ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2126/2015

Decizia nr. 2126/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 31 iulie 2012, reclamanta SC A. SRL a chemat în judecată pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea adresei comunicate în format electronic în data de 28 februarie 2012 și a Adresei NLD nr. 1.043 din 10 februarie 2012 comunicate prin poștă la data de 14 martie 2012.

Prin Sentința nr. 3.931 din 10 decembrie 2013, Curtea de Apel București a admis acțiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și a anulat adresa comunicată reclamantei în format electronic la data de 28 februarie 2012, precum și adresa nr. NDL 1.043 din 10 februarie 2012, emise de pârâtă.

Curtea a reținut că prin adresa în format electronic din 28 februarie 2012, CNAS a comunicat reclamantei că valoarea bugetului de referință pentru medicamente aferent trimestrului IV 2011 este de 1.413,7 mii lei, iar valoarea procentului "p" calculat conform consumului declarat de furnizori și centralizat este de 17,2 %.

La data de 14 martie 2012, CNAS a transmis prin poștă reclamantei adresa NLD nr. 1.043 din 10 februarie 2012, prin care i-a comunicat faptul că procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2011 este de 17,2%, iar valoarea consumului centralizat de medicamente pentru acest trimestru, înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate este în sumă de 3.593.688,44 lei.

Reclamanta a formulat contestație împotriva acestor adrese, invocând următoarele motive: inexistența motivelor de drept și de fapt care au stat la baza emiterii actului administrativ contestat; includerea contravalorii medicamentelor vândute anterior datei de 1 octombrie 2011, în valoarea pretinsului consum centralizat de medicamente determinat de CNAS pentru trimestrul IV 2011, fără a ține cont de dispozițiile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011; includerea adaosurilor comerciale și a TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente; determinarea netransparentă de către CNAS a procentului "p" comunicat.

Prin Adresa nr. DG 1.175 din 10 mai 2012, CNAS a comunicat răspunsul la această contestație, în care face referire la O.U.G. nr. 77/2011, la modul de calcul al procentului "p", la dispozițiile art. 125 C. fisc. și prevederile Directivei 2.006/112/CE a Consiliului Uniunii Europene din 28 noiembrie 2006 privind sistemul comun al TVA, la Ordinul comun al ministrului sănătății și al președintelui CNAS nr. 864/538/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice pentru anul 2011, de aplicare a Contractului-cadru privind condițiile acordării asistenței medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2011 - 2012, cu modificările și completările ulterioare.

Pârâta a concluzionat că susținerile referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuției trimestriale datorate în baza O.U.G. nr. 77/2011 sunt neîntemeiate, întrucât la calcularea prețului de referință pentru medicamentele cuprinse în sublistele A, B secțiunile C1 și C3 din sublista C din Anexa nr. 1 la H.G. nr. 720/2008, se are în vedere prețul maximal de vânzare cu TVA.

Curtea a apreciat că acțiunea este întemeiată, actele administrative contestate fiind nelegale, față de următoarele considerente:

În ceea ce privește modul de calcul al acestei contribuții aferente trimestrului IV al anului 2011, erau în vigoare prevederile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, forma în vigoare înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 (forma inițială publicată în M. Of. nr. 680/26.09.2011.

În opinia instanței, actele administrative prin care CNAS a comunicat reclamantei valoarea bugetului de referință pentru medicamente aferent trimestrului IV 2011, valoarea procentului p și valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2011 sunt insuficient motivate în fapt și în drept, motivarea acestora nefiind de natură să permită contribuabilului verificarea modului în care au fost stabilite elementele care sunt avute în vedere la calculul contribuției trimestriale datorate conform O.U.G. nr. 77/2011.

