluționat litigiul pe fond, deci să fi fost o judecată contradictorie, cu caracter contencios, prin care instanța să fi dezlegat toate capetele de cerere cu care a fost învestită și totodată să existe identitate de cauză, obiect și parți.

În prezenta cauză, niciuna dintre cele două condiții nu este întrunită, sens în care instanța de fond a reținut în mod greșit autoritatea de lucru judecat. Instanța de fond, deși a intrat în cercetarea fondului în prezentul dosar încuviințând administrarea de probe, în cele din urmă a reținut autoritatea de lucru judecat. Așadar, dosarul pe care instanța de fond îl consideră dezlegat pentru prezenta cauză, respectiv x/2/2013, nu a fost cercetat în fond, sens în care nu se poate reține autoritatea de lucru judecat.

Totodată identitatea de obiect, cauză și părți nu există, întrucât cele două ordine și temeiuri legale care fac obiectul celor două dosare nu sunt identice dar, mai ales, situațiile sunt diferite.

Pe fondul cauzei, în conformitate cu prevederile art. 79 alin. (6) din Legea energiei electrice și gazelor naturale nr. 123/2012, furnizorului de ultimă instanță i se recunosc integral în tarife costurile de achiziție a energiei electrice și costurile asociate, precum și o cotă rezonabilă de profit. Cota rezonabilă de profit a fost stabilită de către ANRE prin Metodologia aprobată prin Ordinul nr. 30/2012, care, la art. 9 alin. (2) lit. c) prevede că profitul reglementat este de 2,5% din costurile de achiziție cu energia electrică.

Potrivit art. 12 din Metodologia de stabilire a prețurilor și a tarifelor la consumatorii finali care nu uzează de dreptul de eligibilitate, aprobată prin Ordinul ANRE nr. 30/2012, "pe baza datelor prognozate, transmise de furnizorii de ultimă instanță până la data de 15 a fiecărei luni premergătoare începerii unei noi etape de eliminare a tarifelor reglementate, autoritatea competentă poate stabili costurile și veniturile previzionate ce stau la baza emiterii tarifelor reglementate la clienții finali care nu au uzat de eligibilitate."

Cu alte cuvinte, autoritatea competentă poate stabili costurile și veniturile previzionate ce stau la baza emiterii tarifelor reglementate la clienții finali care nu au uzat de eligibilitate pe baza datelor prognozate transmise de furnizorii de ultimă instanță până la data de 15 a fiecărei luni premergătoare începerii unei noi etape de eliminare a tarifelor reglementate.

Între datele prognozate și rezultatele contabile există o diferență fundamentală, deoarece rezultatele contabile reflectă totalitatea operațiunilor efectuate de societate, în timp ce datele prognozate comunicate de către A. vizează numai activitatea de furnizare a energiei electrice la clienții casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate. Prin urmare, chiar dacă rezultatele contabile arată că A. a înregistrat profit, activitatea de furnizare a energiei electrice la clienții casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate a generat pierderi uriașe datorită tarifelor reglementate de către ANRE.

Rezultatele contabile reprezintă informații pe care ANRE nu are niciun motiv să le ia în considerare la stabilirea tarifelor reglementate la consumatorii casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de exigibilitate. Cu această ocazie, se arată că separarea pieței concurențiale de cea reglementată are ca efect instituirea unei obligații a ANRE de a se abține de la a interveni în piața concurențială. Cu alte cuvinte, ANRE nu are dreptul de a subvenționa tariful reglementat cu diminuarea profitului obținut de furnizor din piața concurențială, deoarece își depășește atribuțiile și tinde să comaseze cele două piețe.

Rezultatele contabile ale A. reprezintă valori care exced cadrului procesual al cauzei, deoarece acestea însumează: rezultatele din piața reglementată, rezultatele din piața concurențială, venituri și cheltuieli din penalități, venituri și cheltuieli din provizioane, venituri și cheltuieli accesorii, venituri și cheltuieli din alte activități.

Stabilirea tarifelor reglementate în funcție de rezultatele contabile reprezintă o gravă abatere de la dispozițiile art. 79 din Legea energiei electrice și gazelor naturale nr. 123/2012 și ale Ordinului ANRE nr. 30/2012 și are drept consecință transformarea A. într-o structură nonprofit prin faptul că anulează profitul societății din piața concurențială și din activitățile conexe prin crearea unei pierderi din tarifele reglementate.

Acțiunile întreprinse de către ANRE au ca efect o veritabilă confiscare a profitului din piața concurențială și din alte activități, eliminând astfel capacitatea de dezvoltare în piața concurențială a A. prin împiedicarea investițiilor, diminuarea sferei serviciilor și a calității acestora. Pentru aceste motive, consideră recurenta că ANRE influențează libera concurență din piața concurențială, defavorizând capacitatea de dezvoltare a A. în piața concurențială, unde recurenta deține o cotă de 11% la nivel național.

Potrivit art. 79 alin. (5) din Legea nr. 123/2012, "este interzisă subvenția încrucișată între activitățile reglementate, precum și între activitățile reglementate și cele nereglementate ale unui operator economic."

