ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1533/2016

Decizia nr. 1533/2016

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, la data de 26 aprilie 2012, reclamanta SC A. SRL a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate și cu funcționarii din cadrul acesteia,

- anularea comunicării din data de 2 martie 2012 privind taxa claw-back pe trimestrul IV 2011 și a adresei nr. NLD1043 din 10 februarie 2012 prin care pârâta CNAS a stabilit procentul „p” și valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor de medicamente pentru care B. PLC Ungaria deține autorizație de punere pe piață asupra căreia trebuie aplicat procentul „p” pentru determinarea contribuției Claw-back datorate de SC A. SRL pentru trimestrul IV 2011;

- obligarea pârâtei CNAS, în solidar cu funcționarul sau funcționarii responsabili de elaborarea și emiterea actelor administrative a căror anulare a solicitat-o la primul capăt de cerere, la repararea prejudiciului cauzat prin emiterea și comunicarea unor acte administrative nelegale, conținând date eronate, și comunicarea cu întârziere a acestor acte administrative, cu cheltuieli de judecată.

Reclamanta a arătat că, în temeiul art. 3 alin. (3) și art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, dar cu depășirea termenului prevăzut de art. 5 alin. (8) din O.U.G. nr. 77/2011, prin Comunicarea din 2 martie 2012, pârâta i-a comunicat procentul „p” necesar calculării contribuției claw-back aferente trimestrului IV 2011, iar valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2011 înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate i-a fost comunicat la data de 9 martie 2012, când a fost transmisă prin fax adresa nr. NLD 1043 din 10 februarie 2012.

Împotriva Comunicării CNAS din 2 martie 2012 și a Adresei nr. NLD 1043 din 10 februarie 2012 a formulat, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011, contestație administrativă la data de 8 martie 2012, recepționată de pârâta CNAS la data de 13 martie 2012 și o completare la contestația administrativă, recepționată de pârâta CNAS la data de 15 martie 2012.

Ulterior, la data de 17 aprilie 2012, Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii Cluj i-a comunicat Decizia referitoare la obligațiile de plată accesorii nr. 8267 din 5 aprilie 2012, prin care s-au calculat accesorii (dobânzi) în cuantum de 9.465,00 RON pentru perioada 27 februarie 2012 - 9 martie 2012 la contribuția claw-back aferentă trimestrului IV 2011.

A susținut reclamanta că pârâta CNAS a determinat în mod nelegal procentul „p” și valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor de medicamente pentru care B. PLC Ungaria deține APP asupra căreia trebuie aplicat procentul „p” pentru determinarea Contribuției Claw-back datorate, luând în calcul și suma de 152.254,18 RON reprezentând valoarea totală a produselor menționate în Comunicarea CNAS din data de 2 martie 2012 care nu au fost comercializate în România și care nu au fost decontate de pârâta CNAS în trimestrul IV 2011 și care, astfel, au fost cuprinse în mod greșit în valoarea consumului centralizat de medicamente pentru trimestrul IV 2011 înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate menționate în adresa NLD1043 din 10 februarie 2012.

În lista cuprinsă în comunicarea CNAS sunt menționate codurile unor produse pentru care B. PLC Ungaria nu este deținătorul autorizației de punere pe piață (APP) și care nu au fost comercializate/distribuite de SC A. SRL. De altfel, codurile acestor produse nici nu se regăsesc în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman al Agenției Naționale a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale.

Valoarea totală a produselor menționate în comunicarea e-mail din 2 martie 2012 care nu au fost comercializate în România și care nu au fost decontate de CNAS în trimestrul IV 2011, dar au fost cuprinse în mod greșit în valoarea consumului centralizat de medicamente menționat în adresa NLD1043 din 10 februarie 2012 este de 152.254,18 RON. Așadar, atât consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății „CTt” pentru trimestrul 4/2011, cât și procentul „p” care trebuie aplicat asupra consumului de medicamente, determinat în funcție de valoarea „CTt” conform formulei de calcul prevăzută la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, au o valoare mai mare decât cea reală.

Reclamanta a arătat că prejudiciul suferit a cărui reparare o solicită prin acest capăt de cerere este compus din două elemente: partea din contribuția claw-back aferentă trimestrului IV 2011 achitată în plus de SC A. SRL SRL, al cărei cuantum solicită a fi stabilit printr-o expertiză contabilă, și accesoriile stabilite prin Decizia referitoare la obligațiile de plată accesorii nr. 8267 din 5 aprilie 2012, în cuantum de 9.465 RON, ca urmare a achitării cu întârziere a contribuției claw-back.

Astfel, a fost obligată ca pentru trimestrul IV 2011 să achite o contribuție claw-back mai mare decât cea legal datorată și, prin urmare, pârâta CNAS și persoana/persoanele care au contribuit la elaborarea și/sau emiterea actelor administrative a căror anulare a solicitat-o trebuie să repare prejudiciul astfel cauzat prin fapta culpabilă a acestora.