Totodată s-a mai reținut că orice autoritate publică are obligația de a motiva actele administrative pe care le emite, obligație ce se impune a fi respectată și în speță, cu atât mai mult cu cât modalitatea de calcul al taxei de clawback este destul de complexă, realizându-se prin luarea în considerare a mai multor elemente, cel care datorează taxa de clawback având dreptul să fie informat asupra modului în care valorile acestora au fost stabilite de către CNAS

Or, s-a apreciat că simpla menționare în actele contestate a valorilor celor trei elemente anterior amintite și a dispozițiilor Legii nr. 95/2006 și ale O.U.G. nr. 77/2011 nu este de natură să satisfacă cerința motivării actului administrativ, care să ofere reclamantei posibilitatea să verifice modalitatea de stabilire a acestora și, implicit, a cuantumului taxei solicitată a fi plătită pentru trimestrul IV 2011.

Al doilea motiv de nelegalitate a actelor administrative contestate, invocat de reclamantă, se referă la includerea în valoarea pretinsului consum centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2011 a contravalorii medicamentelor vândute anterior datei de 1 octombrie 2011, fără a ține cont de dispozițiile art. 9 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 conform cărora pentru aceste medicamente CNAS trebuia să stabilească contribuția trimestrială potrivit art. 363 ind. 1 din Legea nr. 95/2006 și a legislației secundare relevante.

În susținerea acestui motiv de nelegalitate reclamanta a invocat următoarele argumente: termenele de validare a facturilor și de decontare prevăzute în reglementările aplicabile, situația stocurilor de medicamente, perioada de timp necesară ca un produs medicamentos să ajungă să fie consumat în sistemul public de sănătate, concluzionând că o mare parte din cantitățile de produse din portofoliul său, comercializate în trimestrul III 2011, a fost inclusă în baza de calcul a contribuției reglementate de legislația anterioară O.U.G. nr. 77/2011 și în consumul centralizat menționat în datele CNAS

Curtea a constatat că reclamanta nu face dovada acestor susțineri, nefiind depuse la dosar înscrisuri cu privire la medicamentele pe care le-a comercializat în trimestrul III 2011 și a căror valoare a fost inclusă, potrivit susținerilor sale, în valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2011.

Însă s-a apreciat că sunt întemeiate celelalte două motive de nelegalitate invocate, cele care vizează includerea TVA în valoarea consumului centralizat de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuției trimestriale și inadvertențele existente în datele furnizate de CNAS cu privire la produsele comercializate în trimestrul IV 2011 de către reclamantă.

În acest sens, instanța a reținut că prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100/20.02.2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma "care include și taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011.

A reținut instanța că în speță este incidentă o altă formulă de calcul a taxei - mai exact cea prevăzută de art. 3 din același act normativ în forma sa inițială, (înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011) care nu prevedea expres includerea TVA-ului în valorile comunicate.

Cu toate acestea, s-a subliniat că este relevant faptul că în considerentele Deciziei nr. 1.007/2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011.

Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

Astfel, s-a reținut că în raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1.007/2012 și nr. 39/2013, indiferent de forma diferită a legislației clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Or, deși forma O.U.G. nr. 77/2011 aplicabilă în speța de față nu prevedea expres includerea TVA în valoarea consumului de medicamente, Curtea a constatat că, în fapt, în cazul notificării ce formează obiectul prezentei cauze, calculul elementelor comunicate reclamantei s-a realizat asupra valorii incluzând TVA, acest aspect fiind rezultând, fără echivoc, din interpretarea prevederilor art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătății nr. 75/2009 care reglementează modul de calcul al prețului medicamentelor de uz uman. Potrivit acestor reglementări, atât prețul de referință al medicamentelor, cât și prețul de decontare se stabilesc prin raportare la prețul de vânzare cu amănuntul, în structura acestuia fiind incluse prețul de producător, adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie și taxa pe valoarea adăugată.