Ordinul ANRE nr. 40/2013 nu respectă prevederile art. 79 din Legea energiei electrice și gazelor naturale nr. 123/2012 și ale Ordinului ANRE nr. 30/2012, prin faptul că tariful reglementat nu acoperă nici costurile, nici profitul reglementat și nici corecția din perioada anterioară.

Referatul de aprobare a tarifelor pentru energia electrică livrată consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu uzează de dreptul de eligibilitate are ca obiect cu totul alte considerente decât cele referitoare la activitatea de furnizare a energiei electrice consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu uzează de dreptul de eligibilitate. Pentru acest considerent, se invocă netemeinicia Referatului de aprobare a tarifelor pentru energia electrică livrată consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu uzează de dreptul de eligibilitate.

În stabilirea unui tarif reglementat la o categorie de consumatori, cum este cea avută în vedere, analiza nu poate porni decât de la valorile care au legătură cu activitatea de furnizare la acești consumatori.

În mod sintetic, se arată că, deși evocă prevederile legale care guvernează modul de stabilire a tarifelor reglementate, în mod arbitrar, contrar acestor prevederi, ANRE ia act de existența unor pierderi și programează pierderi suplimentare. În contextul în care, potrivit Legii nr. 123/2012 și Ordinului nr. 30/2012, tariful reglementat trebuie să acopere integral costurile, să acopere corecția din perioada anterioară și să asigure profitul reglementat de 2,5% din costul cu achiziția de energie electrică, se invocă nelegalitatea Ordinului ANRE nr. 40/2013.

De asemenea, ANRE are în vedere rezultatele contabile brute ale furnizorilor, rezultate care, pe lângă activitatea reglementată, însumează și rezultatul din activitatea concurențială și rezultatele din activități secundare. În acest mod, ANRE creează un tarif artificial care nu are nicio legătură cu costurile aferente activității reglementate și care anulează profitul obținut din restul activităților societății.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. (5),(6),(8) din C. proc. civ.

3.2. Întâmpinarea

Intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

3.2.1. În speță nu se poate reține incidența motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

Deși noul C. proc. civ. nu mai delimitează din punct de vedere semantic noțiunile de "autoritate de lucrul judecat" și "putere de lucru judecat", în art. 430 și art. 432 legiuitorul folosind doar noțiunea de "autoritate de lucru judecat", spre deosebire de art. 166 din vechiul C. proc. civ., totuși, ca element de noutate, noul cod face distincția între "autoritate de lucru judecat provizorie" - ce caracterizează hotărârile judecătorești de la pronunțare și până la judecarea căilor de atac - și "autoritate de lucru judecat", ce caracterizează doar hotărârile judecătorești definitive.

Așadar, art. 431 alin. (1) din noul C. proc. civ. dă expresie funcției negative a lucrului judecat, ca excepție procesuală de fond, absolută, potrivit căreia o acțiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, fiind interzisă reluarea aceleiași judecăți, în condițiile identității de părți, obiect și cauză.

În noul C. proc. civ. este prevăzută și componenta lucrului judecat ca prezumție, într-un alt litigiu, fără a avea tripla identitate de părți, obiect și cauza, legiuitorul folosește doar, simplu, expresia "lucrul judecat" anterior, însă atunci când se invocă autoritatea de lucru judecat ca excepție procesuală este recomandabilă noțiunea de "autoritate de lucru judecat".

Art. 431 alin. (2) din noul C. proc. civ. se referă la efectul pozitiv al lucrului judecat sau natura lui probatorie și reglementează prezumția legală de lucru judecat, care reprezintă manifestarea pozitivă a autorității de lucru judecat; că este la îndemâna oricăreia dintre părțile unui litigiu, în sensul că fiecare dintre ele are posibilitatea de a opune lucrul anterior judecat, într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluționarea acestuia din urmă.

În concluzie, nu se poate reține incidența în speță a motivului de recurs prevăzut la art. 488 pct. 5 C. proc. civ.

3.2.2. Sentința recurată este motivată, în speță nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Din considerentele (motivarea) sentinței civile recurate se desprinde cu ușurință examinarea efectivă realizată de judecătorul fondului. Instanța de fond a luat în considerare actele și lucrările dosarului, prin prisma cererii formulate, a probelor administrate și a dispozițiilor legale ce au incidență în soluționarea cauzei.

Instanța fondului a explicat motivele care au determinat-o să dispună respingerea cererii de chemare în judecată, analizând cu atenție toate piesele esențiale ale dosarului invocate de către recurenta-reclamantă pentru recunoașterea dreptului prevăzut de art. 79 alin. (6) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale: modificarea tarifului reglementat prin Ordinul nr. 40/26.06.2013 în sensul majorării acestuia pentru recuperarea pierderilor și a profitului nerealizat, precum și a corecției pentru perioada anterioară astfel încât se poate afirma că exigențele impuse de art. 6, dreptul la un proces echitabil, din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, au fost respectate întocmai.