A mai arătat că plata contribuției claw-back aferente trimestrului IV 2011 s-a efectuat peste termenul prevăzut de art. 5 alin. (8) din O.U.G. nr. 77/2011 deoarece pârâta CNAS și-a îndeplinit cu întârziere atribuțiile privind comunicarea elementelor în funcție de care se determină valoarea contribuției claw-back aferente acestui trimestru, atribuții stabilite în sarcina sa prin O.U.G. nr. 77/2011.

Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea, ca neîntemeiată, a acțiunii reclamantei.

În apărare, a arătat că, potrivit O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform prezentei ordonanțe de urgență.

Contribuția trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent „p” asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, consum aferent fiecărui plătitor de contribuție.

La stabilirea procentului „p” se utilizează valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății și consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS și din bugetul Ministerului Sănătății.

Conform datelor transmise de spitale prin casele de asigurări de sănătate, precum și de Ministerul sănătății prin adresa nr. RL 217/2012, valoarea bugetului aprobat inițial pentru anul 2011 și trimestrial calculate prin împărțirea la 4 a bugetului anual aprobat inițial, aferent medicamentelor suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății (Bat) a fost aprobat la suma de 1.413.751,8 RON.

De asemenea, conform datelor electronice transmise de furnizori prin casele de asigurări de sănătate în sistemul informatic unic integrat valoarea consumului total, aferent trimestrului IV al anului 2011, de medicamente suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este de 1.707.554.297,63 ROL.

Astfel, în baza datelor mai sus-menționate, valoarea procentului „p”, calculată potrivit formulei existente în cuprinsul O.U.G. nr. 77/2011, a fost aprobată prin Ordinul Președintelui CNAS nr. 33 din 10 februarie 2012, fiind egală cu 17,2, în baza acesteia calculându-se contribuția trimestrială, aferentă trimestrului IV 2011, datorată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora.

Referitor la anularea Notificării nr. 1043 din 10 februarie 2012, prin care s-a comunicat către SC A. SRL consumul centralizat de medicamente pentru care aceasta datorează contribuția claw-back, corespunzătoare trimestrului IV al anului 2011, pârâta a arătat că, în temeiul art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, datele au fost transmise către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanților legali ai acestora, prin adresa CNAS nr. NLD 1043 din 10 februarie 2012, pe suport de hârtie, și în format electronic în data de 10 februarie 2012 la adresa de corespondență electronică declarată la înregistrarea la CNAS, în condițiile art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011.

Ordinul Președintelui CNAS nr. 927/20011 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Națională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, prevede la art. 1 faptul că pentru calcului contribuției trimestriale aprobate prin O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, casele de asigurări de sănătate au obligația validării consumului de medicamente raportat de către deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu ori fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc, și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă în condițiile Ordinului Ministrului Sănătății și al Președintelui Casei Naționale de Asigurări de Sănătate nr. 1518/890/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, publicat în M. Of. al României nr. 791 din 8 noiembrie 2011.

În acest context, reiese că raportarea consumului centralizat de medicamente de către casele de asigurări de sănătate se face în conformitate cu prevederile legale mai sus menționate

La termenul de judecată din 19 septembrie 2012, reclamanta a formulat cerere precizatoare, arătând că valoarea estimata a prejudiciului suferit este în cuantum de 9.465,00 RON, reprezentând contravaloarea accesoriilor (dobânzi) pentru perioada 27 februarie 2012 - 9 martie 2012 la contribuția claw-back aferente trimestrului IV 2011 stabilite de Agenția Națională de Administrare Fiscală- Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii Cluj prin Decizia referitoare la obligațiile de plată accesorii nr. 8267 din 5 aprilie 2012, și că, în măsura în care din probele ce vor fi administrate va rezulta o valoare mai ridicată a prejudiciului suferit, își rezervă dreptul de a solicita mărirea câtimii obiectului acestui capăt de cerere.

Cu privire la capătul de cerere menționat la punctul (1), a arătat că înțelege să se judece în contradictoriu cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, cu C.-Președinte CNAS la momentul emiterii actelor administrative contestate și cu pârâtul C. - Director General al CNAS la momentul emiterii actelor administrative contestate.

Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, față de cererea precizatoare, a solicitat introducerea în cauză a Agenției Naționale de Administrare Fiscală - Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili, în calitate de emitent al Deciziei nr. 8267/2012, prin care s-au calculat obligațiile de plată accesorii în cuantum de 9.465,00 pentru perioada 27 februarie 20120 - 9 martie 2012.

A arătat că, în conformitate cu art. 9 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, începând cu data intrării în vigoare a prevederilor acestui act normativ, procedurile de administrare a creanțelor reprezentând contribuția trimestrială datorată de deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora, vor fi continuate de Agenția Națională de Administrare Fiscală, care se subrogă în drepturile și obligațiile Ministerului Sănătății - Casei Naționale de Asigurări de Sănătate, în calitate de creditor bugetar, pe care le succedă de drept în această calitate.

