ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3288/2015

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, la data de 28.062013 sub număr de dosar nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat îi judecată pe pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații (ANCOM), solicitând instanței ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună suspendarea efectelor avizului conform al ANCOM, DER 928 din 30 mai 2013, privind condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele de comunicat electronice la infrastructura "Rețelei metropolitane de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații - A.", până la soluționarea de către pârâtă, sau, în cazul unui răspuns negativ din partea acestei autorități, până la soluționarea definitivă de către instanța de fond, a cererii având ca obiect revocarea avizului ANCOM, aviz ce face obiectul unei plângeri prealabile în curs.

Prin cererea înregistrată la data de 28.06.2013, în dosar nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații, anularea avizului ANCOM DER/928 din 30.05.2013 și suspendarea efectelor avizului, până la soluționarea definitivă de către instanța de judecată a prezentei cereri de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 1.07.2013, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații, suspendarea efectelor avizului ANCOM DER 928 din 30 mai 2013 până la soluționarea definitivă a acțiunii în anularea actului, cerere care face obiectul dosarului cu numărul x/2013

Prin cererea înregistrată la data de 1.07.2013, reclamantul Municipiul București prin Primar General B., a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații anularea avizului DER/928 din 30.05.2013 emis de Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații.

Prin cererea de chemare în judecată Ia data de 1.07.2013, reclamantul Municipiul București prin Primar General, a solicitat în contradictoriu, cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, în baza art. 14 și art. 15 din Legea nr. 554/2004 suspendarea Avizului DER/928 din 30 mai 2013, până la soluționarea definitivă a acțiunii în anulare care face obiectul dosarului înregistrat sub numărul x/2/2013.

Prin cererea înregistrată la data de 24.07.2013 în cadrul dosar nr. x/2013 al Curții de Apel București, petentele C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L. și J. S.R.L. au formulat cerere de intervenție în interes propriu.

Prin încheierea de la 19.08.2013, Curtea de Apel București a admis în principiu cererea de intervenție în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L. și J. S.R.L.; a admis excepția de conexitate și a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 și nr. y/2013 aflate pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, la dosar nr. x/2013 al Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal; a admis în principiu cererile de intervenție accesorie în interesul pârâtei formulate de S.C. C. S.R.L., Asociația Operatorilor Mobili din România, Asociația de Comunicații prin Cablu (A. C. civ.) și S.C. K. S.A. în dosarele conexate nr. x/2013 și nr. y/2013 la dosar nr. x/2013.

Prin încheierea de la 09.09.2013, Curtea de Apel București a admis excepția de conexitate și excepția de litispendență și a dispus conexarea dosar nr. x/2013 și nr. z/2/2013 la dosar nr. x/2013 al Curții de Apel București - SCAF (dosar la care sunt conexate și dosarele cu numărul x/2013 și y/2013).

Prin încheierea de la 23.09.2013, instanța a încuviințat în principiu cererile de intervenție accesorie formulate în interesul pârâtei ANCOM de către S.C. C. S.R.L., Asociația Operatorilor Mobili din România Asociația de Comunicații prin Cablu și S.C. K. S.A. în dosarele conexate la termenul de judecată din data de 9.09.2013.

1.2. Soluția instanței de fond

Prin sentința nr. 2812 din 26 septembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a dispus următoarele:

• a respins ca neîntemeiată excepția de inadmisibilitate a cererii, invocată de pârâtă;

• a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritate Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații în dosar nr. x/2013, nr. z/2/2013 și nr. y/2/2013, având ca obiect suspendarea și anularea avizului conform al Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicat nr. DER/928 din 30 mai 2013.

• a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanții Municipiul București, prin Primar General, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații în dosar nr. x/2013 și nr. z/2/2013, având ca obiect suspendarea și anularea avizului conform al Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații nr. DER/928/30.05.2013.

• a admis cererile de intervenție accesorie formulate în interesul pârâtei Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații de către S.C. C. S.R.L., Asociația Operatorilor Mobili din România, Asociația de Comunicații prin Cablu și S.C. K. S.A.