În concluzie, nu se poate reține cu privire la Sentința civilă recurată nici existența unei contrarietăți între considerentele hotărârii, în sensul că din unele rezultă netemeinicia acțiunii, iar din altele faptul că acțiunea este fondată, nici contrarietatea flagrantă dintre dispozitiv și considerente, nici nemotivarea soluției din dispozitiv sau motivarea insuficientă a acesteia ori prezentarea în exclusivitate a unor considerente străine de natura pricinii, nici motivarea sumară și confuză care ar echivala cu o nemotivare.

Așa cum se poate lesne observa, motivele invocate de recurenta-reclamantă în susținerea petitelor 1, 2 și 3 din cererea introductivă de instanță nu se încadrează împrejurărilor vădite statuate de legiuitor prin Legea contenciosului administrativ.

În acest context, este evident că în mod corect instanța de fond a observat că reclamanta a prezentat critici identice atât în cadrul litigiului care a avut ca obiect Ordinul nr. 53/19.12.2012, cât și în cadrul prezentului litigiu care are ca obiect Ordinul nr. 40/26.06.2013.

În concluzie nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

3.2.3. Sentința civilă nr. 2715/22.10.2015 este dată cu respectarea și aplicarea corectă a normelor de drept material incidente, nefiind aplicabil motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În cadrul acestui motiv de casare, intimata-pârâtă a reluat apărările din fața primei instanțe.

3.2.3.1. Cu privire la solicitarea recurentei-reclamante de recunoaștere a dreptului prevăzut la art. 79 alin. (6) din Legea nr. 123/2012

Prevederile art. 79 alin. (6) din Lege nu pot fi interpretate în sensul dorit de către recurenta-reclamantă, deoarece dispozițiile legale se aplică în corespondență cu misiunea legală a ANRE de a stabili reglementările raportat la interesele consumatorilor casnici de practicile neconforme, abuzive, monopoliste ale operatorilor economici.

În mod corect ANRE a apreciat că Ordinul nr. 40/2013 a fost emis în interesul consumatorului casnic și respectă obligațiile de serviciu public și de protecție a consumatorului, obligație instituită prin normele comunitare respectiv Directiva 2009/72/CE a Parlamentului European și a Consiliului Uniunii din 13 iulie 2009 privind normele comune pentru piața internă a energiei electrice și de abrogare a Directivei 2003/54/CE transpusă în legislația națională prin Legea nr. 123/2012.

În conformitate cu prevederile art. 22 alin. (2) lit. d), ale art. 75 alin. (1) lit. c), ale art. 79 pct. 5 din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012, pe piața reglementată, autoritatea competentă are dreptul să aprobe și să publice tarifele aplicate de furnizorii de ultimă instanță de energie electrică clienților prevăzuți la art. 55 alin. (1), până la eliminarea tarifelor reglementate conform alin. (1). Aceasta se realizează și cu respectarea prevederilor art. 79 alin. (3), alin. (4) lit. d) și alin. (6) din Legea energiei electrice și a gazelor naturale nr. 123/2012 și ale Ordinului președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei nr. 30/2012 pentru aprobarea Metodologiei de stabilire a prețurilor și a tarifelor la consumatorii finali care nu uzează de dreptul de eligibilitate.

În vederea efectuării analizei necesare pentru stabilirea grilelor reglementate, pentru consumatorii finali care nu uzează de dreptul de eligibilitate, valabile începând cu data de 01.01.2013, ANRE a solicitat furnizorilor de ultimă instanță elaborarea și transmiterea până la data de 19.11.2012 de propuneri privind costurile, veniturile și cantitățile prognozate pentru perioada 01.01.2013 - 31.12.2013 în conformitate cu principiile Metodologiei de stabilire a prețurilor și tarifelor la consumatorii finali care nu uzează de dreptul de eligibilitate, aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 30/2012.

Recurenta-reclamantă societatea A. SA, cu adresa nr. x/29.11.2012 înregistrată la ANRE sub nr. x/29.11.2012 a transmis cu întârziere propunerile privind costurile, veniturile și cantitățile prognozate pentru anul 2013.

În urma analizei activității de furnizare a energiei electrice, pe baza datelor și informațiilor transmise pentru anul 2012 (prognoza din anul 2011 pentru anul 2012 și rezultatele activității de monitorizare pentru anul 2012), primite de la furnizorii de ultimă instanță, în conformitate cu prevederile Metodologiei, a rezultat necesitatea creșterii costurilor pentru anul 2013 comparativ cu costurile aprobate pentru anul 2012.

Societatea A. SA, cu adresa nr. x/13.12.2012 înregistrată la ANRE cu nr. y/17.12.2012, a revenit la adresa nr. x/29.11.2012, solicitând ca ajustarea de la 01.01.2013 a tarifelor reglementate pentru consumatorii care nu au uzat de eligibilitate să se realizeze luând în considerare recuperarea unor presupuse pierderi din anii 2008 - 2012 în valoare de 315.570.181 RON. În opinia recurentei-reclamante, pentru recuperarea pierderilor invocate era necesară o ajustare cu 14,8% a tarifelor pentru energia electrică livrată consumatorilor finali.