La termenul de judecată din 31 octombrie 2012, reclamanta a formulat din nou cerere precizatoare, revenind la precizarea de la termenul din 19 septembrie 2012, în sensul că înțelege să se judece numai cu pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate, nu și cu funcționarii publici vinovați de producerea prejudiciului.

Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București - Administrația Finanțelor Publice, introdusă în cauză în calitate de pârâtă la termenul din 31 octombrie 2012, la cererea pârâtei CNAS, a formulat întâmpinare, invocând excepția lipsei calității procesuale pasive.

A motivat că administrează doar persoanele juridice contribuabili mijlocii cu domiciliul fiscal în Municipiul București conform Ordinului Președintelui A.N.A.F. nr. 2731/2010 privind organizarea activității de administrare a contribuabililor mijlocii la administrațiile finanțelor publice pentru contribuabilii mijlocii din cadrul direcțiilor generale ale finanțelor publice județene și a Municipiului București, și că reclamanta SC A. SRL are domiciliul fiscal/sediul social în Municipiul Cluj-Napoca, fiind astfel în administrarea fiscală a Administrației Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii Cluj.

Pârâta Direcția Generală a Finanțelor Publice a Județului Cluj - Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii a formulat întâmpinare, prin care a invocat lipsa calității procesuale pasive, apreciind că acțiunea dedusă judecății având ca obiect anulare act administrativ fiscal nu se încadrează între cele care conferă calitate procesuală pasivă Agenției Naționale de Administrare Fiscală.

Pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate a depus precizări cu privire la stabilirea taxei pe valoarea adăugată pentru vânzările reclamatei SC A. SRL aferente trimestrului IV al anului 2011.

Având în vedere faptul că Decizia nr. 39/2013 prin care Curtea Constituțională a României a admis excepția de neconstituționalitate în sensul că a constatat că sintagma „care include și taxa pe valoarea adăugată”, din cuprinsul art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, astfel cum a fost completată prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, este neconstituțională, a fost publicată în M. Of. al României Partea I, nr. 100 din 5 februarie, pârâta a apreciat că, în conformitate cu art. 11 din Legea nr. 47/19928, republicată, privind organizarea și funcționarea Curții Constituționale, cu modificările și completările ulterioare, Decizia CCR nr. 39/2013 produce efecte numai pentru viitor, începând cu data de 5 februarie 2013.

Întrucât determinarea contribuției claw-back pentru trimestrul IV al anului 2011 s-a făcut în conformitate cu art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările și completările ulterioare, articol în care nu era prevăzută și taxa pe valoarea adăugată, aceasta fiind inclusă prin O.U.G. nr. 110/2011 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniile sănătății și protecției sociale, fiind aplicabilă din trimestrul I al anului 2012, pârâta a precizat faptul că pentru trimestrul IV al anului 2011 taxa pe valoare adăugată nu a fost inclusă pentru vânzările SC A. SRL.

Urmare a reorganizării A.N.A.F. prin O.U.G. nr. 74/2013, având în vedere dispozițiile art. 10 alin. (4) din actul normativ și prevederile H.G. nr. 520/2013, precum și Ordinul nr. 2211/2013, la termenul din 11 septembrie 2013 Curtea a luat act că noile structuri Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj au preluat calitatea procesuală pasivă a fostelor pârâte Direcția Generală a Finanțelor Publice a Municipiului București - Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii și Direcția Generală a Finanțelor Publice a județului Cluj - Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii, dispunând citarea în cauză a structurilor nou înființate.

La termenul de judecată din data de 4 decembrie 2013, reclamanta a formulat o ultimă cerere precizatoare, arătând că, prin Decizia civilă nr. 10928/2013 a Curții de Apel Cluj, s-a respins recursul declarat de Direcția Generală a Finanțelor Publice Cluj împotriva Sentinței civile nr. 8891/2013 a Tribunalului Cluj prin care Administrația Finanțelor Publice pentru Contribuabili Mijlocii Cluj a fost obligată să îi restituie suma de 9.465 RON reprezentând accesorii, astfel încât înțelege să nu mai solicite această sumă cu titlu de prejudiciu pe calea prezentei acțiuni.

Totodată, a arătat că, în urma probatoriului administrat în cauză, în temeiul art. 132 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ., precizează cererea de chemare în judecată, în sensul că solicită restituirea întregii sume de 2.151.234 RON reprezentând contribuție claw-back achitată la data de 9 martie 2012.

În cauză s-a administrat proba cu înscrisuri, interogatoriul părților și expertiza contabilă judiciară.

Prin Sentința nr. 582 din 4 martie 2015, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice București și a respins acțiunea formulată în contradictoriu cu această pârâtă ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

A respins, ca neîntemeiată, excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtei Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj și a admis, în parte, acțiunea precizată formulată de reclamanta SC A. SRL, în contradictoriu cu pârâtele Casa Națională de Asigurări de Sănătate și Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj.