• a dispus disjungerea cererii de intervenție în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L. E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L. în dosar nr. x/2033 în contradictoriu cu reclamantul Municipiul București prin Primar General și pârâta Autoritatea Național pentru Administrare și Reglementare, în dosar nr. x/2013 și a dispus înaintarea cererii la Registratura secției a VIII-a Curții de Apel București în vederea constituirii unui dosar separat;

• a acordat termen pentru dosarul disjuns la 28.10.2013 cu citarea părților și a dispus citarea intervenientelor principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L. din dosar nr. x/2013 la sediul social al acestora cu mențiunea de a preciza în mod expres dacă înțeleg să își însușească actele de procedură efectuate de mandatarul fără drept de reprezentare în fața instanței de judecată și de a-și desemna un mandatar, în situația în care înțeleg să procedeze în acest fel, cu respectarea prevederilor art. 84 din C. proc. civ., potrivit căruia persoanele juridice pot fi reprezentate convențional în fața instanțelor de judecată numai prin consilierul juridic al părții înseși sau prin avocat în condițiile legii.

• a dispus citarea tuturor părților cu mențiunea de a depune la dosarul nou constituit toate actele de procedură și toate înscrisurile depuse în legătură cu cererea de intervenție principală depusă în dosar nr. x/2013 .

1.3. Prin încheierea de la 11 noiembrie 2013, Curtea de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, a admis, în parte, cererile de îndreptare a erorilor materiale strecurate în cuprinsul sentinței nr. 2812 din 21 septembrie 2013, formulate de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. și H., în contradictoriu cu reclamanții S.C. A. S.A. și Municipiul București prin Primar General, pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și intervenientele accesorii S.C. C. S.R.L., Asociația Operatorilor Mobili din România, Asociația de Comunicații prin Cablu și S.C. K. S.A.

• a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinței nr. 2812 din 26.09.2013 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, în sensul că s-a trecut în considerente și în dispozitivul sentinței civile, în mod corect:

"Dispune disjungerea cererilor de intervenție în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. și H., în dosar nr. x/2013 (dosar în care cererea de intervenție în interes propriu a fost încuviințată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 și nr. q/2/2013, în contradictoriu cu reclamanta Municipiul București prin Primar General și pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații.

• a dispus înaintarea cererilor de intervenție principală formulate de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. și H. în dosar nr. x/2013, (dosar în care cererea de intervenție în interes propriu a fost încuviințată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 și nr. q/2/2013 în contradictoriu cu reclamanta Municipiul București prin Primar General și pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații la Registratura secției a VIII-a a Curții de Apel București în vederea constituirii unui dosar separat, în locul paragrafelor corespunzătoare din cuprinsul hotărârii.

• a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinței civile nr. 2812 din 26.09.2013 a Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, în sensul că în considerentele și în dispozitivul sentinței civile s-a trecut numele corect a paralei ca fiind Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, în loc de Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Telecomunicații.

1.4. Cererile de recurs

Reclamantul Municipiul București, prin Primar General a atacat cu recurs sentința nr. 2812 din 26.09.2013 a Curții de Apel București, criticând separat soluția de respingere a cererii de suspendare a efectelor avizului ANCOM (memoriul de recurs înregistrat în data de 28.10.2013) și soluția de anulare a aceluiași act administrativ (memoriul de recurs înregistrat la data de 5.11.2013).

În ceea ce privește soluția de respingere a cererii de suspendare recurentul-reclamant Municipiul București a arătat că sub aspectul cazului bine justificat, avizul ANCOM a fost emis în temeiul Legii nr. 154/2012 privind regimul infrastructurii rețelelor de comunicații electronice, dar cu ignorarea procedurilor legale și a principiului constituțional al aplicării neretroactive a legii noi.

Referitor la paguba iminentă recurentul a arătat că proiectul A. este un proiect de interes public pentru locuitorii orașului București, care aduce o serie de beneficii importante pentru municipalitate.