Reclamanta a formulat contestație împotriva Ordinului președintelui ANRE nr. 53/2012 ce a făcut obiectul Dosarului nr. x/2013, pe rolul Curții de Apel București, care prin Sentința civilă nr. 2529/11.09.2013, a respins acțiunea ca nefondată, sentință rămasă irevocabilă prin Decizia nr. 384/03.02.2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție.

3.2.3.2. În conformitate cu prevederile Legii nr. 134/2012 pentru aprobarea Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 88/2011 privind modificarea și completarea Legii nr. 220/2008 pentru stabilirea sistemului de promovare a producerii energiei din surse regenerabile de energie, societatea A. SA a facturat separat certificatele verzi în perioada 26 iulie - 31 decembrie 2012.

În urma discuțiilor purtate cu furnizorii de ultimă instanță, inclusiv recurenta-reclamantă, ANRE prin Departamentul de specialitate a constatat faptul că sunt îndeplinite prevederile art. 25 alin. (1) din Metodologia de stabilire a prețurilor și tarifelor la consumatorii finali care nu uzează de dreptul de eligibilitate, aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 30/2012, adică pentru perioada 26 iulie - 31 decembrie 2012 costurile previzionate pentru achiziția certificatelor verzi sunt costuri nejustificate și trebuie scăzute din veniturile realizate de furnizor și recunoscute de autoritate.

Analiza costurilor pentru furnizorii de ultimă instanță, inclusiv pentru recurenta-reclamantă în vederea determinării valorii nejustificate, s-a efectuat de către ANRE având în vedere următoarele:

- datele transmise lunar de fiecare operator economic pentru anul 2012 referitor la vânzarea de energie electrică pe piața reglementată, exclusiv C. proc. civ., în conformitate cu prevederile cadrului de reglementare;

- faptul ca în data de 18.06.2013, Departamentul de specialitate a purtat discuții la sediul ANRE cu reprezentanții SC B. Muntenia SA, SC B. SA, SC D. SA, SC A. SA și SC E. SA privind costurile cu achiziția de CV pentru perioada ianuarie - 30 iunie 2012, și respectiv veniturile suplimentar încasate de fiecare furnizor în perioada august - 31 decembrie 2012;

- observațiile transmise de fiecare operator economic pentru valoarea determinată de ANRE pentru aceste costuri;

- alte informării privind valoarea medie de achiziție a certificatelor verzi determinate de ANRE pentru activitatea de furnizare a fiecărui furnizor de ultimă instanță;

- Rapoartele financiare și rapoartele tehnice întocmite și transmise de fiecare operator economic, inclusiv recurenta-reclamantă.

Rezultatele analizei tuturor informațiilor precizate a condus la propunerea de modificare a grilelor de tarife aprobate de ANRE, propunere înaintată Comitetului de reglementare și aprobată prin Ordinul președintelui ANRE nr. 40 pentru aprobarea tarifelor reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate și Ordinul președintelui ANRE nr. 41 pentru aprobarea tarifelor reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor finali care nu uzează de dreptul eligibilitate, alții decât cei casnici și cei asimilați consumatorilor casnici, precum și a prețurilor pentru energia reactivă.

Referitor la presupusele pierderi solicitate de către recurenta-reclamantă, s-a constatat faptul că în mod sistematic recurenta-reclamantă raportează că activitatea de furnizare înregistrează profit, dar componenta de activitate desfășurată prin aplicarea sistemului de tarife reglementate este raportată ca fiind foarte neprofitabilă.

Activitatea de furnizare este derulată în calitate de furnizor de ultimă instanță (reglementat) pentru consumatori, indiferent dacă sunt casnici sau noncasnici. Achiziția de energie electrică pentru alimentarea consumatorilor care nu au uzat de eligibilitate este unică (are contracte de achiziție pentru piața reglementată și nu pentru piața reglementată a consumatorilor casnici și pentru piața reglementată a consumatorilor noncasnici).

Intimata ANRE nu a impus reguli pentru separarea costurilor aferente (machetele lunare de colectare a costurilor realizate nu solicita separarea costurilor), ci fiecare furnizor a stabilit propriile reguli.

Mai mult decât atât, grilele cu tarife reglementate aprobate prin Ordinul președintelui ANRE nr. 40/2013 pentru aprobarea tarifelor reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate și Ordinul președintelui ANRE nr. 41/2013 pentru aprobarea tarifelor reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor finali care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate, alții decât cei casnici și cei asimilați consumatorilor casnici, precum și a prețurilor pentru energia reactivă aplicabile societatea A. SA au fost corect stabilite și cu respectarea dispozițiilor legale aplicabile speței.