A anulat, în parte, Notificarea NLD nr. 1043 din 10 februarie 2012 emisă de pârâta CNAS, respectiv în ceea ce privește suma reprezentând TVA inclusă în baza de calcul a valorilor comunicate pârâtei.

A obligat pârâta CNAS să calculeze iar pârâta DGRFP Cluj să restituie reclamantei suma constituind diferența dintre taxa claw-back achitată și taxa claw-back calculată fără includerea TVA în baza de calcul.

A respins, în rest, ca neîntemeiată, acțiunea precizată și a obligat pârâtele la plata către reclamantă a sumei de 1.500 RON cheltuieli de judecată reprezentând taxă judiciară de timbru și onorariu de expert, proporțional cu pretențiile admise.

Asupra excepției lipsei calității procesuale pasive invocate de pârâta DGRFP București, Curtea a constatat că excepția este întemeiată, întrucât reclamanta SC A. SRL nu este contribuabil cu domiciliul fiscal în Municipiul București, pentru a fi administrat de acest organ fiscal și, pe cale de consecință, nici contribuția claw-back a cărei restituire se solicită nu a fost achitată la acest organ fiscal.

În ceea ce o privește pe pârâta DGRFP Cluj, a apreciat că excepția este neîntemeiată, întrucât reclamanta SC A. SRL este contribuabil cu domiciliul fiscal în Municipiul Cluj-Napoca și a achitat contribuția claw-back a cărei restituire o solicită la acest organ fiscal, căruia, în ipoteza în care acțiunea va fi apreciată ca întemeiată iar Notificarea nr. NLD 1043 din 10 februarie 2012 anulată, i-ar reveni obligația de restituire către reclamantă a sumei achitate cu acest titlu.

Pe fond, a constatat instanța, în urma precizărilor succesive ale acțiunii, la termenele de judecată din 19 septembrie 2012, 31 octombrie 2012, 4 decembrie 2013, că reclamanta a solicitat anularea Notificării NLD nr. 1043 din 10 februarie 2012 emisă de pârâta CNAS restituirea întregii sume de 2.151.234 RON reprezentând contribuție claw-back, achitată la data de 9 martie 2012, menționând că suma de 9.465 RON reprezentând accesorii a fost recuperată urmare a Deciziei civile nr. 10928/2013 a Curții de Apel Cluj, prin care s-a respins recursul declarat de Direcția Generală a Finanțelor publice Cluj împotriva Sentinței civile nr. 8891/2013 a Tribunalului Cluj.

În drept, Curtea a apreciat că sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 77/ 2011 privind stabilirea unei contribuții pentru finanțarea unor cheltuieli în domeniul sănătății, potrivit cărora deținătorii autorizațiilor de punere pe piață a medicamentelor sau reprezentanții legali ai acestora au obligația de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naționale de sănătate, precum și pentru medicamentele cu sau fără contribuție personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripție medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc și pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, o contribuție trimestrială calculată conform acestui act normativ.

Sintetizând criticile formulate de reclamantă, Curtea a reținut că acestea vizează faptul că pârâta CNAS a determinat în mod nelegal procentul „p” și valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor de medicamente, întrucât au fost luate în calcul medicamente care nu au fost comercializate în România și care nu au fost decontate în trimestrul IV 2011, au fost menționate produse pentru care SC A. SRL nu este deținătorul autorizației de punere pe piață (APP), au fost incluse medicamente care nu se regăsesc în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman, nu au fost comercializate/distribuite în ambalajul corespunzător codurilor CIM respective, produsele au expirat încă din anul 2009.

La aceste critici de nelegalitate s-a adăugat, în urma precizărilor succesive ale acțiunii, și critica ce vizează împrejurarea că în baza de calcul a contribuției claw-back a fost inclusă și TVA.

Referitor la cele patru variante de calcul prezentate de expertul judiciar desemnat în cuprinsul Raportul de expertiză contabilă judiciară refăcut și completat, înregistrat la dosarul cauzei la data de 23 octombrie 2014, reclamanta a susținut că varianta a treia este cea corectă, iar pârâta CNAS a susținut că prima variantă este cea corectă.

În urma analizei dispozițiilor legale incidente în materie și a documentației depuse la dosarul cauzei de pârâta CNAS, Curtea și-a însușit prima variantă a Raportului de expertiză.

În primul rând, Curtea a reținut că, după cum rezultă din Referatul DMS/FD170 din 9 februarie 2012 depus la dosar, valoarea consumului total aferent trimestrului IV 2011 s-a realizat conform datelor electronice transmise de furnizori prin casele de asigurări de sănătate în Sistemul Informatic Unic Integrat (sistemul SIUI), în acest sens fiind și Ordinul Președintelui CNAS nr. 33 din 10 februarie 2012 care stă la baza calculului efectuat de pârâtă și care este un act administrativ ce se bucură de prezumția de legalitate, în condițiile în care acesta nu a fost revocat sau anulat de o instanță de contencios administrativ.

