ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2991/2017

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 176 din 30 ianuarie 2014, emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile și modificarea acesteia în sensul admiterii contestației formulate împotriva Procesului-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 și anularea în parte a titlului de creanță Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, refacerea acestuia în sensul de a cuprinde verificarea și constatarea nemijlocită a stării de fapt și de drept cu consecința exonerării societății reclamante de la plata sumei de 451.613,36 € (2.002.995,57 RON), respectiv a sumei de 186.263,67 € rămasă de plată efectiv;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 186.263,67 € achitată în data de 20 decembrie 2013 și 5 februarie 2014 și la plata cheltuielilor de judecată.

Prin Sentința civilă nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Mecanisme și Instrumente Financiare Nerambursabile, având ca obiect contestație act administrativ fiscal.

Împotriva Sentinței civile nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Societatea A. SA, invocând dispozițiile art. 483 și următoarele din noul C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, referitor la punctul 6.6. din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, recurenta-reclamantă a arătat că, prima instanță deși a considerat că pentru lămurirea cauzei este necesară efectuarea unei expertize tehnico-judiciare (expertiză încuviințată), în considerentele sentinței a respins concluziile expertului și a reținut că documentația de atribuire prevedea cu exactitate condițiile de execuție, fiind cunoscute dimensiunile bazinelor și detaliile tehnice ale execuției.

În ceea ce privește punctul 6.7. din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 pentru Contractul nr. 06 "Reabilitarea stației de tratare a apei potabile în Drobeta-Turnu Severin" încheiat cu B., recurenta-reclamantă a susținut că suma de 51.653,70 E pentru Ordinul de varietate nr. 1/24 octombrie 2007 a fost decontată integral.

Acest ordin de variație a fost aprobat de către OPCP în calitate de autoritate contractantă la data de 24 octombrie 2007 și Procesul-verbal de constatare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 este întocmit de DGMIFN care în noua organizare a preluat sarcinile vechiului OPCP responsabil cu aprobarea acestuia.

În continuare, recurenta-reclamantă a susținut eligibilitatea ordinului de variație având în vedere că în Nota Justificativă nr. A286/CA/PIU/GS0019 din 26 iunie 2007 inginerul a propus înlocuirea vanelor din procesul de flotare/filtrare în scopul eliminării pierderilor de apă în procesul de spălare a filtrelor și pentru a asigura o spălare eficientă și eficace a noilor filtre și suportarea costurilor acestor lucrări din capitolul "Diverse și neprevăzute", arătând că starea fizică a vanelor nu putea fi prevăzută la momentul pregătirii documentației de licitație.

Totodată, recurenta-reclamantă a considerat că deși au fost verificate aceleași documente ca și în cadrul misiunii de audit anterioare, auditorii nu au făcut nicio referire la neregulile constatate în prezentul raport ci au specificat faptul că SC A. SA a respectat prevederile legislației naționale și comunitare în domeniul achizițiilor publice, respectiv prevederile O.U.G. nr. 34/2006, Directivele nr. 18/2004/EC și nr. 17/2004/EC cu privire la posibilitatea reducerii termenului limită de depunere a ofertelor/candidaturilor aferente proceselor de achiziție publică derulate.

Or, în mod greșit prin raportul de audit s-a propus aplicarea unei corecții financiare de 25% din valoarea contractului, reținându-se că acesta a fost atribuit fără lansarea unei licitații adecvate, ceea ce implica nerespectarea principiului transparenței în atribuirea contractelor.

Pentru aceste motive, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate și urmare a rejudecării cauzei în fond, admiterea acțiunii astfel cum a fost formulată.

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice a solicitat, în principal, să se constate că recursul de față este nul mai cu seama că însăși recurenta a omis să își fundamenteze demersul pe vreunul din motivele de reformare prevăzute de art. 488 C. proc. civ., iar în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat, și menținerea hotărârii atacate, apreciată ca fiind dată pe baza unei juste aplicări și interpretări a normelor legale aplicabile.

5.1 În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilității în principiu a recursului, iar prin încheierea de ședință din data de 27 aprilie 2017, în baza dispozițiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., s-a dispus comunicarea raportului cu mențiunea că părțile pot formula în scris un punct de vedere, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea de ședință din Camera de Consiliu din data de 22 iunie 2017, față de obiectul și de circumstanțele cauzei, s-a apreciat de către toți membrii completului de filtru că se impune soluționarea recursului potrivit dispozițiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., motiv pentru care s-a fixat termen în ședință publică, cu citarea părților.