Din analiza efectuată de ANRE prin direcția de specialitate în cursul semestrului I al anului 2013, după închiderea anului 2012, asupra modului de aplicare de către furnizorii de ultimă instanță a art. 1 pct. 11, art. 8 alin. (4) din Legea nr. 134/2012, a rezultat că aceștia au aplicat prevederile legale, facturând separat certificatele verzi pentru perioada 26 iulie - 31 decembrie 2012 începând cu luna octombrie 2012, fapt ce a condus la înregistrarea unui venit suplimentar, respectiv la necesitatea aplicării unei corecții negative de venit pentru următoarea perioadă de tarifare; calculele efectuate au condus la estimarea sumei de 125.233.319 RON ca venit suplimentar înregistrat în anul 2012 la nivelul tuturor furnizorilor de ultimă instanță.

Argumentele prezentate de către recurenta-reclamantă cu privire la presupusele corecții/pierderi aferente perioadei 2008 - 2012, respectiv anului 2013 sunt în mod vădit tendențioase, având în vedere faptul că în mod evident societatea A. SA calculează aceste pierderi pe baza datelor previzionate, eroare majoră inacceptabilă în condițiile în care realizările furnizorilor de ultimă instanță diferă întotdeauna, semnificativ, de prognoze/previziuni, din diverse motive obiective (structura de vânzare și consumuri diferite, structură și prețuri diferite de achiziție/vânzare și la preț de dezechilibru). Pierderile/extra-profitul dintr-o perioadă de activitate se determină întotdeauna ca diferență între venitul efectiv realizat și costurile justificate plus profitul reglementat aferente activității respective.

Nu toate costurile/cheltuielile realizate sunt justificate, astfel încât să fie transferate, prin tarifele reglementate, în prețul plătit de clienți pentru energia electrică consumată, mai ales în condițiile în care este vorba despre clienți casnici.

Unul dintre rolurile importante ale ANRE este asigurarea transferării către client a unui preț corect. Conform prevederilor Legii nr. 123/2012, pentru clienții care nu au uzat de eligibilitate [prevăzuți la art. 55 alin. (1) din Lege] ANRE are obligația de a controla/aviza/reglementa, conform metodologiei proprii (a se vedea art. 78 din Lege), veniturile/costurile FUI, astfel încât tarifele/prețurile aplicate să fie rezonabile, transparente, ușor comparabile și nediscriminatorii.

Recurenta-reclamantă nu a formulat răspuns la întâmpinare, deși aceasta i-a fost comunicată în termenul legal.

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal, a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că, procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, a fost fixat termen pentru soluționarea recursului de față.

5.1. Situația de fapt reținută de prima instanță

Prin Ordinul nr. 40/26.06.2013 emis de Președintele Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, s-au aprobat tarifele reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate, tarife precizate în Anexa 1 a ordinului și aplicabile începând cu 1 iulie 2013.

Părțile din prezentul litigiu au participat și la procedura jurisdicțională anterioară ce a avut ca obiect Ordinul nr. 53/19.12.2012 pentru aprobarea tarifelor reglementate la energia electrică livrată de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate, aplicabile în perioada de referință 1 ianuarie 2013 - 30 iunie 2013, finalizată prin Sentința civilă nr. 2529/11.09.2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2013, rămasă irevocabilă prin Decizia nr. 384/03.02.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal.

5.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă

5.2.1. În ceea ce privește motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. ("când, prin hotărârea dată, instanța a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității")

Recurenta a invocat, în cadrul acestui motiv de casare, încălcarea regulilor procedurale referitoare la cercetarea fondului cauzei și administrarea probatoriului, deoarece prima instanță a reținut în mod greșit autoritatea de lucru judecat.

Înalta Curte constată că prima instanță a reținut nu autoritatea de lucru judecat, ci puterea de lucru judecat decurgând din dezlegările de fapt și de drept date de instanțele de judecată în dosarul anterior judecat cu privire la criticile prezentate de reclamantă. De aceea, criticile subsumate acestui motiv vor fi analizate avându-se în vedere pct. 5 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., iar nu pct. 7 al aceluaiși articol.

Deși noul C. proc. civ. nu mai delimitează din punct de vedere semantic noțiunile de "autoritate de lucrul judecat" și "putere de lucru judecat", distincția între cele două noțiuni s-a păstrat ca și considerent doctrinar și jurisprudențial. Așadar, art. 431 alin. (1) din C. proc. civ. dă expresie funcției negative a lucrului judecat, ca excepție procesuală de fond, absolută, potrivit căreia o acțiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, fiind interzisă reluarea aceleiași judecăți, în condițiile identității de părți, obiect și cauză.

Pe de altă parte, în C. proc. civ. este prevăzută și componenta lucrului judecat ca prezumție, într-un alt litigiu, fără a avea tripla identitate de părți, în art. 431 alin. (2) care se referă la efectul pozitiv al lucrului judecat sau natura lui probatorie și reglementează prezumția legală de lucru judecat, care reprezintă manifestarea pozitivă a autorității de lucru judecat; aceasta este la îndemână oricăreia dintre părțile unui litigiu, în sensul că fiecare dintre ele are posibilitatea de a opune lucrul anterior judecat, într-un alt litigiu, dacă are legătura cu soluționarea acestuia din urma.