Celelalte variante, respectiv a doua, a treia și a patra, au fost înlăturate de instanță, având în vedere, pe de o parte, că nu au fost întocmite pe baza sistemului SIUI, conform ordinului menționat care are forță obligatorie, ci pe baza rapoartelor fizice transmise de casele de sănătate județene către pârâta CNAS sau prin combinarea unor categorii de informații, iar pe de altă parte, că acestea cuprind date incomplete, incorecte și neomogene pe motivul că lipsesc informațiile furnizate de două case de sănătate speciale (OPSNAJ și MTCT) - varianta a doua - sau consumul raportat de acestea nu este actualizat - varianta 4.

De asemenea, Curtea a mai reținut ca argument pentru însușirea primei variante a Raportului de expertiză faptul că modalitatea de calcul care are în vedere machetele de raportare în format scris, potrivit Ordinului președintelui CNAS nr. 927/2011 și despre care reclamanta afirmă că ar fi varianta corectă, nu oferă suficiente informații relevante privind consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuție, întrucât documentele nu sunt întocmite distinct pe fiecare cod CIM al medicamentului sau deținător APP, motiv pentru care la baza emiterii Ordinul președintelui CNAS nr. 33 din 10 februarie 2012 au stat raportările în format electronic înregistrate în sistemul SIUI care oferă toate informațiile detaliate necesare pentru un calcul corect.

Curtea a constatat că, potrivit acestei variante de calcul, valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor pentru care SC A. SRL deține APP este de 12.507,46 RON, sumă care este identică cu valoarea stabilită de pârâta CNAS asupra căreia aceasta a aplicat procentul „p” pentru determinarea contribuției datorate de reclamantă.

De asemenea, valoarea procentului „p” calculat de expertul judiciar în prima variantă corespunde procentului „p” stabilit de pârâta CNAS, acesta având valoarea de 17,2, valoarea aplicată tuturor celorlalți deținători de APP.

Pe cale de consecință, se ajunge la concluzia că în mod corect a fost calculată contribuția claw-back achitată de reclamantă, valoarea de 2.151.234 RON stabilită de expertul judiciar fiind aceeași cu suma achitată de reclamantă, sumă a cărei restituire o solicită.

Referitor la critica de nelegalitate vizând medicamentele care au codurile x, x1 și x2, despre care reclamanta afirmă că nu se regăsesc în Nomenclatorul medicamentelor de uz uman, Curtea a apreciat că este neîntemeiată, întrucât potrivit datelor comunicate de Agenția Națională a Medicamentului și a Dispozitivelor Medicale, aceste coduri se regăsesc atât în Nomenclatorul Medicamentelor de Uz Uman din 7 septembrie 2011 care a stat la baza actualizării codurilor de identificare a medicamentelor din Catalogul Național al prețurilor medicamentelor autorizate de punere pe piață în România, aprobat prin Ordinul nr. 1312/ 09 septembrie 2011, cât și în Nomenclatorul Medicamentelor de Uz Uman din 16 decembrie 2011 care a stat la baza actualizării codurilor de identificare a medicamentelor din Catalogul Național al prețurilor medicamentelor autorizate de punere pe piață în România, aprobat prin Ordinul nr. 1716 din 19 decembrie 2011.

În privința codurilor x3, x4, x6, x7, x8, x9, cu privire la care reclamanta susține că nu au fost produse pentru a fi comercializate în România, din documentația de la dosar rezultă contrariul și anume că toate aceste coduri s-au regăsit ca fiind medicamente autorizate pentru punerea pe piață în România, aceste coduri se regăsesc atât în Nomenclatorul Medicamentelor de Uz Uman din 7 septembrie 2011, cât și în Catalogul Național al prețurilor medicamentelor autorizate de punere pe piață în România, aprobat prin Ordinul nr. 1312 din 9 septembrie 2011, cu mențiunea că pentru fiecare dintre acestea deținătorul de APP a solicitat preț și a fost inclus în catalog pe baza declarației pe proprie răspundere.

Afirmația reclamantei este contrazisă și de împrejurarea că medicamentele respective pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile și din achiziția curentă, existând posibilitatea ca datele de consum să nu se suprapună datelor de vânzări trimestriale ale DAPP sau ale reprezentantului legal.

Referitor la codurile x10 și x11, cu privire la care reclamanta susținut că ultimele loturi au expirat în anul 2009, Curtea a reținut că aceasta este contrazisă de faptul că medicamentele respective se regăsesc în datele raportate de către CASMTCT și CASAOPSNAJ, conform anexei de la dosar.

