ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1554/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 28 ianuarie 2014, reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei a solicitat anularea parțială a Ordinului ANRE nr. 99 din 18 decembrie 2013, în sensul anulării mențiunilor din Anexa nr. 1 cu privire la tarifele specifice pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de reclamantă, în ceea ce privește tariful de joasă tensiune, și, pe cale de consecință, obligarea ANRE la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifelor specifice pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de reclamantă, în ceea ce privește tarifele specifice pentru serviciul de distribuție la joasă tensiune, cu respectarea considerentelor hotărârii ce se va pronunța în această cauză, obligarea ANRE la recunoașterea ca fiind venituri amânate la data de 31 decembrie 2013 a sumei de 244.905.950 RON, precum și la recalcularea tarifelor de distribuție pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a acestei sume.

Reclamanta a depus la dosar o completare a cererii de chemare în judecată prin care a solicitat anularea punctelor III.1, III.2, III.3 ale Raportului de inspecție al ANRE nr. x din 11 decembrie 2013, comunicat la data de 23 decembrie 2012 sub nr. x din 23 decembrie 20131.

Prin Sentința civilă nr. 1434 din 26 aprilie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis în parte acțiunea, astfel cum a fost completată, formulată de reclamanta A. SA, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a anulat în parte Ordinul nr. 99/2013 emis de pârâtă, respectiv Anexa 1 cu privire la tariful de joasă tensiune, a anulat, în parte, Raportul de inspecție al ANRE nr. 64261/2013, respectiv punctele III1, III2, III3 din raport, a obligat pârâta la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune pentru reclamantă, conform considerentelor prezentei sentințe, a obligat pârâta la recunoașterea pentru reclamantă a veniturilor amânate la data de 31 decembrie 2013 și la recalcularea tarifelor de distribuție pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a veniturilor amânate, a admis în parte cererea de acordare a cheltuielilor de judecată și a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumei de 82.330 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă de timbru, onorariu de expert și onorariu avocațial redus.

Împotriva acestei hotărâri a formulat recurs pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE), întemeiat pe dispozițiile art. 488 pct. 4, 6 și 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate și, rejudecând fondul cauzei, respingerea ca neîntemeiată a cererii e chemare în judecată.

În esență, criticile recurentei-pârâte au vizat următoarele aspecte:

- instanța de fond a depășit atribuțiile puterii judecătorești, în sensul că a obligat autoritatea recurentă la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune pentru intimata-reclamantă, recunoașterea veniturilor amânate la data de 31 decembrie 2013 și la recalcularea tarifelor de distribuție pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a veniturilor amânate, potrivit raportului de expertiză, imixtionând, astfel, în atribuțiile altei puteri constituite în stat.

În opinia autorității recurente, dispoziția instanței de fond în sensul obligării la emiterea unui nou act administrativ interferează cu atribuțiile Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei reglementate prin Legea nr. 123/2012 a energiei electrice și O.U.G. nr. 33/2007, depășind, astfel, atribuțiile puterii judecătorești.

- hotărârea recurată cuprinde motive contradictorii în sensul că deși s-a dispus anularea în parte a ordinului contestat cu privire la tariful de joasă tensiune, judecătorul fondului a obligat autoritatea recurentă la recalcularea tuturor tarifelor de distribuție pentru cea de-a treia perioadă de reglementare.

În opinia recurentei-pârâte, instanța de fond nu a avut în vedere împrejurarea că expertul desemnat nu a împărtășit costurile pe chei de alocare pentru fiecare tip de tarif în parte ci a analizat efectiv toate costurile prezentate de către intimata-reclamantă, încălcând dispozițiile Legii nr. 123/2012 și ale Metodologiei de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice care stabilesc criterii legale de stabilire a tarifelor reglementate numai pe baza costurilor justificate aferente serviciului reglementat.

- hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material, în sensul că instanța de fond nu a avut în vedere faptul că autoritatea recurentă nu putea recunoaște în tariful de reglementare aferent anului 2014 costuri nejustificate, rezultate din investițiile care nu au fost executate în perioada anterioară de reglementare sau, dimpotrivă, au fost executate, dar fie nu erau necesare, fie puteau fi realizate la un preț mai mic.