Înalta Curte constată că în mod corect a fost reținută puterea lucrului judecat raportat la litigiul ce a avut ca obiect Ordinul nr. 53/19.12.2012.

Astfel, recurenta a prezentat critici identice atât în cadrul litigiului care a avut ca obiect Ordinul nr. 53/19.12.2012, cât și în cadrul prezentului litigiu care are ca obiect Ordinul nr. 40/26.06.2013.

Înalta Curte constată că prin Sentința civilă nr. 2529/11.09.2013 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2013 s-au stabilit cu putere de lucru judecat următoarele:

- pentru includerea corecției din etapa anterioară în venitul previzionat reglementat de art. 15 din Ordinul ANRE nr. 30/2012 nu era suficientă invocarea unor pierderi de către reclamantă, ci aceasta trebuia să justifice că pierderile au fost determinate de nivelul tarifului astfel cum a fost reglementat prin ordinele anterioare, aspect pe care reclamanta nu l-a dovedit în cauza de față;

- potrivit dispozițiilor art. 79 alin. (4) lit. b) și alin. (6) din Legea 123/2012, ANRE este obligată să recunoască în cadrul tarifelor reglementate doar costurile justificate economic de către reclamantă și ceilalți furnizori de energie electrică, iar nu orice costuri pe care le comunică reclamanta și pe care aceasta le înregistrează în contabilitate; că din cuprinsul referatului de aprobare a ordinului contestat, Curtea reține că pârâta a avut în vedere astfel de costuri justificate economic, motiv pentru care tarifele au fost ajustate cu 6% față de cele aprobate prin Ordinul anterior nr. 25/2012, astfel încât să asigure atât creșterea costurilor cât și cota rezonabilă de profit de 2,5%; reclamanta nu aduce argumente concrete prin care să demonstreze netemeinicia estimărilor făcute de pârâtă cu privire la costurile avute în vedere la stabilirea tarifelor aprobate prin ordinul contestat, ci invocă doar faptul că nu au fost avute în vedere toate cheltuielile reclamantei, însă reclamanta trebuia să dovedească faptul că aceste cheltuieli sunt justificate economic, nefiind suficientă doar invocarea lor având ca temei datele din evidența contabilă a reclamantei.

De asemenea, prin Decizia nr. 384/03.02.2015 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal, respingând recursul declarat de reclamantă împotriva Sentinței civile nr. 2529/11.09.2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, s-a reținut cu putere de lucru judecat că:

- fiecare element de cost trebuie să fie justificat în raport de criteriile expres prevăzute în Ordinul ANRE nr. 30/2012;

- reclamanta nu a precizat în mod concret ce erori de calcul s-au săvârșit sau care este textul din Ordinul nr. 30/2012 care a fost nesocotit la adoptarea tarifelor, iar în situația în care considera că nu s-a respectat metodologia trebuia să se indice punctual în ce anume constă eroarea de calcul a tarifului, prin raportare la metodologie;

- examenul de legalitate a unui act administrativ unilateral, fie individual, fie normativ, se face numai prin prisma legii sau a altui act normativ, chiar infralegislativ, cu forță juridică superioară, iar simpla invocare a prevederilor art. 15 din Ordinul nr. 30/2012, fără a se arăta concret, punctual eroarea, nu poate conduce la nelegalitatea Ordinului nr. 53/2012;

- în cuprinsul art. 14 și 15 din Ordinul nr. 30/2012 este reglementată în mod clar și fără echivoc compunerea costului previzionat al energiei electrice livrate clienților finali, iar reclamanta nu a expus critici privind eventuala neobservare la stabilirea tarifului a celor conținute în textele menționate;

- referirile generice la pierderile anterioare sau viitoare nu sunt suficiente în susținerea nelegalității ordinului, din moment ce textul normativ conține date concrete pentru fiecare element, de preț, iar criticile reclamantei nu au vizat elementele de preț, astfel cum sunt reglementate în Ordinul nr. 30/2012.

În motivarea acțiunii ce face obiectul cauzei de față, reclamanta a arătat că:

- nu s-au respectat prevederile art. 15 din ordinul ANRE nr. 30/2012 referitoare la stabilirea unui venit previzionat pentru anul 2013, care sa includă: costurile previzionate conform art. 14 din același ordin, profitul reglementat și diferența de venit (corecția) care trebuia recuperata din etapele anterioare;

- sunt încălcate dispozițiile art. 79 alin. (4) lit. b) și alin. (6) din Legea nr. 123/2012 referitoare la recunoașterea costurilor de achiziție a energiei electrice și a costurilor asociate, precum și la asigurarea unei cote rezonabile de profit;

- Ordinul ANRE nr. 40/2013 stabilește, un tarif care nu numai ca nu asigura profitul reglementat cuvenit pentru anul 2013, dar nu acoperă nici măcar costurile corespunzătoare perioadei anterioare;

- pentru acoperirea pierderilor, recuperarea profitului cuvenit și nerealizat, precum și a corecției pentru perioada anterioară, tariful reglementat ar trebui mărit exagerat de mult, motiv pentru care se impune admiterea celui de-al doilea capăt de cerere și obligarea ANRE la plata contravalorii prejudiciului (reprezentând pierderi, profit cuvenit și nerealizat și corecție pentru perioada anterioară) a cărui recuperare nu a fost posibilă prin majorarea tarifului energiei electrice livrate de furnizorii de ultimă instanță consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici, care nu și-au exercitat dreptul de eligibilitate.