Pe de altă parte, Curtea a mai constatat că, așa cum în mod corect a arătat pârâta CNAS, aceasta nu are atribuția de a urmări traseul medicamentelor pe tot lanțul, începând de la fabricație/distribuție până la farmacie, respectiv spital, în situația în care pentru un medicament nu se solicită reînnoirea APP, acesta putând fi menținut în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităților distribuite în rețeaua farmaceutică, dar nu mai mult de 1 an de la expirarea APP.

Or, pentru trimestrul IV 2011, din bugetul FNUASS au fost decontate în totalitate farmaciilor de către casele de asigurări de sănătate contravaloarea medicamentelor eliberate iar reclamanta a încasat, la rândul său, sumele respective fără a contesta consumul de medicamente, ceea ce ar echivala cu a contesta implicit sumele de care a beneficiat din bugetul FNUASS.

În ceea ce privește critica reclamantei ce vizează împrejurarea că în baza de calcul a contribuției claw-back a fost inclusă și TVA, fapt ce se traduce într-o dublă impozitare, aspectul fiind confirmat în scris de pârâtă prin adresa de la dosar, prin care se precizează expres că acest consum de medicamente este calculat în baza prețului de referință care include și TVA, Curtea a constat că aceasta este fondată.

A reținut instanța că, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în M. Of. nr. 100 din 20 februarie 2013, Curtea Constituțională a constatat ca fiind neconstituțională sintagma „care include și taxa pe valoare adăugată” din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011.

Este adevărat că în speță este incidentă o altă formulă de calcul a taxei - mai exact cea prevăzută de art. 3 din același act normativ în forma sa inițială, (înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011) care nu prevedea expres includerea TVA în valorile comunicate, însă este relevant faptul că în considerentele Deciziei nr. 1007/2012, având ca obiect excepția de neconstituționalitate a O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, Curtea Constituțională a reținut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include și TVA, revenind la soluția legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011.

Prin urmare, în opinia Curții Constituționale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituțional al justei așezări a sarcinilor fiscale.

În raport de raționamentul avut în vedere de Curtea Constituțională la pronunțarea Deciziilor nr. 1007/2012 și 39/2013, indiferent de forma diferită a legislației claw-back aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuției prin raportare la o bază de calcul conținând și TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

A reținut instanța că, în cazul reclamantei, contribuția claw-back aferentă trimestrului IV 2011 s-a calculat prin raportare la prețul medicamentelor incluzând TVA, ceea ce, în raport de argumentele prezentate, echivalează cu impozitul la impozit, interpretarea dată de pârâtă prevederilor art. 3 O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă în cauza de față, înainte de modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, fiind în dezacord cu interpretarea acelorași prevederi de către Curtea Constituțională, astfel cum rezultă din considerentele Deciziei nr. 1007/2012, în sensul că formula de calcul nu trebuia să includă TVA.

În aceste condiții, calcularea contribuției comunicate reclamantei nu numai asupra prețului în sine al medicamentelor ci și asupra TVA echivalează cu un impozit la impozit, constituind o încălcare a principiului justei așezări a sarcinilor fiscale instituit de art. 56, alin. (2) din Constituție cât și a principiului general valabil în materie fiscală conform căruia impozitele și taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu și asupra celorlalte impozite.

Astfel, Curtea a apreciat că se impune anularea în parte a Notificării NLD nr. 1043 din 10 februarie 2012 emisă de pârâta CNAS, respectiv în ceea ce privește suma reprezentând TVA inclusă în baza de calcul.

Deși în cuprinsul Raportului de expertiză întocmit, expertul judiciar nu a fost în măsură să determine diferența dintre suma achitată de reclamantă și suma care ar rezulta din baza de calcul care nu include TVA, apreciind, în baza unor argumente de ordin strict contabil că acest aspect nu are relevanță, Curtea a apreciat că urmează să revină pârâtelor CNAS, respectiv DGRFP Cluj obligația de a calcula și de a restitui reclamantei suma constituind diferența dintre taxa claw-back achitată și taxa claw-back calculată fără includerea TVA în baza de calcul.

3.1. Recursul formulat de reclamanta SC A. SRL, pentru motivele prevăzute de art. 304

1

C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă consideră că instanța de fond și-a însușit în mod greșit prima variantă de calcul cuprinsă în raportul de expertiză contabilă, deoarece acesta nu este în concordanță cu prevederile O.U.G. nr. 77/2011.

Prima variantă de calcul cuprinsă în raportul de expertiză nu are în vedere datele cuprinse în machetele pe care casele județene și cele speciale de asigurări de sănătate erau obligate să le comunice pârâtei CNAS, pentru ca aceasta să poată stabili parametrii necesari determinării contribuției claw-back datorate de producători și/sau distribuitorii de medicamente, conform art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Printr-un ordin al Președintelui CNAS nu se poate deroga de la dispozițiile cuprinse în O.U.G. nr. 77/2011 aprobată prin Legea nr. 184/2015, casele județene fiind subordonate casei naționale care are autoritatea necesară pentru a obține de la acestea raportările în forma cerută de lege.