Punerea în aplicare a avizului ANCOM ar conduce la reducerea cu aproximativ 40% a redevențelor încasate de Primăria Municipiului București în temeiul contractului de concesiune ca urmare a scăderii veniturilor societății de proiect A., expunând totodată autoritatea recurentă la riscul major al plății unei sume substanțiale cu titlu de despăgubiri față de concesionar.

Referitor la soluția de respingere a cererii de anulare a avizului ANCOM, recurentul-reclamant a precizat că avizul reprezintă un act administrativ în sensul disp.art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, raționamentul judecătorului fondului sub acest aspect fiind eronat și contradictoriu.

Soluția pronunțată de respingere a acțiunii ca neîntemeiată și nu ca inadmisibilă, nu susține considerentele hotărârii în care s-a reținut că avizul nu poate fi atacat în contencios administrativ.

Intervenientele în interes propriu, D. S.R.L., E. S.R.L., H. S.R.L. și G. S.R.L. au formulat recurs împotriva sentinței nr. 2812 din 26.090.2013 și a încheierilor de ședință din data de 9.09.2013 și 23.09.2013 pronunțată de Curtea de Apel București, solicitând casarea acestora pentru motivele prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ.

Au fost invocate următoarele critici:

• instanța nu s-a pronunțat cu privire la cererile de intervenție în interes propriu în dosar nr. x/2013; nr. z/2/2013; nr. y/2/2013 și nr. q/2/2013, dispunând în mod greșit numai cu privire la cererea de intervenție în interes propriu formulată în dosar nr. x/2013.

• instanța a considerat cererile recurentelor ca fiind admisibile, dar le-a respins ca neîntemeiate, însă pentru motive de inadmisibilitate, existând contradicție între considerentele hotărârii și dispozitiv;

• avizul atacat trebuia calificat de către judecătorul fondului ca fiind un act administrativ și nu o operațiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ.

Încheierea din data de 9.09.2013 prin care s-a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 și nr. y/2013 la prezenta cauză a fost dată cu încălcarea dispozițiilor imperative ale art. 139 alin. (2) C. proc. civ.

Încheierea pronunțată la data de 23.09.2013 a fost criticată pentru încălcarea dreptului la apărare și la un proces echitabil, întrucât nu a fost acordat un termen pentru complinirea lipsurilor privind calitatea de reprezentant.

1.5. Întâmpinările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 13.01.2015, intimata ANCOM a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate, formulând răspunsuri la criticile celor doi recurenți, atât cu privire la soluția dată cererii de suspendare cât și la cea care viza anularea avizului ANCOPM.

Municipiul București prin întâmpinarea depusă la 13.01.2015 a invocat următoarele excepții:

• excepția lipsei capacității de a folosință a intervenientei în interes propriu D., motivat de faptul că la data de 26.11.2014 a fost radiată din Registrul comerțului;

• excepția nulității recursului pentru lipsa calității de reprezentant legal al semnatarului recursului societăților recurente, întrucât calea de atac este semnată exclusiv de reprezentanții convenționali ai acestora, respectiv de consilierii juridici, fără să fie îndeplinite condițiile procedurale privitoare la dovada reprezentării legale a societăților;

• excepția lipsei de interes în promovarea primului motiv de recurs, precum și a motivului de recurs referitor la încheierea de ședință din data de 23.09.2013, întrucât recurentele-interveniente au formulat cerere completatoare, calificată de Curtea de apel ca fiind o cerere de îndreptare eroare materială, soluționată în sensul admiterii în parte a acesteia.

Or, în condițiile în care instanța de fond a dispus disjungerea cererilor de intervenție nu există interes în formularea respectivului motiv de recurs.

Cu privire la fondul recursului declarat de intervenientele D., E., H. și G. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin întâmpinarea înregistrarea la data de 14.01.2015, intimata-reclamantă A. S.R.L. a invocat:

• excepția lipsei de interes a recurentelor-interveniente în promovarea recursului;

• excepția lipsei calității procesuale active a intervenientelor în interes propriu.