Sub acest aspect, a învederat recurenta că, în urma controlului efectuat de agenții constatatori din cadrul autorității de reglementare a rezultat faptul că, dintre toți operatorii de distribuție, intimata-reclamantă a beneficiat de cele mai mari tarife de distribuție în prima și cea de-a doua perioadă de reglementare, dar calitatea serviciului prestat nu a reflectat costul mai mare cu serviciul de distribuție, fiind similară celorlalți operatori de distribuție, constatări ce au condus la emiterea ordinului contestat, dat fiind rolul ANRE de a proteja toți consumatorii de energie prin analiza aprofundată și responsabilă a costurilor realizate de operatori.

Prin întâmpinarea depusă la data de 24 octombrie 2016, intimata-reclamantă a solicitat, în principal, în temeiul art. 489 alin. (2) C. proc. civ. raportat la art. 493 alin. (5) C. proc. civ., anularea cererii de recurs, întrucât motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar, în subsidiar, respingerea recursului ca nefondat.

După o succintă expunere a împrejurărilor relevante pentru soluționarea cauzei, intimata-reclamantă a răspuns la toate criticile formulate, arătând, în esență, că instanța de fond nu a depășit atribuțiile puterii judecătorești, soluția de obligare la emiterea unui act administrativ fiind legiferată expres de dispozițiile art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

În ceea ce privește pretinsa incidență a art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., a arătat că recurenta nu indică textele din considerente care se contrazic, ci critica se constituie într-o sumă de nemulțumiri nestructurate față de temeinicia motivării sentinței recurate. A învederat, de asemenea, că probațiunea administrată în cauză a dovedit, contrar susținerilor recurentei, că se impune recunoașterea veniturilor amânate, laolaltă cu luarea în considerare a unei corecții suplimentare aferente neincluderii în BAR a investițiilor nerecunoscute 2008 - 2012.

Și în privința criticilor care s-ar include în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., intimata a formulat apărări ample și detaliate, în sensul lipsei de fundament a susținerilor recurentei în raport cu prevederile Metodologiei 2007 de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, dar și în raport cu probatoriul administrat în cauză.

Examinând sentința recurată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele și pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimata-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ Ordinul ANRE nr. 99 din 18 decembrie 2013, sub aspectul mențiunilor din Anexa I cu privire la tarifele specifice pentru serviciul de distribuție a energiei electrice prestat de intimata-reclamantă, în ceea ce privește tariful de joasă tensiune, solicitând, totodată, obligarea recurentei ANRE la recunoașterea ca fiind venituri amânate la data de 31 decembrie 2013 a sumei de 244.905.950 RON, precum și la recalcularea tarifelor de distribuție pentru cea de-a treia perioadă de reglementare cu luarea în considerare a acestei sume.

Prin completarea cererii de chemare în judecată, intimata-reclamantă a solicitat și anularea punctelor III.1 - III.3 ale Raportului de inspecție al ANRE nr. x din 11 decembrie 2013 care vizează verificarea modului de determinare a consumurilor proprii tehnologice și a defalcării acestora (III.1), verificarea realizării programului de investiții în perioada 2008 - 2012 (III.2), verificarea alocării costurilor comune serviciului de distribuție reglementat și a celorlalte servicii reglementate/nereglementate în perioada 2008-2012 (III.3).

Soluționând cauza, curtea de apel a găsit întemeiate criticile de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă, reținând, în esență, nelegalitatea corecțiilor de tarife impuse de autoritatea recurentă prin raportul de inspecție nr. 64621 din 11 decembrie 2013, pct. III.1, III.2 și III.3, referitoare la verificarea modului de determinare a consumurilor proprii tehnologice și a modalității de calculare și corecție a câștigului de eficiență al CTP, realizarea programului de investiții în perioada 2008 - 2012, respectiv alocarea costurilor comune serviciului de distribuție reglementat și a celorlalte servicii reglementate/nereglementate în perioada 2008 - 2012.

În privința veniturilor amânate din a doua perioadă de reglementare și anul 2013, instanța de fond a reținut concluziile raportului de expertiză în sensul că, în perioada 2008 - 2012, au fost acumulate venituri amânate în cuantum de 506.896.889 RON, iar pentru anul 2013, valoarea totală a corecției de venituri, conform datelor transmise, a fost stabilită la valoarea de 25.970.038 RON.

