ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 6392/2019

Ședința publică din data de 11 decembrie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cadrul procesual

Prin actiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecata pe pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei solicitând pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună: a) anularea parțială, pentru motive de nelegalitate, a Ordinului nr. 122/2015 al președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuție și aprobarea prețurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de B. S.A ("Ordinul nr. 122/2015"), și anume a dispozițiilor sale privind activitatea de distribuție realizată de A. (articolele 1, 2, 3 și 5 și respectiv Anexele 1a, 1b, 1c și 2); b) obligarea ANRE la plata de despăgubiri către reclamantă pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 122/2015. La momentul depunerii acțiunii, reclamanta a apreciat provizoriu că valoarea prejudiciilor suferite de A. prin aplicarea tarifelor de distribuție pe baza venitului reglementat unitar și venitului total unitar aferente serviciului de distribuție de gaze naturale, prevăzute de Ordinul nr. 122/2015, se ridică la 12.961.577 RON, urmând a actualiza această valoare în cursul desfășurării procesului; c)suspendarea, în temeiul articolelor 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 122/2015, și anume a dispozițiilor sale privind activitatea de distribuție realizată de A. (articolele 1, 2, 3 și 5 și respectiv Anexele 1a, 1b, 1c și 2).

1.2. Hotărârea pronunțată de instanța de fond

Prin sentința civilă nr. 1001 din 23 martie 2016 pronunțată de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a fost respinsă ca neîntemeiată acțiunea reclamantei.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunțate de instanța de fond a formulat recurs A. S.A., fiind criticată sentința atacată pentru motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ., art. 20 alin. (3) teza a II-a din Legea nr. 554/2004.

Recurenta a susținut că hotărârea instanței de fond a fost dată cu încălcarea și aplicarea greșită a art. 178 din Legea nr. 123/2012, a prevederilor art. 28 și 131 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, precum și a dispozițiilor Ordinului ANRE nr. 18/2014.

S-a arătat că instanța de fond a făcut o greșită interpretare și aplicare a prevederilor art. 131 alin. (1) din Decizia nr. 1078/2003 în ceea ce privește câmpul de aplicare al noțiunii de "costuri neprevăzute", instanța de fond apreciind că articolul indicat conține condiția imprevizibilității obiective a evenimentelor generatoare de costuri neprevăzute, deși un astfel de considerent nu are fundament în normele Metodologiei de Calcul și reprezintă o încălcare a principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Recurenta a susținut că instanța de fond în mod greșit a exclus din categoria "costuri neprevăzute" acele costuri suportate de societatea recurentă ca urmare a dezvoltării rețelei sale de distribuție, reținându-se că acestea nu ar întruni niciuna dintre trăsăturile forței majore prevăzute de lege.

Recurenta a arătat că statutul de piață reglementată îi conferă acesteia un caracter de predictibilitate numai în ceea ce privește monopolul regional asupra distribuției de gaze naturale, însă nu reprezintă nicio garanție din punct de vedere economic cu privire la totalitatea evenimentelor viitoare care vor influența respectiva activitate.

S-a arătat că instanța de fond a procedat greșit atunci când, realizând o distincție între creșterea numărului de clienți previzionată de A., la 40%, și creșterea efectivă a numărului de clienți, la aproximativ 120%, a imputat A. culpa de a nu fi anticipat diferența de 80%, de vreme ce această diferență constituie rezultatul unor evenimente ce nu ar fi putut fi anticipate nici măcar de un agent economic prudent și diligent.

În ceea ce privește caracterizarea evenimentelor care au generat costurile neprevăzute sus-menționate ca fiind evenimente externe și în afara conrolului A., instanța de fond a omis să ia în considerare prevederile art. 18 și urm. din Condițiile-cadru de valabilitate a licenței de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale, în conformitate cu care A. era obligată să accepte încheierea contractelor de prestare a serviciilor de distribuție a gazelor naturale cu toți solicitanții aflați în aria sa de activitate, ceea ce echivalează cu existența atât a unui caracter extern al factorului generator de costuri, cât și a caracterului său de a se afla în afara controlului A..

Recurenta a arătat că instanța de fond a constatat, având o premisă eronată, că niciunul dintre actele administrative cu caracter normativ care stabilesc metodologia de stabilire a tarifelor și prețurilor reglementate nu asimilează costurile neprevăzute cu cele operaționale suplimentare.