Cu privire la fondul cauzei, a solicitat respingerea recursului intervenientelor în interes propriu, ca nefondat.

1.6. Procedura derulată în recurs

Prin raportul întocmit potrivit disp.art. 493 alin. (2) și (3) C. proc. civ., s-a apreciat că recursul de față este admisibil, opinându-se în sensul soluționării căii de atac conform alin. (7) al aceluiași articol.

Prin încheierea pronunțată la data de 3.04.2015 s-a dispus comunicarea raportului către părți, iar prin încheierea din data de 29.05.2015 recursurile au fost admise în principiu, conform propunerii raportului.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând cu prioritate, în temeiul dispozițiilor art. 390 C. proc. civ. excepțiile invocate, Înalta Curte reține:

Excepția lipsei capacității de folosință a intervenientei în interes propriu S.C. D. S.R.L. este întemeiată și urmează a fi admisă cu consecința constatării nulității recursului declarat de acesta, în temeiul art. 56 alin. (3) C. proc. civ.. La pronunțarea acestei soluții, Înalta Curte reține că așa cum rezultă din adresa ONRC nr. x/2015, persoana juridică a fost radiată din Registrul comerțului la -data de 26.11.2014.

În ceea ce privește excepția nulității recursului pentru lipsa calității de reprezentant legal al recurentelor-interveniente D., E., H. și G. S.R.L. și lipsa mandatului conferit de reprezentantul legal al recurentelor în vederea promovării recursului, instanța reține că este nefondată.

Excepția lipsei calității de reprezentant a mandatarei Asociația Națională a Internet Service Providerilor din România pentru intervenientele principale ale S.C. D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L., prin raportare la disp.art. 84 alin. (1) C. proc. civ., a fost invocat din oficiu de instanța de fond la data de 23.09.2013.

În aceeași ședință de judecată, judecătorul fondului a statuat că din punct de vedere procesual, mandatara Asociația Națională a Internet Service Providerilor din România reprezentată de consilierul juridic L., nu poate reprezenta în mod legal pe intervenientele în interes propriu, iar instanța nu poate primi concluziile consilierului juridic.

Totodată, instanța reține că recursul promovat de intervenientele D., H., E. și G. a fost semnat de cele patru societăți, fiecare dintre acestea fiind reprezentată de consilier juridic, respectiv de avocat.

De altfel, în fața instanței de fond, au fost depuse dovezi cu privire la calitatea de reprezentant convențional pentru societățile comerciale care au formulat cerere de intervenție în interes propriu.

Excepția lipsei de interes în promovarea motivului de recurs ce vizează nepronunțarea instanței de fond asupra cererilor de intervenție în interes propriu a fost invocată atât de recurentul-reclamant Municipiul București, cât și de intimata-reclamantă S.C. A., constituie în realitate o apărare de fond, urmând a fi avută în vedere odată cu analizarea acestei critici.

Examinând apoi sentința atacată din perspectiva criticilor formulate de cei doi recurenți, a apărărilor din întâmpinări, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia, cu observația prealabilă că, deși recurentul-reclamant Municipiul București a invocat generic disp.art. 483 alin. (1) C. proc. civ., argumentele prezentate se încadrează în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., care vizează interpretarea și aplicarea greșită a normelor de drept administrativ.

Reclamanții Municipiul București și S.C. A. S.A. au supus controlului instanței de contencios administrativ legalitatea avizului nr. DER 928 din 30.05.2013, privind condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice la infrastructura "Rețelei metropolitane de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații - A.".

Instanța de fond a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanți având ca obiect suspendarea și respectiv anularea avizului ANCOM nr. DER 928/2013 reținând, contrar susținerilor reclamanților, că avizul nu reprezintă un act administrativ de sine stătător, în accepțiunea prevederilor art. 2 pct. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci o operațiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ de către Municipiul București.