Această soluție nu este împărtășită de instanța de control judiciar, întrucât situația de fapt nu a fost lămurită pe deplin, în condițiile în care judecătorul fondului a avut în vedere doar constatările expertului tehnic desemnat în cauză, fără a răspunde și argumentelor autorității recurente, invocate atât prin întâmpinare, cât și prin concluziile depuse la dosar la data de 14 aprilie 2016.

Astfel, prin Ordinul nr. 99/2013 a cărui anulare se solicită, autoritatea recurentă a aprobat tarifele specifice pentru serviciul de distribuție a energiei electrice practicate de societatea intimată, în anexa I a ordinului fiind prevăzute tarifele specifice pe trei niveluri de tensiune, tarife valabile începând cu data de 1 ianuarie 2014.

Instanța de fond a anulat în parte ordinul contestat, respectiv anexa I în ceea ce privește tariful de joasă tensiune, precum și pct. III.1 - III.3 din raportul de inspecție nr. 64621/2013 întocmit de autoritatea recurentă ca urmare a verificării activității societății intimate în ceea ce privește:

- modul de determinare a consumurilor proprii tehnologice și a defalcării acestora în conformitate cu prevederile deciziei ANRE nr. 1136 din 14 mai 2010 pentru aprobarea machetelor de monitorizare a activității operatorilor principali de distribuție a energiei electrice și a instrucțiunilor de completare a acestora (pct. III.1);

- realizarea programului de investiții în perioada 2008 - 2012, în conformitate cu prevederile art. 69 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru servicii de distribuție a energiei electrice aprobată prin Ordinul ANRE nr. 39 din 16 octombrie 2007 (pct. III.2);

- alocarea costurilor comune serviciului de distribuție reglementat și a celorlalte servicii reglementate/nereglementate, în perioada 2008 - 2012, în conformitate cu prevederile art. 17 și art. 18 din Metodologia 2007 (III.3).

Referitor la pct. III.1 din raport, instanța de fond a preluat concluziile obiectivelor 1 și 2 din raportul de expertiză cu referire la modalitatea de determinare a punctului de pornire a consumului propriu tehnologic (CTP) pentru a doua perioadă de reglementare și de calculare și corecție a câștigului de eficiență al CTP, în condițiile în care expertiza tehnică nu analizează ținta CTP pe niveluri de tensiune, ci efectuează o analiză globală.

Potrivit art. 46 din Metodologia 2007 " În programul de reducere a consumului propriu tehnologic operatorii principali de distribuție au în vedere că, începând cu cea de-a doua perioadă de reglementare, ținta CPT pe niveluri de tensiune pentru primul an al oricărei perioade de reglementare trebuie să fie egală cu minimul dintre:

a) ținta stabilită de operatorul principal de distribuție și aprobată de autoritatea competentă pentru ultimul an al perioadei de reglementare anterioare, conform programului de reducere al CPT; și

b) media aritmetică a CPT realizat de către operatorul principal de distribuție în perioada de reglementare anterioară."

În ceea ce privește modalitatea de calcul și corecție a câștigului de eficiență al CTP, deși expertul are în vedere țintele procentuale pe niveluri de tensiune, se limitează la un calcul matematic, fără a se analiza dacă respectivele câștiguri au rezultat dintr-o mai eficientă gestionare a consumurilor, condiție ce rezultă din dispozițiile art. 45 alin. (4) din Metodologia 2007, potrivit cu care "în cadrul primei și celei de-a doua perioade de reglementare câștigurile realizate dintr-o mai eficientă gestionare a acestor consumuri sunt lăsate la dispoziția operatorilor de distribuție".

Or, în speță, autoritatea recurentă a învederat că CTP realizat de către societatea intimată a crescut în perioada 2005, când s-a obținut un CTP de 9,92% și 2012, când nivelul CTP a fost de 12,40%, înregistrând o evoluție defavorabilă, argument care nu a fost analizat de instanța de fond.