5.2 Recurenta-reclamanta a invocat ca temei al cererii de recurs prevederile art. 483 și urm. din Noul cod de procedură civilă, iar prin răspunsul la întâmpinarea intimatului Ministerul Fondurilor Europene a susținut că motivele sale pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 din noul C. proc. civ. Prin raportul întocmit în cauză, instanța a apreciat că motivele de recurs înfățișate de recurenta reclamantă pot fi subsumate și motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5.3 La data de 4 noiembrie 2016, în Camera de Consiliu s-a luat act de renunțarea recurentei-reclamante la cererea formulată privind suspendarea executării sentinței recurate, astfel cum s-a solicitat prin cererea inițială de recurs.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, și urmare a reverificării probatoriului administrat prin prisma prevederilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul de față este nefondat, pentru considerentele în continuare expuse.

Astfel cum s-a reținut și în cuprinsul sentinței atacate, recurenta-reclamantă Societatea A. SA a fost supusă unui control, la solicitarea autorității competente DGCIPIM de a recupera sumele neeligibile aferente măsurii "Reabilitarea și extinderea rețelelor cu apă și canalizare în municipiul Drobeta-Turnu Severin, România" în urma căruia s-a reținut, prin Procesul-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanței bugetare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, că în cadrul contractului 2004/RO/16/P/PE/008-04 a fost stabilit un debit în valoare de 451.613,36 Euro datorat de către reclamantă către DGMIFN.

În cauză, societatea reclamantă-recurentă a formulat critici cu privire la constatările cuprinse în procesul-verbal sus arătat, menținute prin Decizia nr. 176/2014 ca urmare a respingerii contestației administrative, respectiv cele reținute la (i) pct. 6.6 referitoare la suma de 83.773,92 euro, reprezentând valoarea cofrajelor înscrise în Ordinul de variație nr. 5 din 23 septembrie 2010, plătită integral dar care nu se încadrează în categoria cheltuielilor eligibile, la (ii) pct. 6.7 referitor la suma de 51.653,70 euro, reprezentând costul lucrărilor de înlocuire a 8 vane de la camera filtrelor, decontate nejustificat de autoritatea contractantă din linia bugetară "Diverse și Neprevăzute", și la (iii) pct. 6.12 referitor la suma de 304.899,07 euro, cheltuieli neeligibile rezultate din nerespectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice.

Instanța de fond în mod cuprinzător și coerent a arătat și a analizat prin considerentele sentinței atacate, atât susținerile recurentei-reclamante cât și probatoriul administrat, înfățișând motivele pentru care a apreciat că acțiunea în anularea actelor atacate nu este întemeiată, confirmând astfel justețea constatărilor cuprinse în Procesul-verbal de constatare nereguli și de stabilire a creanței bugetare nr. 2340 din 28 noiembrie 2013, menținut ca atare și prin Decizia nr. 176/2014 ca urmare a respingerii contestației administrative, deopotrivă contestată.

Trecând la examinarea punctuală a criticilor înfățișate de recurenta-reclamantă prin cererea de recurs, Înalta Curte reține, cu titlu prealabil, astfel după cum s-a menționat și în raportul întocmit în cauză, că nu a fost indicat motivul de nelegalitate ce a fundamentat acest demers procesual, instanța de recurs fiind cea care a apreciat că motivele cuprinse în cerere pot fi subsumate cazului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Așadar, din această perspectivă urmează a fi analizate criticile recurentei reclamante, cu precizarea că simpla referire la dispozițiile art. 488 pct. 7 C. proc. civ., din răspunsul la întâmpinarea intimatului-pârât, nu poate fi reținută ca o veritabilă încadrare în drept a motivelor de recurs, cu atât mai mult cu cât textul indicat reglementează încălcarea autorității de lucru judecat, ca motiv de nelegalitate, ipoteza care însă nu a fost demonstrată în cauză.

Recurenta reclamantă a apreciat că hotărârea primei instanțe este netemeinică și nelegală, susținând, în ceea ce privește punctul 6.6 din Procesul-verbal nr. 2340 din 28 noiembrie 2013 că instanța de judecată, deși a considerat că pentru lămurirea cauzei se impunea efectuarea unei expertize tehnico-judiciare, pe care a și încuviințat-o, a înlăturat concluziile acesteia, pe motiv că documentația prevedea cu exactitate condițiile de execuție, fiind cunoscute dimensiunile bazinelor și detaliile tehnice ale execuției. În continuarea demonstrației vizând pretinsul caracter nelegal al hotărârii, recurenta-reclamantă a expus situația de fapt vizând începerea lucrărilor și executarea cofrajelor, cu înfățișarea a numeroase detalii tehnice, și reiterând, practic, susținerile prezentate și cu ocazia judecării cauzei în fond.

Nu sunt întemeiate aceste critici întrucât instanța de fond a înlăturat motivat concluziile raportului de expertiză tehnică efectuat în cauză, raportat tocmai la conținutul elocvent, respectiv la gradul de detaliu al documentației pe baza căreia a apreciat că nu pot fi reținute nici concluziile expertului și nici susținerea reclamantei privind imposibilitatea prevederii necesității efectuării unor cheltuieli suplimentare.