A mai reținut judecătorul fondului că avizul conform ANCOM, astfel cum a fost reglementat de dispozițiile Legii nr. 154/2012 are natura unui punct de vedere argumentat și nu a unui act administrativ "veritabil".

Soluția Curții de apel este corectă, fiind însușită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea judicioasă a prevederilor legale incidente cauzei, care reglementează regimul juridic al actelor de drept administrativ, iar împrejurarea că în dispozitiv s-a consemnat respingerea acțiunii ca neîntemeiată nu afectează legalitatea în ansamblu a hotărârii.

Înalta Curte reține că, la data de 2.06.2008 între Municipiul București, prin Primar General, în calitate de concedent și Societatea M. S.A., în calitate de concesionar, a fost încheiat Contractul nr. x de concesiune de lucrări pentru realizarea Proiectului A..

Pentru realizarea, operarea și administrarea Proiectului A. a fost înființată o companie de proiect (A. - reclamanta din prezenta cauză), căreia i-au fost alocate proiectarea, realizarea, precum și deservirea tehnică și comercială a Proiectului, dobândind toate drepturile și obligațiile izvorând din contractul de cesiune.

Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 154/2012, privind regimul infrastructurii rețelelor de comunicații electronice, ale cărei prevederi stabilesc "condițiile în care se realizează accesul la proprietatea publică sau privată în vederea instalării, întreținerii, înlocuirii ori mutării rețelelor de comunicații electronice sau a elementelor de infrastructură necesare susținerii acestora, modul de utilizare partajată a elementelor de infrastructură, precum și unele măsuri privind constituirea de rețele de comunicații electronice", reclamantul Municipiul București în temeiul disp.art. 37 alin. (3), a solicitat ANCOM emiterea avizului conform prevăzut de disp.art. 10 alin. (3) din același act normativ.

La data de 30.05.2013 Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații a emis Avizul nr. DER 928 din 30.05.2013 privind condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice la infrastructura "Rețelei Metropolitane de fibră optică a Municipiului București pentru Telecomunicații - A.".

Problema de drept ce se impune a fi lămurită în prezenta cauză este aceea a naturii juridice a avizului ANCOM, contestat în prezenta cauză.

Potrivit disp.art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluționarea în termen legal a unei cereri, se poate adresa instanței de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim și repararea pagubei ce i-a fost cauzată". Totodată, actul administrativ este definit în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naștere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Sunt asimilate actelor administrative, în sensul Legii nr. 554/2004, contractele încheiate de autoritățile publice, care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor și achizițiile publice.

Așadar, pentru a fi considerat act administrativ, condițiile prevăzute de lege trebuie îndeplinite cumulativ, astfel că nu toate actele unilaterale emise de autoritățile publice sunt acte administrative, ci numai acelea care sunt emise în regim de putere publică în vederea organizării executării legii sau a executării acesteia.

În cauză, avizul nr. DER 928/30.05.2013 privind condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice la infrastructura "Rețelei metropolitane de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații - A." nu reprezintă un act administrativ unilateral în sensul definiției art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Așa cum rezultă din cuprinsul Avizului ANCOM acesta a fost emis în temeiul disp.art. 10 și art. 37 din Legea nr. 154/2012, care prevăd:

Art. 10 (1):

"Este interzisă acordarea sau menținerea unor drepturi speciale ori exclusive în ceea ce privește instalarea sau furnizarea de rețele de comunicații electronice, inclusiv cu privire la instalarea unor elemente de infrastructură asociată rețelelor de comunicații electronice.

(2) În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice centrale ori locale sau finanțate, total ori parțial, din fonduri publice, furnizorii de rețele de comunicații electronice beneficiază de acces deschis la această infrastructură pentru o perioadă de cel puțin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporționalității și obiectivității.

(3) Condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM.

(4) Instituirea unor drepturi speciale sau exclusive în ceea ce privește instalarea ori furnizarea de rețele de comunicații electronice sau implementarea unor proiecte de instalare de infrastructură, în condițiile alin. (2), în lipsa avizului conform al ANCOM prevăzut la alin. (3), poate fi atacată de orice persoană interesată la instanța de contencios administrativ competentă".