S-a arătat că A. a susținut în cauza dedusă judecății că au fost încălcate atât principiile fundamentale aplicabile în domeniul specific al distribuției de gaze naturale, expres reglementate prin Legea nr. 123/2012, cât și normele în raport cu care se determină și se calculează costurile operaționale ale distribuitorilor de gaze naturale, prevăzute în Metodologiile de Calcul.

A. a arătat că acele costuri operaționale înregistrate pe parcursul celei de-a doua perioade de reglementare(2008-2012) au fost mai mari decât estimările efectuate la începutul acesteia, ca urmare a unor evenimente imprevizibile, încadrându-se deci în categoria costuri neprevăzute, iar respingerea de către instanța de fond a solicitării de luare în calcul a sumei de 10.791.848 RON ca și cheltuieli neprevăzute derivă exclusiv din greșita aplicare a normei legale incidente.

În ceea ce privește nerecunoașterea costurilor aferente consumului tehnologic, recurenta a arătat că instanța de fond nu a valorizat faptul că la data adoptării Ordinului nr. 122/2015 modalitatea de calcul a consumului tehnologic era stabilită prin Ordinul ANRE nr. 18/2014.

S-a mai arătat că hotărârea instanței de fond este nelegală prin raportare la temeiurile de drept în baza cărora instanța de fond a respins cheltuielile prudente efectuate de A. și a căror recunoaștere a fost solicitată prin cererea de chemare în judecată, subliniind că critica vizează greșita aplicare a art. 28 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, care definește cheltuielile necesare desfășurării activității și care nu cuprinde niciun element specific în raport cu care cheltuielile aferente pregătirii profesionale a angajaților sau cele aferente achiziției unui autoturism nu s-ar încadra în această categorie.

De asemenea, recurenta a susținut că instanța de fond a soluționat cel de-al doilea capăt al cererii de chemare în judecată fără a judeca fondul, motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

1.4. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea depusă la motivele de recurs comunicate, intimata ANRE a solicitat respingerea recursului formulat și menținerea ca legală a hotărârii pronunțate de instanța de fond.

II. Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție

Examinând sentința recurată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamanta A. S.A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat pronunțarea unei hotărâri prin care să se dispună: a) anularea parțială, pentru motive de nelegalitate, a Ordinului nr. 122/2015 al președintelui Autorității Naționale de Reglementare în Domeniul Energiei privind stabilirea tarifelor reglementate pentru prestarea serviciului de distribuție și aprobarea prețurilor pentru furnizarea reglementată a gazelor naturale realizate de B. S.A ("Ordinul nr. 122/2015"), și anume a dispozițiilor sale privind activitatea de distribuție realizată de A. (articolele 1, 2, 3 și 5 și respectiv Anexele 1a, 1b, 1c și 2); b) obligarea ANRE la plata de despăgubiri către reclamantă pentru prejudiciul cauzat prin aplicarea Ordinului nr. 122/2015; c)suspendarea, în temeiul articolelor 14 și 15 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, a aplicării Ordinului nr. 122/2015, și anume a dispozițiilor sale privind activitatea de distribuție realizată de A. (articolele 1, 2, 3 și 5 și respectiv Anexele 1a, 1b, 1c și 2).

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea reclamantei.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

Potrivit art. 179, alin. (2), lit. i) din Legea nr. 123/2012, activitatea de distributie a gazelor naturale este o activitate reglementata. Potrivit art. 179, alin. (4) din aceeasi lege, pentru activitățile reglementate, prețurile și tarifele se stabilesc pe baza metodologiilor aprobate și publicate de către ANRE.

Potrivit art. 179, alin. (6) din lege, metodologiile de mai sus se aproba prin Ordin al presedintelui ANRE. In baza acestui ordin, se vor emite ordine individuale prin care se vor stabili preturile si tarifele reglementate concrete pentru fiecare agent economic distribuitor de gaze naturale.

In executarea acestor dispozitii legale, a fost emis Ordinul ANRE nr. 42/2013 prin care s-a aprobat metodologia de stabilire a tarifelor reglementate pentru serviciile de distribuție în sectorul gazelor naturale, începând cu a treia perioadă de reglementare (perioada anilor 2013-2017, dupa cum rezulta din prevederile coroborate ale art. 7, alin. (2) si art. 6, alin. (1) din ordinul de mai sus).