Astfel, se constată că în mod corect a reținut prima instanță că motivele de nulitate cu privire la Ordinul nr. 40/2013 sunt identice cu cele expuse în cadrul litigiului având ca obiect Ordinul nr. 53/2012, fără ca prin prezenta cerere de chemare în judecată să fie expuse motive concrete care ar fi fost de natură să demonstreze nelegalitatea tarifului stabilit prin Ordinul nr. 40/2013 și fără a fi prezentate dovezi certe din care să rezulte cuantumul costurilor realizate de reclamantă pentru achiziționarea energiei electrice și costurile asociate, astfel cum acestea sunt enumerate în art. 14 din Ordinul nr. 30/2012, cuantumul cotei rezonabile de profit, cuantumul pierderilor înregistrate anterior și faptul că aceste pierderi sunt rezultate din practicarea tarifelor reglementate prin ordine ale ANRE, precum și faptul că tariful aprobat prin Ordinul nr. 40/2013 nu ar fi de natură să acopere costurile, cota de profit și pierderile înregistrate anterior.

Astfel, acest motiv de casare este nefondat, în mod corect reținând prima instanță puterea lucrului judecat.

5.2.2. În ceea ce privește motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("hotărârea atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază")

Cu privire la acest motiv, Înalta Curte constată că obligația instanței de a-și motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispozițiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situației de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părților și pct. de vedere al instanței față de fiecare argument relevant, și, nu în ultimul rând raționamentul logico-juridic care a fundamentat soluția adoptată. Aceste cerințe legale sunt impuse de însăși esența înfăptuirii justiției, iar forța de convingere a unei hotărâri judecătorești rezidă din raționamentul logico-juridic clar explicitat și întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanțe de a oferi o motivare, în condițiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunțare asupra acțiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv și considerente, ca elemente componente esențiale și obligatorii ale hotărârii judecătorești.

Înalta Curte mai arată și că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluționarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situația de fapt specifică procesului, iar în funcție de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanța de fond a arătat în mod expres motivele pentru care reținut puterea de lucru judecat în raport de litigiul anterior; Înalta Curte apreciază că sentința civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) și art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanță a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluției pronunțate, fiind clare rațiunile avute în vedere de instanță. De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esență o eventuală greșită interpretare și aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reținută raportat la sentința atacată. Instanța are obligația de a răspunde argumentelor esențiale invocate de părți, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea.

Astfel, așa cum s-a statuat în parag. 20 al Deciziei pronunțate în Cauza Gheorghe Mocuța împotriva României: "În continuare, Curtea reiterează că, deși art. 6 § 1 obligă instanțele să își motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Țărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligația de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanțele trebuie să răspundă la argumentele esențiale ale părților, dar măsura în care se aplică această obligație poate varia în funcție de natura hotărârii și, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanțelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanță a pronunțat o hotărâre motivată și nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalității în care instanța a aplicat legislația relevantă pentru faptele cauzei. Instanța de fond a explicat motivele care au determinat-o să dispună respingerea cererii de chemare în judecată, analizând cu atenție toate piesele esențiale ale dosarului invocate de către recurenta-reclamantă pentru recunoașterea dreptului prevăzut de art. 79 alin. (6) din Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și a gazelor naturale: modificarea tarifului reglementat prin Ordinul nr. 40/26.06.2013 în sensul majorării acestuia pentru recuperarea pierderilor și a profitului nerealizat, precum și a corecției pentru perioada anterioară, astfel încât se poate afirma că exigențele impuse de art. 6 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului, dreptul la un proces echitabil, au fost respectate întocmai.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

5.2.3. În ceea ce privește motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prevederile art. 79 alin. (6) din Legea nr. 123/2012 stabilesc următoarele: "Furnizorului de ultimă instanță i se recunosc integral în tarife costurile de achiziție a energiei electrice și costurile asociate, precum și o cotă rezonabilă de profit."

Recurenta a arătat că între datele prognozate și rezultatele contabile exista o diferență fundamentală, iar ANRE nu trebuie să ia în considerare rezultatele contabile, care exced cadrului procesual al cauzei, deoarece acestea însumează: rezultatele din piața reglementată, rezultatele din piața concurențială, venituri și cheltuieli din penalități, venituri și cheltuieli din provizioane, venituri și cheltuieli accesorii, venituri și cheltuieli din alte activități.