Recurenta-reclamantă mai consideră și că, în mod eronat, instanța de fond nu a reținut criticile formulate cu privire la SIUI, iar manualul nu a fost depus la dosar.

Din probele administrate în cauză, rezultă că sistemul SIUI este un sistem OPEN, în sensul că nu are opțiunea de „închidere” a unei perioade, de unde rezultă că nu există nicio certitudine că informațiile sunt reale, acestea putând avea valori diferite la diferite intervale de timp.

3.2. Recursul formulat de pârâta Casa Națională de Asigurări de Sănătate pentru motivele prevăzute de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

3.2.1. Recurenta-pârâtă critică susținerile instanței de fond cu privire la includerea TVA în sumele indicate în notificările emise.

Recurenta consideră că TVA la stabilirea contribuției claw-back s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I - III ale anului 2012, iar începând cu trimestrul IV al anului 2012 taxa a fost eliminată ca urmare a intrării în vigoare a O.U.G. nr. 17/2012.

Însă, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 recurenta-pârâtă arată că nu avea temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale și medicamente către casele de asigurări de sănătate și suportate din Fondul național unic de asigurări sociale de sănătate și din bugetul Ministerului Sănătății, este inclusă și TVA.

Numai reclamanta era în măsură să procedeze la deducerea TVA, cu atât mai mult cu cât sumele decontate de sistemul asigurărilor de sănătate au fost încasate de reclamantă de la furnizorii de servicii medicale, în urma decontării serviciilor specifice către acestea de către sistemul asigurărilor de sănătate, sume ce conțin TVA.

Reclamantei i s-a recunoscut dreptul la deducerea TVA, de unde rezultă că acțiunea sa de corecte a nelegalității includerii TVA în consumul centralizat de medicamente este lipsită de interes.

3.2.2. Recurenta-pârâtă, prin cel de-al doilea motiv de critică, consideră că dispoziția cu privire la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 1.500 RON este nelegală.

Recurenta-pârâtă arată că, având în vedere destinația specială, precisă și limitată a bugetului FNUASS, orice grevare a bugetului Fondului național unic de asigurări de sănătate are drept consecință un impact negativ în ceea ce privește veniturile și procedura de gestionare a acesteia.

3.3. Recursul formulat de pârâta Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj-Napoca prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj

Recurenta-pârâtă arată că prin sentința de fond a fost obligată numai la restituirea sumei ce s-a dispus să fie calculată de către CNAS, organul fiscal neavând nicio culpă în stabilirea eronată a obligației prin notificare și nu este parte în divergența privind cuantumul obligației de plată, astfel încât nu putea fi obligată la plata cheltuielilor de judecată.

Mai mult, disp. art. 277 C. proc. civ. statuează că în situația în care în speță sunt mai mulți reclamanți sau pârâți, aceștia să fie obligați să plătească cheltuielile de judecată în mod egal, proporțional sau solidar, potrivit cu interesul ce are fiecare sau după felul raportului de drept dintre ei.

Prin întâmpinare, recurenta-reclamantă solicită respingerea recursului formulat de pârâtele CNAS și DGRFP Cluj-Napoca.

Recurenta-reclamantă apreciază că recursul DGRFP Cluj-Napoca este nefondat, aceasta se află în culpă procesuală și datorează cheltuieli de judecată.

Organul fiscal a fost obligat să restituie taxa de claw-back din diferența dintre taxa claw-back achitată și taxa claw-back calculată fără includerea TVA în baza de calcul, acesta făcând demersuri pentru recuperarea sumei prin emiterea Deciziei referitoare la obligațiile de plată accesorii nr. 8267/ 5 aprilie 2012.

Primul motiv de recurs invocat de recurenta-pârâtă CNAS este nefondat, arată recurenta-reclamantă, în raport de dispozițiile Curții Constituționale.

Cel de-al doilea motiv de recurs, referitor la cheltuielile de judecată este de asemenea nefondat, recurenta-reclamantă considerând că pârâta a căzut în pretenții.

Recurenta-pârâtă, prin întâmpinare, solicită respingerea recursului declarat de reclamantă, consideră concrete concluziile expertului judiciar cuprinse în varianta unu, având în vedere că s-a luat în analiză o documentație cuprinzătoare, extrasă din SIUI.

SIUI este un mecanism complet de gestionare a sistemului asigurărilor de sănătate, care deține chei de validare și securitate complete ale raportărilor făcute în sistem informativ, iar raportările se închid în luna curentă pentru luna anterioară, existând certitudinea referitor la faptul că informațiile din SIUI sunt reale.

II. Considerentele Înaltei Curți - instanța competentă să soluționeze cauza

Recursurile sunt nefondate.

Înalta Curte își însușește punctul de vedere al primei instanțe care a omologat prima variantă de calcul a expertului.