Așadar, dispozițiile legale menționate mai sus, vorbesc de "Avizul conform al ANCOM", autoritatea de reglementare neavând însă competența de a stabili și condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice, competență ce revine potrivit art. 37 alin. (1) titularului dreptului de administrare, de concesiune, de închiriere sau de folosință asupra unor imobile proprietate publică.

Înalta Curte reține că în literatura de specialitate avizul este definit ca fiind un punct de vedere pe care îl solicită autoritatea ce urmează să emită un act administrativ, o formalitate procedurală anterioară emiterii actului administrativ. Avizul nu produce efecte juridice, deci nu modifică de sine stătător realitatea juridică existentă, el contribuind doar la întărirea caracterului legal al actului administrativ.

Așa cum rezultă și din disp.art. 10 din Legea nr. 154/2012, prin avizul conform emis de ANCOM se reglementează condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice, stabilirea în concret a acestora urmând a fi făcută de autoritatea publică odată cu acordarea dreptului de acces la infrastructura realizată potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012.

Prin urmare, avizul ANCOM contestat nu are caracterul unui act administrativ unilateral, ci reprezintă o condiție prealabilă cu caracter obligatoriu sub aspectul condițiilor tehnice și economice pe care le reglementează pentru acordarea ulterioară a accesului la infrastructura furnizorilor de rețele de comunicații electronice.

Avizul, indiferent de caracterul său (consultativ/facultativ/conform) nu reprezintă un act administrativ, ci o procedură anterioară emiterii actului care nu produce efecte juridice de sine stătătoare.

Deosebirea dintre actul administrativ și aviz (operațiune administrativă) prezintă importanță sub aspectul faptului că în litigiile de contencios administrativ, instanța judecătorească poate controla numai actele administrative atacate în justiție, dar nu poate controla în cadrul acțiunii directe, în mod distinct de actul administrativ atacat, operațiunile administrative pe baza cărora a fost emis acel act.

Astfel fiind, rezultă că prima instanță a reținut în mod judicios că actul atacat nu are aptitudinea de a produce efecte juridice prin el însuși, procedând la respingerea atât a acțiunii cât și a cererii de suspendare.

Însă, se impune a se preciza că avizele conforme cuprind opiniile pe care organul care adoptă sau emite un act administrativ de autoritate este obligat, potrivit legii, să le ceară unui anumit organ al administrației publice, opinii care trebuie respectate sub sancțiunea nulității actului administrativ ce urmează a fi emis.

Așadar, condițiile tehnice și economice reglementate de ANCOM prin Avizul nr. DER 928 din 30.05.2013 sunt obligatorii la momentul emiterii actului administrativ de acces prevăzut de disp.art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012 de către autoritățile administrației publice, în cazul de față - Primăria Municipiului București.

Caracterul obligatoriu al opiniei ANCOM rezultă de altfel și din împrejurarea că Primăria Municipiului București a solicitat autorității de reglementare, în temeiul disp.art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, emiterea avizului conform prevăzut de art. 10 alin. (2) din același act normativ.

Rezultă așadar, că Municipiul București este cel care are competență legală de a emite, cu avizul conform al ANCOM, actul administrativ prin care se acordă accesul la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații, evident cu respectarea condițiilor tehnice și economice cuprinse în respectivul aviz.

Având în vedere disp.art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora instanța este competentă să se pronunțe, în afara situațiilor prevăzute la art. 1 alin. (6) și asupra legalității operațiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului contestat, legalitatea avizului ANCOM nr. DER 928/2013 va putea fi analizată doar în cadrul undei acțiuni în anulare a actului administrativ emis ulterior, prin care se va acorda accesul la infrastructura realizată cu participarea sau sprijinul autorităților administrației publice locale.