Ulterior, in executarea Ordinului nr. 42/2013 (metodologia de calcul), parata a emis Ordinul ANRE nr. 122/2015 prin care a aprobat in concret, pentru reclamanta, tarifele reglementate pentru activitatea de distributie a gazelor naturale, precum si venitul reglementat unitar, venitul total unitar si rata de crestere a eficientei economice pentru anii 2013-2015 .

Reclamanta critica acest din urma ordin (Ordinul nr. 122/2015).

Criticile reclamantei vizeaza nerecunoasterea unor costuri operationale (OPEX), nerecunoasterea consumului tehnologic real si nerecunoasterea unor cheltuieli considerate de ANRE ca nefiind prudente.

Analizarea legalitatii Ordinului nr. 122/2015 presupune a analiza daca la emiterea lui au fost respectate actele normative legale sau administrative in baza si in executarea carora a fost emis.

In ceea ce priveste nerecunoasterea anumitor costuri, mai exact a costurilor operationale determinate de dezvoltarea retelei de distributie in perioada 2008-2012, reclamanta sustine ca in cursul celei de-a doua perioade de reglementare, respectiv anii 2008-2012 si-a dezvoltat foarte mult reteaua de distributie, datorta cresterii foarte mari a numarului de clienti, astfel incat a fost nevoita sa suporte o serie de costuri pe care nu le-a putut anticipa la inceputul anului 2008.

Reclamanta nu a aratat foarte clar daca este vorba de costurile cu investitiile corporale (conductele noi montate, aparatele de masurat noi etc.) sau este vorba de cheltuielile adiacente, impuse de intretinerea si operarea acestor extinderi (cu salariile personalului suplimentar, combustibilul suplimentar, facturari etc.).

Aceasta a aratat ca parata ANRE avea obligatia sa calculeze veniturile nerealizate in cursul celei de-a doua perioade de reglementare si trebuia sa incadreze aceste costuri suplimentare in categoria costurilor neprevazute si sa le includa in costurile operationale (OPEX) aferente celei de-a doua perioade de reglementare.

Astfel, potrivit art. 19, alin. (2) din anexa Ordinului ANRE nr. 42/2013, " costurile operaționale estimate pentru primul an al perioadei de reglementare (adica pentru anul 2013) vor fi evaluate și acceptate de ANRE, ținând cont de (...) cheltuielile operaționale înregistrate în anii anteriori (adica in anii 2008-2012 reprezentand a doua perioada de reglementare)".

Parata ANRE a intocmit documentul intitulat "raport privind stabilirea veniturilor nerealizate ale A. S.A. si rezultatul analizei sporurilor de eficienta pentru cea de-a doua perioada de reglementare aferente activitatii de distributie" .

Din cuprinsul raportului, se observa ca atunci cand a ajustat venitul reglementat unitar/total unitar si costul unitar aferent anilor 2009-2012, parata ANRE a plecat de la indicatorii aferenti anului 2008, la care a adaugat:

-costurile generate de investitiile realizate de reclamanta prin punerea in functiune de noi retele de distributie fata de cele existente in anul 2008 (deci, s-au avut in vedere investitiile corporale-montare de conducte noi, aparate de masurat noi etc.)

-costurile operationale neprevazute, aparute suplimentar celor estimate in anul 2008.

Reclamanta a sustinut ca aceste costuri generate de extinderea retelei de distributie (in cuantum total de 10.791.848 RON, dupa calculele reclamantei) trebuiau incluse in categoria "costurilor neprevazute".

In acest sens, reclamanta a facut referire la Ordinul ANRE nr. 22/2012 si la Ordinul ANRE nr. 42/2013, mai precis la modul in care se realiza ajustarea cheltuielilor operationale (OPEX) potrivit acestor ordine.

Cum in a doua perioada de reglementare 2008-2012 a fost in vigoare Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, va rezulta ca in primul rand acest act normativ trebuie analizat.