A concluzionat instanța că, în cazul reclamantei, contribuția clawback aferentă trimestrului IV al anului 2011 se calculează prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiții, calcularea contribuției nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor, ci și asupra TVA echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56, alin. (2) din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

În cadrul celui de-al patrulea motiv de nelegalitate a actelor administrative, reclamanta a arătat că în adresa în format electronic din 28 februarie 2012, valoarea consumului înregistrat pentru trimestrul IV 2011 include produsul cu codul comercial W 56568002 (Aloxi), cu o valoare de 482.593, 98 lei.

Sub acest aspect, Curtea a reținut că prin adresa comunicată reclamantei în format electronic la data de 7 mai 2012, i s-au adus la cunoștință următoarele date: valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății pentru trimestrul I 2012; valoarea vânzărilor individuale din trimestrul I 2012 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății; valoarea vânzărilor totale de medicamente suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății pentru anul 2011, precum și valoarea vânzărilor individuale din anul 2011 suportate din FNUASS și bugetul Ministerului Sănătății.

Cu privire la valoarea vânzărilor individuale din anul 2011 au fost enumerate 16 produse comerciale printre care nu se regăsește, așa cum în mod corect a arătat reclamanta, produsul cu codul comercial W 56568002 care figurează în adresa transmisă reclamantei în format electronic la data de 28 februarie 2012, referitoare la consumul înregistrat în trimestru IV 2011.

Mai mult, a observat instanța că din examinarea comparativă a celor două notificări, rezultă că nu mai puțin de 8 produse care sunt enumerate în notificarea din 28 februarie 2012, fiind incluse în valoarea consumului înregistrat în trimestrul IV 2011, nu se regăsesc în notificarea din 07 mai 2012 care se referă la valoarea vânzărilor individuale din anul 2011, unul dintre aceste produse fiind cel dat cu titlu de exemplu de către reclamantă, cel având codul W 56568002.

S-a constatat, așadar, că nu toate mențiunile cuprinse în notificarea aferentă trimestrului IV 2011 se regăsesc în lista vânzărilor individuale totale pe anul 2011 din notificarea transmisă reclamantei la data de 7 mai 2012, deși în cea de-a doua notificare ce viza întregul an 2011 ar fi trebuit să figureze integral medicamentele enumerate în notificarea aferentă trimestrului IV 2011.

Cu privire la medicamentul cu C. com. W 56568002 (Aloxi), pârâta a menționat în întâmpinare că pentru trimestrul IV 2011 s-a transmis consumul la toate medicamentele, tuturor deținătorilor autorizațiilor de punere pe piață, respectiv la H..

Acest medicament nu a fost inclus de reclamantă în lista cu medicamentele pentru care se datorează contribuția clawback, iar în anul 2011 nu a mai fost declarat în consumul aferent anului 2011, nefiind declarat de deținătorul autorizației de punere pe piață, dar a fost postat pe site-ul CNAS, urmare a identificării de către sistemul informativ unic integrat, având în vedere că termenul de valabilitate a ambalajului este de 3 ani, conform datelor furnizate de Agenția Națională a Medicamentului.

Prin urmare, conform art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor care nu sunt persoane juridice române, au obligația să depună la CNAS datele de identificare a reprezentanților legali care vor duce la îndeplinire obligațiile legale, precum și lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială.

Curtea a apreciat că această explicație dată de pârâtă nu este de natură să lămurească inadvertențele existente în notificările anterior menționate, câtă vreme documentația depusă la dosar, despre care se susține că a stat la baza emiterii actelor administrative contestate, nu lămurește aceste aspecte, nerezultând din înscrisurile prezentate de pârâtă că datele cuprinse în actele administrative contestate au fost stabilite în mod corect și că ele reflectă în mod real valoarea consumului total de medicamente aferent trimestrului IV 2011 și valoarea vânzărilor individuale de medicamente ale reclamantei pe acest trimestru.