Dispozițiile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 154/2012, care reglementează situația imobilelor proprietate publică date în concesiune, închiriate, prevăd că tarifele și condițiile în care se exercită dreptul de acces vor fi stabilite și publicate în conformitate cu art. 6 alin. (1)-(3) din lege, de către titularii dreptului de administrare sau de titularii dreptului de concesiune, dar numai atunci când se prevede această posibilitate în mod expres prin actele prin care s-a acordat dreptul de concesiune.

Reținând că, prin Contractul de concesiune din 2.06.2008 pentru executarea Rețelei metropolitane de fibră optică a municipiului București pentru telecomunicații - A. încheiat între Municipiul București, în calitate de concedent și A. S.R.L., în calitate de concesionar, nu este acordată în mod expres titularului dreptului de concesiune posibilitatea de a stabili condițiile și tarifele în care se acordă dreptul de acces, este evident că Municipiului București prin Primar îi revine această competență.

Mai concret, Municipiului București, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al ANARC) îi revine competența legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de rețele de comunicații electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012.

În consecință, soluția de respingere a cererii de anulare și, respectiv a cererii de suspendare a Avizului ANCOM nr. DER 928/2013 pronunțată de instanța de fond este legală, urmând a fi menținută de instanța de control judiciar.

În ceea ce privește motivul de recurs ce vizează aplicarea dispozițiilor Legii nr. 154/2012 cu ignorarea principiului constituțional al neretroactivității legii civile noi, Înalta Curte reține c în cauză este vorba de modificarea condițiilor tehnice pe parcursul derulării unui contract în desfășurare, iar nu despre o situație juridică epuizată pentru a fi în prezența aplicării retroactive a unor dispoziții legale noi.

În plus, chiar disp.art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 prevăd că:

"În cazul proiectelor de instalare a infrastructurii realizate ori în curs de realizare, prevăzute de art. 10 alin. (2), autoritățile administrației publice centrale sau locale care participă ori sprijină realizarea acestor proiecte sau le finanțează au obligația de a transmite ANCOM condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice, în vederea aplicării dispozițiilor art. 10 alin. (3), în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi ANCOM poate solicita modificarea sau completarea condițiilor propuse".

Recurentul-reclamant Municipiul București a susținut, de asemenea, că motivarea sentinței atacate este contradictorie, în sensul că instanța de fond a respins excepția inadmisibilității acțiunii din perspectiva faptului că actul atacat nu este un act administrativ, însă considerentele care fundamentează soluția de respingere, se circumscriu ipotezei în care avizul emis de ANCON nu are caracterul unui act administrativ.

Verificând considerentele sentinței recurate rezultă că excepția inadmisibilității a vizat în realitate neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004, instanța procedând la respingerea acesteia cu motivarea că avizul ANCOM contestat nu reprezintă un act administrativ tipic, susceptibil să facă obiectul plângerii prealabile reglementate de textul de lege menționat.

Așadar, critica este nefondată, instanța de fond în mod corect a respins excepția inadmisibilității acțiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile în accepțiunea art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Critica formulată de recurentele-interveniente în interes propriu, care vizează sentința nr. 2812 din 26.09.2013 și privește nepronunțarea instanței de fond cu privire la cererile de intervenție in interes propriu formulate în dosar nr. x/2013; nr. z/2/2013; nr. y/2/2013 și nr. q/2/2013, este, de asemenea, nefondată.

Înalta Curte reține că acest aspect a fost soluționat prin admiterea cererii completatoare, formulată de intervenientele principale, cerere calificată de Curtea de apel la data de 11.11.2013, ca fiind o cerere de îndreptare a erorii materiale. În acest sens, prin încheierea pronunțată la data de 11.11.2013 a fost admisă cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinței nr. 2812/26.09.2013 a Curții de Apel București, în sensul că în considerentele și dispozitivul sentinței se va trece:

"Dispune disjungerea cererilor de intervenție în interes propriu formulate de D. S.R.L., E. S.R.L., H. S.R.L., în dosarele: nr. x/2013 (dosar în care cererea de intervenție în interes propriu a fost încuviințată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 și nr. q/2/2013, în contradictoriu cu reclamantul Municipiul București și pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații.