Astfel, potrivit art. 46 din Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, In cadrul perioadei de reglementare, "formula anuala de ajustare a venitului unitar al activitatii de distributie este urmatoarea:

VU(d)i = [VRU(d)i-1 x (1 + RIi - X(d) x (EGC(d)] + CE(d)i + delta DP(d)i +

+ delta CS(d)i-1 + delta INV(d)i-1,

unde:

VU(d)i - venitul unitar in anul "i";

VRU(d)i-1 - venitul reglementat unitar in anul "i-1" (anul precedent);

RIi - rata inflatiei utilizata la fundamentarea bugetului de stat pentru anul "i", conform celor explicitate la art. 130;

X(d) - rata de crestere a eficientei economice a activitatii de distributie, estimata de ANRGN la inceputul perioadei de reglementare pentru fiecare operator, conform celor explicitate la art. 127 - 129;

EGC(d) - formula de ajustare a venitului reglementat unitar in anul "i", prin care se cuantifica influenta unor elemente generatoare de costuri pentru activitatea de distributie. Formula se determina individualizat pentru fiecare operator, pe baza statistica, la inceputul perioadei de reglementare, conform celor explicitate la art. 133 si 134;

CE(d)i - costuri unitare neprevazute, realizate din activitatea de distributie in anul "i-1", datorate aparitiei unor factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului, explicitate in art. 131;

Dupa cum se arata in mod expres in continutul textului de mai sus, costurile neprevazute trebuiau sa fie determinate de factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat. Textul face referire la evenimente imprevizibile, adica la evenimente care nu puteau fi prevazute de nicio persoana si nu la evenimente dificil de prevazut sau previzibile numai de catre persoane cu cunostinte sau cu pricepere deosebite.

Or, dezoltarea retelei de distributie (care a generat costuri operationale suplimentare) nu reprezinta un eveniment imprevizibil, aceasta crestere fiind chiar unul din scopurile pentru care fiinteaza un agent economic, anticiparea cresterii numarului de clienti fiind o sarcina a mangementului societatii care tine de priceperea, cunostintele si perspicacitatea acestuia. De altfel, societatea a si anticipat ca va avea o crestere a numarului de clienti, insa declara ca anticipat doar o crestere de aproximativ 40%, ea fiind in realitate de aproximativ 120%, fata de nivelul anului 2008.

In plus, in mod evident, aceasta dezvoltare a retelei de distributie nu a reprezentat un eveniment extern si care sa fi fost in afara controlului reclamantei.

Mai mult, Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003 precizeaza foarte clar in art. 131 ce trebuie sa se inteleaga prin "factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat", facand referire la "forța majoră, noi taxe și/sau impozite, altele asemenea", cresterea numarului de clienti neputand fi asimilata fortei majore.

De altfel, esential in ajustarea venitului reglementat unitar nu este atat costul neprevazut total, ci costul neprevazut unitar, adica costurile neprevazute totale raportate la cantitatea de gaze naturale livarata la consumatorul final. Or, sub acest aspect, dupa cum chiar reclamanta arata, in urma extinderii retelei de distributie, costurile unitare sunt mai mici decat cele anterioare.

Aceeasi definitie si acelasi rol in au costurile neprevazute (de natura cheltuielilor operationale) si sub imperiul Ordinului ANRE nr. 22/2012.

Astfel, in ceea ce priveste Ordinul ANRE nr. 22/2012, potrivit art. 46, alin. (1) din acest ordin "venitul anual aferent fiecărui an al perioadei de reglementare, cu excepția primului an "i = 1", se determină cu următoarele formule:

VU(d)[i] = (VRU(d)[i] + CSU(d)[i-1, realizat]) + CEU(d)[i] + DeltaDPU(d)[i] + DeltaCSU(d)[i-1] + DeltaINVU(d)[i-1],

unde:

VU(d)[i] reprezintă venitul unitar în anul "i" al perioadei de reglementare, pentru activitatea de distribuție;

VRU(d)[i] reprezintă venitul reglementat unitar în anul "i" al perioadei de reglementare, pentru activitatea de distribuție;

CSU(d)[i-1, realizat] reprezintă costurile unitare preluate direct realizate în anul "i-1";

CEU(d)[i] reprezintă costuri unitare neprevăzute, realizate în anul "i-1", datorate apariției unor factori imprevizibili, externi și în afara controlului operatorului licențiat, explicitate în art. 117.

Ordinul ANRE nr. 22/2012 precizeaza foarte clar in art. 117 ce trebuie sa se inteleaga prin "factori imprevizibili, externi si in afara controlului operatorului licentiat", facand referire la "forța majoră, noi taxe și/sau impozite, altele asemenea", cresterea numarului de clienti neputand fi asimilata fortei majore.

Aceeasi definitie si acelasi rol in au costurile neprevazute (de natura cheltuielilor operationale) si sub imperiul Ordinului ANRE nr. 42/2013.