Referitor la realizarea programului de investiții în perioada 2008 - 2012 (pct. III.2 din raportul de inspecție) instanța de fond, preluând constatările expertului din cadrul obiectivelor 3, 4 și 5 din cuprinsul raportului de expertiză, a concluzionat că se impune includerea în Baza Reglementată a activelor (BAR) a lucrărilor de investiții neincluse de către autoritatea recurentă, fără a efectua o analiză prin raportare la dispozițiile art. 58 din Metodologia 2007.

Aceasta întrucât, valoarea BAR se determină ca element de calcul pentru stabilirea profitului reglementat al operatorului, iar prevederile metodologiei de calcul a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice fac referire la includerea în BAR numai a investițiilor prudente, respectiv a acelor investiții care se demonstrează a necesare, oportune și eficiente.

Potrivit art. 58 din Metodologia 2007 "Baza reglementată a activelor, prognozată, include:

a) valoarea netă reglementată a BAR inițial; și

b) valoarea netă reglementată a mijloacelor fixe rezultate în urma investițiilor prudente aprobate de autoritatea competentă, puse în funcțiune după data de 1 ianuarie 2005 sau data privatizării, incluse și prognozate a se include în lista de mijloace fixe a societății."

Mai mult, conform art. 68 alin. (2) din Metodologie "Autoritatea competentă poate respinge programul de investiții dacă investițiile propuse nu sunt considerate prudente", iar conform art. 69 din Metodologie "La sfârșitul fiecărei perioade de reglementare, pentru stabilirea valorii BAR necesară calculului tarifelor următoarei perioade de reglementare, autoritatea competentă verifică realizarea programului de investiții anterior aprobat și efectuează corecțiile necesare."

De asemenea, conform art. 74din Metodologie "Investițiile prudente sunt investițiile în acord cu buna practică a societăților de distribuție de energie electrică similare din Europa", iar conform art. 75 din aceeași Metodologie "Autoritatea competentă are dreptul de a analiza în orice moment orice investiție anterior aprobată din punctul de vedere al respectării standardelor de performanță și a costurilor asociate".

Argumente în sensul recunoașterii de către autoritatea de reglementare numai a investițiilor prudente se regăsesc și în jurisprudența anterioară a Înaltei Curți de Casație și Justiție.

Astfel, prin Decizia nr. 2971 din 18 iunie 2018, cu referire la programul de investiții al unei societăți de distribuție a energiei electrice s-a reținut că:

"Recurenta-pârâtă a explicat în detaliu motivele pentru care nu poate recunoaște aceste costuri prin raportare la dispozițiile art. 58 din Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, care prevede că ANRE poate respinge nivelul de investiții dacă investițiile propuse nu sunt prudente (acele investiții care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente și reflectă condițiile pieței necesare, determinate de garantarea siguranței în funcționare, costurile realizate reflectă cele mai bune condiții ale pieței). Mai mult decât atât, investițiile privesc tehnologia informației și nicidecum starea rețelei, iar costurile depășesc cu mult cele existente pe piață și în plus nu sunt asumate."

Referitor la alocarea costurilor comune serviciului de distribuție reglementat și a celorlalte servicii reglementate/nereglementate (pct. III.3 raport inspecție), instanța de fond, preluând concluziile expertului tehnic formulate la obiectivul 6 al raportului de expertiză, a stabilit că toate costurile înregistrate trebuie incluse în tariful reglementat, fără a analiza argumentele recurentei-pârâte în sensul că, potrivit dispozițiilor Legii nr. 123/2012 (art. 76 și 79), precum și ale Metodologiei 2007, sunt luate în considerare, în calculul prețurilor/tarifelor energiei electrice, doar costurile justificate economic.

Se reține de asemenea că, deși recurenta-pârâtă a învederat încălcarea dispozițiilor art. 79 alin. (5) din Legea nr. 123/2012 care interzic subvenția încrucișată între activitățile reglementate, precum și între activitățile reglementate și cele nereglementate ale unui operator economic, instanța de fond nu a analizat aceste argumente. Astfel, autoritatea recurentă a învederat că toate serviciile prestate de terții afiliați sunt comune pentru toate societățile din grup, inclusiv cele care au ca activitate furnizarea sau producerea de energie electrică, iar costurile cu serviciile sunt stabilite la comun, astfel încât costurile societăților din grupul A. sunt transferate către operatorul de distribuție, cu încălcarea condițiilor de separare a activităților de distribuție și furnizare prevăzute de art. 48 din Legea nr. 123/2012.