Or, în opinia instanței, în calitate de autoritate publică emitentă a actelor administrative, pârâtei îi revenea obligația de a face dovada, în cadrul litigiului ce are ca obiect aceste acte, legalității acestora în raport de documentația avută în vedere la emiterea lor, dovadă ce nu a fost făcută în cauză, înscrisurile prezentate nesusținând datele comunicate reclamantei.

Prin Sentința nr. 1.236 din 15 aprilie 2014, Curtea de Apel București a admis cererea de completare dispozitiv formulată de reclamanta SC A. SRL și a dispus completarea dispozitivului Sentinței nr. 3.931/2013 în sensul că a admis cererea reclamantei de obligare a pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

3.Calea de atac exercitată

Împotriva acestor Sentințe a declarat recurs Casa Națională de Asigurări de Sănătate, pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ..

3.1. Recursul formulat de pârâtă împotriva Sentinței nr. 3.931/10 decembrie 2013

3.1.1. Cu privire la reținerile instanței de fond ce au vizat nelegalitatea notificării din perspectiva includerii TVA în formula de calcul a contribuției clawback.

Recurenta opinează că efectele juridice ale Deciziei Curții Constituționale nr. 39/2013 se produc la data publicării în M. Of. al României partea I, respectiv cu începere de la 05 februarie 2013, iar o interpretare contrară echivalează cu aplicarea retroactivă a acesteia.

Pe cale de consecință, pentru trimestrul IV al anului 2011, contribuția trimestrială datorată de fiecare plătitor s-a calculat potrivit art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011, care produce efecte în forma sa publicată anterior emiterii deciziei Curții Constituționale.

3.1.2. Cu privire la considerentele instanței de fond ce vizează nelegalitatea notificării din perspectiva includerii în valoarea consumului pentru trimestrul IV 2011 a codului de medicament WW56568002(Aloxi).

Deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor au obligația să depună la CNAS lista medicamentelor pentru care se datorează contribuția trimestrială, iar consumul total de medicamente se calculează pe baza datelor raportate de casele de asigurări de sănătate și centralizate de la farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Recurenta arată că în sensul menționat, a depus la dosarul cauzei datele comunicate de casele de asigurări de sănătate, precum și furnizorii care au raportat medicamentul Aloxi.

Cu privire la motivarea instanței de fond, în sensul că din examinarea comparativă a notificărilor din data de 28 februarie 2012 care includ valoarea consumului înregistrat în trimestrul IV 2011, aceleași date nu se regăsesc în notificarea din 07 mai 2012 care se referă la valoarea vânzărilor individuale din anul 2011, recurenta arată că deținătorul autorizației de punere pe piață nu și-a asumat toate medicamentele care apar în consumul de medicamente și nu le-a declarat pentru plata contribuției.

Mai mult, chiar dacă pentru un medicament nu se solicită reînnoirea autorizației de punere pe piață la expirarea acesteia, medicamentul poate fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de un an de la expirarea autorizației de punere pe piață.

3.1.3. Cu privire la motivele reținute de instanța de fond în sensul că datele comunicate pentru efectuarea expertizei nu au permis o verificare completă a informațiilor furnizate reclamantei, se arată că, contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.

Astfel, apreciază recurenta, înscrisurile prin care s-a adus la cunoștința reclamantei procentul de contribuție pentru trimestrul IV 2011, precum și consumul centralizat de medicamente respectă cerințele prevăzute de lege cu privire la motivarea în fapt și în drept.

3.2. Recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței nr. 1.263/15 aprilie 2014

Recurenta critică hotărârea primei instanțe din perspectiva cuantumului cheltuielilor de judecată acordate, apreciind că acesta nu a fost probat și este nejustificat, având în vedere obiectul litigiului și complexitatea cauzei.

Prin întâmpinare, se solicită respingerea ambelor recursuri, în raport de existența Deciziei nr. 39/2013 a Curții Constituționale și a faptului că medicamentul Aloxi nu a fost eliberat compensat în cursul trimestrului IV 2011.