Astfel, dupa ce stabileste cu titlu de principiu ca " venitul reglementat unitar este ajustat anual, pentru fiecare an al oricărei perioade de reglementare", art. 57 al acestui ordin mentioneaza ca la aceasta ajustare pot fi luate in considerare si costurile neprevazute, dar numai daca ele sunt cauzate de "factori imprevizibili, externi și în afara controlului operatorului licențiat", acelasi aspect fiind reluat si de art. 59 din ordin.

In continuare, art. 63, alin. (1) din ordin mentioneaza ca prin costuri neprevăzute trebuie sa se inteleaga "costurile generate de evenimente imprevizibile (de exemplu: forța majoră, altele asemenea)", textul aratand ca printre documentele necesare pentru dovedirea fortei majore trebuie sa existe si un "certificat/aviz de forță majoră de la autoritățile abilitate".

Concluzionand, se constata ca niciunul din actele administrative cu caracter normativ care stabilesc metodologia de stabilire a tarifelor si preturilor reglementate (Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003, Ordinul ANRE nr. 22/2012 si Ordinul ANRE nr. 42/2013) nu asimileaza costurile operationale suplimentare induse de dezvoltarea retelei de distributie cu costurile neprevazute. Ca atare, in lipsa unei prevederi regulamentare exprese, un astfel de cost nu putea fi avut in vedere de parata la elaborarea actului adminstrativ individual prin care se puneau in aplicare cele doua ordine, respectiv la emiterea Ordinului nr. 122/2015.

Critica reclamantei referitoare la insuficienta cadrului normativ, mai exact la imperfectiunile Deciziei ANRDGZ nr. 1078/2003, Ordinelor ANRE nr. 22/2012 si nr. 42/2013, pot fi invocate numai pe calea unei actiuni directe in anularea ordinelor, mijloac procesual ce nu a fost utilizat in speta.

Fata de cele de mai sus, instanta de fond a respins solicitarea reclamantei de luare in calcul a sumei de 10.791.848 RON, cu titlu de cheltuieli operationale neprevazute.

In ceea ce priveste cea de-a doua critica a reclamantei, referitoare la nerecunoasterea consumului tehnologic aferent celei de-a doua perioade de reglementare, judecătorul fondului a reținut că potrivit Deciziei ANRDGZ nr. 1078/2003, incidenta de-a lungul celei de-a doua perioade de reglementare (2008-2012), art. 79, lit. c), "cheltuielile operationale (OPEX) includ (...) consumul tehnologic, calculat conform normelor, normativelor si/sau altor reglementari legale in vigoare;"

Reclamanta sustine, in esenta, ca in perioada 2008-2012 nu au existat norme, normative sau alte reglementari legale care sa prevada modul de calcul al consumului tehnologic, astfel incat acesta putea fi calculat potrivit normelor interne ale reclamantei, adica la suma de 1.931.836 RON rezultata din calculele proprii.

Sustinerea reclamantei este nelegala, deoarece, dupa cum prevede expres textul normativ de mai sus, modul de calcul al consumului tehnologic trebuia sa fie stabilit prin reglementari legale (norme, normative sau alte asemenea), aspect firesc dat fiind faptul ca toti operatorii licentiati trebuia sa se raporteze la aceleasi criterii, unice, de determinare a consumului tehnologic.

Ca atare, in lipsa unor reglementari ulterioare care sa stabileasca modul de calcul al acestui consum, ANRE nu putea lua in considerare consumul propus de reclamanta, lipsa unui cadru legislativ neputand fi suplinita prin acte unilaterale ale autoritatii administrative, activitatea acesteia fiind guvernata de principiul legalitatii, potrivit caruia aceasta poate intreprinde numai acele activitati care sunt prevazute expres de lege si numai in limitele stabilite de aceasta din urma.

In ceea ce priveste cea de-a treia critica, referitoare la anumite costuri considerate de ANRE ca nefiind prudente, costurile in discutie se refera la achizitia unui autoturism BMW X3 (cost de achizitie de 134.178 RON, din care cost propus spre recunoastere de 102.915 RON), cotizatii la diverse asociatii profesionale (C., D. si E.), cheltuieli cu cursuri de formare profesionala (doctorat, limbi straine, conferinte tematice, contract colectiv de munca), publicitate/informare clienti si diverse evenimente in cadrul societatii (ziua angajatilor, Craciun, etc.).