Dispune înaintarea cererilor de intervenție principală, formulate de intervenientele menționate la registratura secției a VIII-a, în vederea constituirii unui dosar separat".

Recursul declarat de recurentele-interveniente împotriva încheierii pronunțate în data de 9.09.2013 prin care s-a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 și nr. y/2013 (mai noi) la prezenta cauză, susținându-se că au fost încălcate disp.art. 139 alin. (2) C. proc. civ., este nefondat.

Prin Încheierea recurată, Curtea de apel a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 și nr. y/2013 aflat pe rolul Curții de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, la dosar nr. x/2013 al aceleiași instanțe (dosar la care sunt conexate și dosarele cu numerele x/2013, nr. z/2/2013).

Prima instanță a explicat în mod convingător că măsura conexării se dispune în interesul unei bune administrări a justiției, iar prin această măsură se urmărește evitarea întârzierii judecării cauzelor și evitarea pronunțării unor hotărâri contradictorii care, chiar dacă nu ar avea una față de cealaltă autoritate de lucru judecat, ar face cel puțin dificilă sau poate chiar imposibilă executarea acestora.

Așa cum a subliniat și judecătorul fondului, în lumina disp.art. 139 alin. (2) C. proc. civ., prin conexarea dosar nr. x/2013 (ultimul înregistrat pe rolul Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal) la dosar nr. x/2013 și având în vedere că acest din urmă dosar nu și-a pierdut individualitatea, completul de judecată a dobândit calitatea de instanță ulterior investită.

În acest context, în mod corect instanța de fond s-a pronunțat asupra excepției și în baza art. 139 alin. (2) a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 și nr. y/2013 la dosar nr. x/2013 al Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal, recursul urmând a fi respins ca nefondat.

Aceeași soluția, de respingere ca nefondat se impune a fi pronunțată și cu privire la recursul declarat de intervenientele în interes propriu împotriva încheierii de ședință din data de 23.09.2013.

Critica vizează încălcarea dreptului la apărare și la un proces echitabil prin neacordarea unui termen pentru complinirea lipsurilor privind calitatea de reprezentant.

Analizând cuprinsul încheierii recurate, reiese că judecătorul fondului a reținut că cererile principale sunt în stare de judecată, iar judecarea acestora este întârziată de soluționarea cererii de intervenție principală (pentru care, de altfel, a dispus complinirea lipsurilor sub sancțiunii anulării) și în consecință a dispus disjungerea acestei cereri și formarea unui dosar separat.

În aceste condiții nu se verifică susținerile recurentelor-interveniente privind încălcarea dreptului la apărare prin neacordarea unui termen în vederea complinirii lipsurilor privind lipsa calității de reprezentant.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul dispozițiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 și art. 496 C. proc. civ., vor fi respinse recursurile formulate de reclamantul Municipiul București prin Primar General și intervenientele în nume propriu E. S.R.L., G. S.R.L. și H. S.R.L. împotriva sentinței nr. 2812/2013, cât și recursul declarat de intervenientele în nume propriu împotriva încheierilor din datele de 16.09.2013 și 23.09.2013 pronunțate de Curtea de Apel București, secția de contencios administrativ și fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepția lipsei capacității de folosință a recurentei-interveniente S.C. D. S.R.L. și în consecință, constată nul recursul declarat de aceasta.

Respinge excepția lipsei de interes în promovarea recursului intervenientelor invocată de recurenții - reclamanți Municipiul București prin Primarul General și S.C. A. S.A.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul București prin Primarul General împotriva sentinței civile nr. 2812 din 26 septembrie 2013 a Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul declarat de intervenientele în nume propriu E. S.R.L., G. S.R.L. și H. S.R.L. împotriva sentinței civile nr. 2812 din 26 septembrie 2013 și încheierilor din datele de 16 septembrie 2013 și 23 septembrie 2013 ale Curții de Apel București, secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 22 octombrie 2015.