Se mai arată că, o reală motivare a adresei prin care au fost comunicate consumurile stabilite de CNAS ar fi constituit-o evidențierea elementelor și modalității de calcul care au condus la stabilirea valorilor comunicate, nu doar menționarea acestor valori.

Intimata subliniază împrejurarea că de la distribuitorii săi încasează numai prețul produselor pe care le comercializează, fără a avea vreo legătură cu sumele compensate de recurentă.

Intimata consideră că toate cheltuielile de judecată solicitate au fost justificate cu documente, iar cuantumul acestora este în concordanță cu dispozițiile art. 274 C. proc. civ..

II. Considerentele Înaltei Curți, instanța competentă să se pronunțe asupra căii de atac extraordinare exercitate

1.Recursurile sunt nefondate.

1.1. Asupra recursului formulat împotriva Sentinței nr. 3.931/10 decembrie 2013

Judecătorul fondului a apreciat în mod corect asupra efectelor admiterii excepției de neconstituționalitate a disp. art. 3

1

alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, conform cărora sintagma "care include și taxa pe valoarea adăugată" este neconstituțională.

Decizia Curții Constituționale nr. 39/2013 își produce efectele de la data publicării în M. Of. al României - 05 februarie 2013 și întrucât prezenta cauză nu se soluționase irevocabil anterior acestei date, judecătorul este obligat să țină seama de împrejurarea că taxa clawback calculată reclamantei nu include și TVA.

Medicamentul ALOXI a fost în mod greșit introdus în consumul realizat pentru trimestrul IV 2011, astfel cum a reținut și judecătorul fondului.

Se observă că recurenta a avut o poziție oscilantă, deoarece pentru trimestrul IV 2011 a inclus medicamentul în consum, iar printr-o adresă ulterioară, a comunicat consumul pentru întreg anul 2011, iar medicamentul în cauză nu se mai regăsea.

Prin motivele de recurs, partea încearcă să demonstreze că medicamentul Aloxi a fost produs și era autorizat, însă nu interesează această problemă, care nici nu a fost contestată, ceea ce este relevant este dacă medicamentul a fost eliberat compensat în cursul trimestrului IV 2011.

În acest sens, actele depuse la dosar de către recurentă, prin care susține că este demonstrat consumul, sunt irelevante în lipsa datelor cerute imperativ de disp. art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011, respectiv raportarea consumului de către farmaciile cu circuit deschis, unitățile sanitare cu paturi și centrele de dializă.

Centralizatoarele întocmite de CNAS și depuse la dosar, astfel cum au arătat și concluziile expertizei efectuate în cauză, nu pot fi verificate în lipsa datelor, prevăzute de dispozițiile art. 5 alin. (4) și (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

În concluzie, susținerea recurentei conform căreia societatea nu și-a asumat toate medicamentele care apar în consumul de medicamente și nu le-a declarat pentru plata contribuției este contrazisă de înscrisurile analizate, întocmite cu nerespectarea cerințelor legale.

1.2. Cu privire la recursul declarat împotriva Sentinței nr. 1.263/15 aprilie 2014

Prima instanță a aplicat în mod corect dispozițiile art. 282

2

C. proc. civ., instituția completării hotărârii judecătorești se aplică și în situația omisiunii pronunțării asupra cererii de suportare de către partea care a pierdut procesul a cheltuielilor de judecată.

În speță, reclamanta a dovedit plata acestor cheltuieli prin depunerea la dosar a chitanțelor, iar justificarea cuantumului cheltuielilor în funcție de obiectul litigiului și complexitatea cauzei nu are legătură cu împrejurările invocate de recurentă referitoare la faptul că CNSAS este instituție publică care administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor și programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătății.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Casa Națională de Asigurări de Sănătate împotriva Sentinței nr. 3.931 din 10 decembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, și împotriva Sentinței nr. 1.236 din 15 aprilie 2014 pronunțată de aceeași instanță, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 21 mai 2015.

Procesat de GGC - ED