Pentru a justifica luarea in considerare a costurilor de mai sus, reclamanta a facut apel la principiul "recuperarii costurilor efectuate într-o manieră prudentă, aferente activităților reglementate" prevazut de art. 178, alin. (1), lit. b) din Legea nr. 123/2012 a energiei si a gazelor naturale.

Dupa cum se observa, legea nu garanteaza recuperarea tuturor costurilor realizate de operatorul licentiat, ci doar a costurilor prudente. Imprejurarea ca legiuitorul nu a definit termenul de "prudent" si ca, astfel, legea este imprecisa, lipsita de previzibilitate, putea fi invocata pe calea unei exceptii de neconstitutionalitate, exceptie care nu a fost invocata in cauza.

Se observa ca trimitand la metodologiile de stabilire a tarifelor reglementate ce urmau a fi adoptate prin ordin al ANRE, legiuitorul a lasat la latitudinea acestei din urma autoritati sarcina de a defini conceptul de "costuri prudente", lucru care de altfel s-a si realizat prin art. 17, alin. (2) din Ordinul nr. 42/2013, unde s-a prevazut ca "se consideră costuri prudente acele costuri care se demonstrează a fi necesare, oportune, eficiente și care reflectă condițiile pieței, respectiv:

a) Necesar - nevoia obiectivă a operatorului de a realiza un cost în vederea asigurării siguranței în funcționare a sistemului de distribuție;

b) Oportun - amânarea costului este de natură a produce prejudicii operatorului și/sau clientului;

c) Eficient - realizarea costului este de natură a aduce beneficii viitoare operatorului și clientului;

d) Condițiile pieței - costul realizat de către operator raportat la cele mai bune condiții ale pieței, existente la data realizării și în conformitate cu legislația română în materie.

In ceea ce priveste perioada a doua de reglementare, guvernata de Decizia ANRDGZ nr. 1078/2003 si partial de Ordinul ANRE nr. 22/2012, se observa ca, intra-adevar, actele normative de mai sus nu definesc detaliat "costurile prudente", insa precizeaza ca ele trebuie "sa fie necesare desfasurarii activitatii reglementate (in cazul de fata, activitatii de distributie)" (art. 28, 29, alin. (2), art. 33).

Se observa deci ca toate cele 3 acte normative in discutie, impun conditia esentiala a necesitatii cheltuielilor respective pentru desfasurarea activitatii de distributie, facandu-se astfel distinctie intre cheltuielile necesare (adica acele cheltuieli fara de care activitatea de distributie nu se poate desfasura) si cheltuielile utile (care pot aduce un plus de valoare, dar care nu sunt absolut necesare) si cheltuielile voluptorii (care nu aduc niciun plus de valoare, fiind straine de activitatea principala sau aduc un plus de valoare excesiv).

Or, se observa ca niciuna din cheltuielile enumerate de reclamanta nu era absolut necesara desfasurarii activitatii de distributie, nefacandu-se dovada ca aceasta activitate nu s-ar fi putut desfasura si in lipsa acestor cheltuieli.

Ca atare, nu este suficienta demonstrarea existentei unei anumite legaturi intre cheltuieli si activitatea de distributie, ci este necesar a se demonstra ca legatura este atat de stransa incat neefectuarea acelor cheltuieli ar fi facut imposibila sau foarte dificila desfasurarea activitatii de distributie, ceea ce evident nu este cazul in privinta cheltuielilor enumerate mai sus, a caror detaliere nu mai este necesara date fiind natura si continutul lor evidente.

In ceea ce priveste situatia particulara a autoturismului BMW X3, solicitarea reclamantei de luare in considerare macar a unei parti din costul acestuia, respectiv atat cat apreciaza ANRE ca ar reprezenta o cheltuiala necesara, nu poate fi primita, dat fiind faptul ca toate costurile luate in calcul trebuie sa fie costuri reale, efectiv realizate si alocabile unui obiectiv concret, nu costuri speculative, alocate unor obiective ipotetice (spre exemplu, cam cat s-ar aprecia ca s-ar fi putut plati pentru un autoturism de teren mai ieftin, cum ar fi o Dacia Duster).

Înalta Curte apreciază că sentința recurată este legală și își însușește considerentele acesteia.

Nu sunt întemeiate criticile privitoare la încălcarea de către prima instanță a prevederilor art. 131 alin. (1) din Decizia ANRGN, în condițiile în care instanța de fond a reținut în mod corect că textul legal menționat se referă la evenimente imprevizibile și nu la evenimente dificil de prevăzut.