Un prim argument în acest sens este faptul că valoarea consumului aferent trimestrului IV 2011 s-a făcut potrivit dispozițiilor Ordinului Președintelui CNAS nr. 33 din 10 februarie 2012, act administrativ în vigoare și care își produce efectele.

Varianta unu a raportului de expertiză care are în vedere datele extrase din sistemul SIUI la data de 10 februarie 2012 (sau înaintea acestei date) a calculat procentul „p” prin ajustarea cu suma contestată de reclamantă - 152.254,18 RON, rezultând că valoarea „p” nu se modifică.

Varianta a doua a raportului de expertiză calculată pe baza informațiilor electronice furnizate pe suport magnetic (CD) nu poate fi acceptată, deoarece astfel cum arată și expertul, este incompletă, neexistând posibilitatea să se cunoască informațiile raportate de CASA OPSNAJ și CASA MTCT, fiind clasificate.

Cea de-a treia variantă, solicitată de recurenta-reclamantă, realizată pe baza machetelor centralizatoare pe format de hârtie, este de asemenea inacceptabilă deoarece există elemente care distorsionează rezultatul, precum cele identificate de către expert: informațiile sunt neomogene, trimise la momente diferite, limitate de capacitatea de înțelegere a raportărilor sau de limitele tehnice, lipsa completă/parțială a raportărilor făcute de unele case de sănătate teritoriale.

În fine, expertul a identificat varianta unu ca fiind varianta legală și care este aplicată nediscriminatoriu tuturor contribuabililor.

Este adevărat că varianta unu nu este cea mai corectă, dar această problemă aparține legiuitorului și nu instanței de judecată.

În mod cert, varianta a doua este cea mai actuală și mai apropiată de realitate, dar datele sunt incomplete și varianta nu a fost solicitată de recurentă.

Varianta a treia susținută de recurentă este eronată, întrucât se bazează pe date incomplete, incoerente și neomogene, astfel cum se susține în raportul de expertiză.

Varianta a patra de calcul este cea mai aproape de realitate, dar nu este corectă, deoarece datele nu sunt actualizate, în plus modul de calcul nu este solicitat de recurentă.

Între prima și a treia variantă, în mod corect judecătorul fondului a considerat că varianta susținută de dispozițiile legale în vigoare trebuie luată în considerare astfel încât, motivul de recurs este nefondat.

Cu privire la criticile aduse Manualului de utilizare, se constată că acesta este depus la dosar, cum în mod corect a reținut și prima instanță, iar obiectul acțiunii nu l-a constituit analizarea acestuia, ci dacă actul administrativ contestat a fost emis conform dispozițiilor legale, de unde rezultă că și sub acest aspect recursul este nefondat.

Din cuprinsul motivelor de recurs și din actele depuse la dosarul de fond și analizate de prima instanță, rezultă cu certitudine că în baza de calcul a contribuției claw-back pentru trimestrul IV 2011 a fost inclusă și TVA, deși există o altă formulă de calcul decât cea prevăzută de art. 3 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, însă Curtea Constituțională a stabilit cu titlu de principiu și pentru viitor că formula de calcul nu trebuie să includă TVA.

Posibilitatea deducerii TVA se referă la comercializarea medicamentelor în condițiile art. 145 și urm. C. fisc., fiind o operațiune distinctă de plata contribuției claw-back, motiv pentru care acțiunea reclamantei nu este lipsită de interes, cum în mod greșit susține recurenta pârâtă.

Referitor la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 1.500 RON, se constată că cererea a fost parțial admisă de prima instanță, proporțional cu pretențiile încuviințate și conform dispozițiilor art. 274 și urm. C. proc. civ., neavând relevanță împrejurarea că pârâta este instituție publică ce administrează și gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate, iar bugetul FNUASS este limitat.

Recurenta-pârâtă va restitui reclamantei suma constituind diferența dintre taxa claw-back achitată și taxa claw-back calculată fără includerea TVA în baza de calcul, rezultând că sunt îndeplinite prevederile art. 274 C. proc. civ., partea căzând în pretenții.

Pârâta DGGRFP Cluj-Napoca nu a formulat recurs împotriva acestui capăt de cerere admis, cheltuielile de judecată au fost acordate proporțional cu pretențiile admise, de unde rezultă că, în solidar cele două pârâte au obligația plății cheltuielilor de judecată în cuantum de 1.500 RON, recursul fiind nefondat.

Față de acestea, în temeiul art. 312 alin. (1) teza a doua C. proc. civ. coroborat cu art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată și completată, recursurile vor fi respinse ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de SC A. SRL, de Casa Națională de Asigurări de Sănătate și de Direcția Generală Regională a Finanțelor Publice Cluj-Napoca prin Administrația Județeană a Finanțelor Publice Cluj împotriva Sentinței nr. 582 din 4 martie 2015 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Irevocabilă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 19 mai 2016.

Procesat de GGC - LM