Referitor la presupusele pierderi solicitate de către recurenta-reclamantă, s-a constatat faptul ca în mod sistematic recurenta-reclamantă raportează ca activitatea de furnizare înregistrează profit, dar componenta de activitate desfășurata prin aplicarea sistemului de tarife reglementate este raportata ca fiind foarte neprofitabilă.

Intimata a arătat că argumentele prezentate de către recurenta-reclamantă cu privire la presupusele corecții/pierderi aferente perioadei 2008 - 2012, respectiv anului 2013 sunt incorecte, având în vedere faptul ca societatea calculează aceste pierderi pe baza datelor previzionate, eroare majora inacceptabilă, în condițiile în care realizările furnizorilor de ultimă instanță diferă întotdeauna, semnificativ, de prognoze/previziuni, din diverse motive obiective (structura de vânzare și consumuri diferite, structura și prețuri diferite de achiziție/vânzare și la preț de dezechilibru). Pierderile/extra-profitul dintr-o perioada de activitate se determina întotdeauna ca diferența între venitul efectiv realizat și costurile justificate plus profitul reglementat aferente activității respective.

Înalta Curte constată că în mod corect a reținut prima instanță că nu toate costurile/cheltuielile realizate sunt justificate, astfel încât sa fie transferate, prin tarifele reglementate, în prețul plătit de clienți pentru energia electrică consumata, mai ales în condițiile în care este vorba despre clienți casnici.

Astfel, din analiza efectuată de ANRE prin direcția de specialitate în cursul semestrului I al anului 2013, după închiderea anului 2012, asupra modului de aplicare de către furnizorii de ultimă instanță a art. 1 pct. 11, art. 8 alin. (4) din Legea nr. 134/2012, a rezultat că aceștia au aplicat prevederile legale, facturând separat certificatele verzi pentru perioada 26 iulie - 31 decembrie 2012 începând cu luna octombrie 2012, fapt ce a condus la înregistrarea unui venit suplimentar, respectiv la necesitatea aplicării unei corecții negative de venit pentru următoarea perioadă de tarifare; calculele efectuate au condus la estimarea sumei de 125.233.319 RON ca venit suplimentar înregistrat în anul 2012 la nivelul tuturor furnizorilor de ultimă instanță.

Pe de altă parte, începând cu 1 ianuarie 2013, tarifele reglementate aprobate nu au mai inclus costurile cu certificatele verzi, acestea fiind recuperate de furnizor prin facturare distinctă.

Recurenta a mai invocat netemeinicia Referatului de aprobare a tarifelor pentru energia electrică livrată consumatorilor casnici și asimilați consumatorilor casnici care nu uzează de dreptul de eligibilitate, deoarece acesta are ca obiect cu totul alte considerente decât cele referitoare la activitatea de furnizare; în stabilirea unui tarif reglementat la o categorie de consumatori, cum este cea avută în vedere, analiza nu poate porni decât de la valorile care au legătură cu activitatea de furnizare la acești consumatori.

Așa cum s-a reținut și la fond, analiza costurilor pentru furnizorii de ultimă instanță, inclusiv pentru recurenta-reclamantă în vederea determinării valorii nejustificate, s-a efectuat de către ANRE având în vedere: datele transmise lunar de fiecare operator economic pentru anul 2012 referitor la vânzarea de energie electrică pe piața reglementată, în conformitate cu prevederile cadrului de reglementare; faptul ca în data de 18.06.2013, Departamentul de specialitate a purtat discuții la sediul ANRE cu reprezentanții SC B. Muntenia SA, SC B. SA, SC D. SA, SC A. SA și SC E. SA privind costurile cu achiziția de CV pentru perioada ianuarie - 30 iunie 2012, și respectiv veniturile suplimentar încasate de fiecare furnizor în perioada august - 31 decembrie 2012; observațiile transmise de fiecare operator economic pentru valoarea determinată de ANRE pentru aceste costuri; alte informații privind valoarea medie de achiziție a certificatelor verzi determinate de ANRE pentru activitatea de furnizare a fiecărui furnizor de ultimă instanță; rapoartele financiare și rapoartele tehnice întocmite și transmise de fiecare operator economic, inclusiv recurenta-reclamantă.

În ceea ce privește argumentul că ANRE are în vedere rezultatele contabile brute ale furnizorilor, rezultate care, pe lângă activitatea reglementată, însumează și rezultatul din activitatea concurențială și rezultatele din activități secundare, se reține că intimata ANRE nu a impus reguli pentru separarea costurilor aferente (machetele lunare de colectare a costurilor realizate nu solicită separarea costurilor), ci fiecare furnizor a stabilit propriile reguli.

Având în vedere că recurenta nu a adus veritabile critici care să ducă la reformarea sentinței recurate, se constată caracterul nefondat și al motivului de casare întemeiat pe prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

5.3. Temeiul procesual al soluției date recursului

În temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta SC A. S.A împotriva Sentinței civile nr. 2715 din 22 octombrie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, pronunțate în Dosar nr. x/2013 în contradictoriu cu intimata-pârâtă Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 martie 2019.

GGC - GV