Chiar dacă nu s-ar accepta teza judecătorului fondului potrivit căreia evenimente imprevizibile înseamnă evenimente ce nu puteau fi prevăzute de nicio persoană, nu pot fi primite susținerile recurentei potrivit cărora dezvoltarea rețelei sale de distribuție cu un procent net superior prognozelor sale interne ar fi constituit un eveniment imprevizibil, generat de cauze, la rândul lor, imprevizibile.

Înalta Curte are în vedere că împrejurările invocate de recurentă drept cauze prime ale "costurilor neprevăzute" nu pot fi considerate imprevizibile, atâta timp cât intrarea în insolvență a marilor furnizori de energie termică (CET) a apărut pe fondul faptului de notorietate al folosirii pe o scară din ce în ce mai largă a centralelor termice de bloc/de apartament ceea ce a determinat un mare număr de debranșări de la sistemele de livrare centralizată a energiei termice, iar "existența unor elemente atipice, imposibil de prevăzut în contextul anilor 2008-2009" constituie o susținere generală și abstractă, ce nu poate determina concluzia imprevizibilității acestor aspecte, în lipsa particularizării lor. Altfel spus, nu există dovezi ale imposibilității anticipării unei creșteri masive a numărului de clienți de către un operator economic care ar fi acționat cu o diligență rezonabilă, în condițiile de piață date.

În mod evident, în raport cu principiul constituțional al neretroactivității legii, nu pot fi luate în considerare prevederile art. 18 și urm. din Condițiile cadru de valabilitate a licenței de operare a sistemului de distribuție a gazelor naturale, aprobate prin Ordinul ANRE nr. 84/2014, atâta timp cât perioada avută în vedere de recurentă este una anterioară, respectiv 2008-2012.

Totodată, Înalta Curte constată că recurenta nu a criticat în mod explicit argumentul decizoriu al instanței de fond conform căruia "esențial în ajustarea venitului reglementat unitar nu este atât costul neprevăzut total, ci costul neprevăzut unitar, adică costurile neprevăzute totale raportate la cantitatea de gaze naturale livrată la consumatorul final. Or, sub acest aspect,..., în urma extinderii rețelei de distribuție, costurile unitare sunt mai mici decât cele anterioare."

În ceea ce privește criticile referitoare la nerecunoașterea costurilor aferente consumului tehnologic, Înalta Curte nu poate primi susținerea recurentei referitoare la aplicabilitatea în cauză a Ordinului ANRE nr. 18/2014, atâta timp cât, în virtutea aceluiași principiu constituțional al neretroactivității legii, acest act normativ nu poate fi aplicat pentru calcularea consumului tehnologic din perioada 2008-2012.

Nu sunt întemeiate nici criticile privitoare la greșita aplicare a prevederilor art. 28 alin. (1) din Decizia ANRGN nr. 1078/2003, în condițiile în care recurenta nu a criticat în mod explicit argumentele primei instanțe potrivit cărora:

- nu s-a făcut dovada că activitatea de distribuție nu s-ar fi putut desfășura și în lipsa acestor cheltuieli, fiind necesar a se demonstra că legătura dintre cheltuielile necesare și activitatea de distribuție este atât de strânsă, încât neefectuarea acelor cheltuieli ar fi făcut imposibilă sau foarte dificilă desfășurarea activității de distribuție;

- costurile prudente ce pot fi luate în calcul trebuie să fie costuri reale, efectiv realizate și alocabile unui obiectiv concret, nu costuri speculative, alocate unor obiective ipotetice.

Nu pot fi primite susținerile recurentei potrivit cărora judecătorul fondului avea obligația de a stabili prin raportare la o situație concretă pragul prin depășirea căruia un anumit cost ar avea caracter speculativ, atâta timp cât nu este precizată dispoziția procedurală încălcată, ori norma de drept material greșit interpretată sau aplicată.

Sunt neîntemeiate și criticile recurentei referitoare la nemotivarea soluției de respingere a celui de-al doilea capăt de cerere, având ca obiect repararea prejudiciului. Înalta Curte constată că acest capăt de cerere are caracter accesoriu în raport cu cel având ca obiect anularea parțială a Ordinului ANRE nr. 122/2015, capăt respins, și, ca urmare, în virtutea principului accesorium sequitur principale, urmează soarta acestuia, fără a fi necesară o motivare suplimentară.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1001 din 23 martie 2016 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 11 decembrie 2019.