De altfel, astfel cum s-a statuat și în jurisprudența în materie, instanța nu este legată de concluziile unei expertize, acestea constituind numai elemente de convingere lăsate la libera apreciere a judecătorului, ca toate celelalte probe. Nu mai puțin însă, înlăturarea concluziilor stabilite de expert se impune a fi făcută de instanță motivat, cerință care în cauză, astfel după cum s-a arătat deja, a fost respectată de către judecătorul fondului.

Totodată, este de menționat, contrar susținerilor recurentei- reclamante, că prima instanță nu a devalorizat din punct de vedere tehnic raportul de expertiză administrat în cauză, ale cărei concluzii prezintă detalii de specialitate inerente proiectului, ci, din perspectivă juridică, a reținut și evidențiat prevalența ce se impunea a fi acordată rigorilor de procedură, necesar a fi respectate în cadrul proiectului analizat în cauză și care au demonstrat că aceste cheltuieli, cu cofrajele, nu au avut un caracter neprevăzut, fiind solicitate prin documentația de atribuire a contractului, la "Lucrări conexe".

Drept urmare, și în opinia instanței de control judiciar aprecierea instanței de fond în sensul că autoritatea pârâtă a reținut în mod corect caracterul neeligibil al cheltuielilor înscrise în Ordinul de variație nr. 5/2010, apare ca fiind judicios fundamentată din perspectivă juridică.

Înalta Curte reține că nefondate sunt și criticile recurentei reclamante în ceea ce privește soluția adoptată de prima instanță cu referire la punctul 6.7 al Procesului-verbal atacat, nr. 2340/2013, în condițiile în care și cu privire la această categorie de cheltuieli, instanța, înlăturând motivat concluziile expertului tehnic, în special pe considerentul contradicției acestora cu Condițiile de Contract FIDIC Galben, a demonstrat în mod argumentat caracterul nefondat al susținerii reclamantei privind imposibilitatea prevederii necesității înlocuirii vanelor anterior evacuării nisipului existent în filtrele 3/1-3/6, tocmai având în vedere că existența vanelor era cunoscută la momentul începerii lucrărilor iar durata de funcționare era stipulată în H.G. nr. 2139/2004.

Astfel, în raport de documentația de atribuire, fiecare ofertant avea posibilitatea de a aprecia asupra complexității lucrării la care se angaja încă de la fundamentarea ofertei, orice antreprenor, în Condițiile de Contract FIDIC Galben, trebuia să cunoască în detaliu tipul de lucrare și să ia în considerare situația cea mai nefavorabilă pentru a putea executa lucrarea conform cerinței angajatorului iar raportat la dispozițiile H.G. nr. 2139/2004 orice apreciere asupra duratei de exploatare a vanelor era posibilă încă de la formularea ofertelor de contractare, ceea ce în mod evident conduce la concluzia că respectivul eveniment nu avea un caracter neprevăzut.

În fine, nici în ceea ce privește punctul 6.12 din procesul-verbal de control prin care s-a stabilit suma de 304.899,30 euro cheltuială neeligibilă pentru neacordarea unui termen corespunzător pentru depunerea ofertelor în procedura de atribuire, Înalta Curte reține, cu prioritate, împrejurarea că recurenta reclamantă nu a înfățișat critici și nici argumente efective de nelegalitate a hotărârii primei instanțe, pe acest aspect, reiterând situația de fapt care a fost prezentată și avută în vedere cu ocazia judecății în fond a cauzei.

Independent însă de această împrejurare, instanța de control judiciar arată că își însușește argumentele și raționamentul judecătorului fondului în aprecierea legalității aplicării corecției financiare de 25% din valoarea contractului conform pct. 21 Anexa 2 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, întrucât condițiile restrictive adoptate în cauză de autoritatea contractantă, cu claritate expuse și analizate în sentința atacată, nu doar că au fost de natură a înfrânge accesul la competiție pentru mai mulți ofertanți, ba chiar și singurul ofertant care a înțeles să acceadă la această procedură a fost în imposibilitatea de a-și adapta oferta noilor criterii.

Prin urmare concluzia primei instanțe în sensul încălcării principiilor de bază în materia achizițiilor publice, referitoare la transparență și tratament egal este corectă și a condus în mod justificat la menținerea actelor administrative atacate.

Prin urmare, față de toate considerentele sus-arătate ce demonstrează caracterul nefondat al criticilor recurentei reclamante, confirmând legalitatea hotărârii pronunțate de prima instanță, Înalta Curte urmează ca, în temeiul art. 496 C. proc. civ., cu referire la art. 20 din Legea nr. 554/2004, republicată cu modificări, să respingă ca nefondat recursul de față.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. SA împotriva Sentinței civile nr. 291 din 24 iunie 2015, Curtea de Apel Craiova, secția de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 octombrie 2017.

Procesat de GGC - LM