Prin urmare, se impune analiza nivelului de eficiență a costurilor, nefiind suficient ca acestea să fie înregistrate în contabilitatea operatorului de distribuție pentru a fi considerate justificate și recunoscute în tarifele de distribuție.

Și în privința veniturilor amânate din a doua perioadă de reglementare, instanța de fond și-a însușit concluzia raportului de expertiză, fără a fi analizate susținerile autorității recurente cu privire la corecția negativă dispusă la sfârșitul perioadei a doua de reglementare, în contextul în care investițiile propuse de către societatea pârâtă recunoscute în tarife și suportate deja de către consumatori fie nu au fost realizate, fie au fost executate dar nu erau necesare ori puteau fi realizate la un preț mai mic.

Constatând, așadar, necesară lămurirea circumstanțelor cauzei în sensul celor sus arătate, instanța de control judiciar nu va analiza criticile întemeiate pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., acestea urmând a fi avute în vedere cu ocazia soluționării pe fond a cauzei.

În ceea ce privește motivul de casare întemeiat pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ., Înalta Curte reține că este nefondat, întrucât instanța de fond nu a depășit atribuțiile puterii judecătorești.

În accepțiunea recurentei-pârâte, dispoziția instanței de fond în sensul obligării la emiterea unui nou ordin de aprobare a tarifului de joasă tensiune, conform considerentelor sentinței, nu are suport legal, interferând cu atribuțiile Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei, singura autoritate competentă să emită ordine de prețuri și tarife, conform Legii nr. 123/2012.

Critica este lipsită de fundament, întrucât Legea organică nr. 554/2004 reglementează un contencios de plică jurisdicție, în cadrul căruia instanța poate să dispună măsuri pentru recunoașterea și restabilirea dreptului sau interesului legitim vătămat atunci când constată, pe baza probelor administrate, că sunt îndeplinite condițiile legii.

Într-adevăr, potrivit art. 18 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 instanța, soluționând cauza, poate, după caz, să anuleze în tot sau în parte actul administrativ, să oblige autoritatea publică să emită un act administrativ, să elibereze un alt înscris sau să efectueze o operațiune administrativă.

Raportul de drept administrativ este însă guvernat de principiul proporționalității între măsura dispusă în fiecare caz individual și interesul public ocrotit, impunându-se ca actele administrative să nu depășească limitele a ceea ce este adecvat și necesar pentru a atinge scopul urmărit, astfel că inconvenientele cauzate particularului să nu fie disproporționate în raport cu scopurile urmărite.

Pentru judecătorul contenciosului administrativ, verificarea efectivă și concretă în funcție de obiectul propriu-zis al actului și de existența unui remediu procesual se impune și în considerarea faptului că, prin art. 52 din Constituția României, dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică de a se adresa unei instanțe specializate este consacrat ca un drept fundamental al cetățeanului.

Prin urmare, verificând raportul dedus judecății prin prisma principiului proporționalității, instanța investită cu o acțiune în contencios administrativ subiectiv, de plină jurisdicție, poate obliga autoritatea publică să emită un act administrativ cu conținutul solicitat de reclamant, atunci când constată că sunt îndeplinite condițiile legii, iar nu doar să oblige autoritatea să reevalueze cererea care i-a fost adresată.

O astfel de măsură se circumscrie soluțiilor pe care instanța de contencios administrativ este îndrituită să le pronunțe potrivit art. 18 din Legea nr. 554/2004 și nu poate fi calificată drept o depășire a atribuțiilor puterii judecătorești, interpretarea contrară propusă de recurenta-pârâtă fiind de natură să lipsească de efectivitate mecanismul contenciosului administrativ.

În raport de considerentele expuse, în baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 și art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentința atacată și va trimite cauza spre rejudecare aceleiași instanțe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei împotriva Sentinței civile nr. 1434 din 26 aprilie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința recurată și trimite cauza spre rejudecare la aceeași instanță.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 20 martie 2019.

Procesat de GGC - LM