ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 276/2021

Ședința publică din data de 21 ianuarie 2021

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, reclamantul Municipiul București a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Președintele Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și A. S.R.L., suspendarea executării deciziei pentru stabilirea și impunerea condițiilor tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructura fizică realizată de către societatea A. S.R.L. în baza contractului de concesiune nr. x/02.06.2008, încheiat cu Municipiul București, până la soluționarea cererii având ca obiect anularea aceluiași act administrativ.

Prin sentința civilă nr. 51 din 12 martie 2019, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a admis excepția inadmisibilității cererii de suspendare, întemeiate pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 și a respins în consecință cererea reclamantului Municipiul București, în contradictoriu cu pârâții Președintele Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și A. S.R.L., precum și cu intervenienții accesorii Asociația Națională a Internet Service Providerilor din România, B., C., D. S.A., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L. și H. S.R.L., pe acest temei.

De asemenea, a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Președintele ANCOM și a respins în consecință cererea față de acesta; a respins în rest excepțiile inadmisibilității, tardivității, lipsei calității procesuale active și lipsei calității procesuale pasive a pârâtei A. S.R.L.; a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare întemeiată pe dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004; a admis cererile de intervenție accesorie în interesul pârâtei ANCOM și a respins ca inadmisibile pretențiile intervenientei accesorii E. S.R.L. cu privire la cheltuielile de judecată.

Împotriva sentinței civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul București, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 și 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate și, în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a excepției lipsei calității procesuale pasive a intimatului Președintele ANCOM; admiterea cererii de chemare în judecată și suspendarea executării Deciziei Președintelui ANCOM nr. 40 din 14 ianuarie 2019 până la soluționarea definitivă a dosarului nr. x/2019, conexat la dosarul nr. x/2019, având ca obiect acțiunea în anularea aceluiași act administrativ.

În motivarea recursului arată că în mod nelegal prima instanță a admis excepția lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, apreciind că emitentul Deciziei a cărei suspendare a executării se solicită este ANCOM și că Președintele ar fi doar reprezentantul instituției în raporturile cu terții, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Consideră că în acest mod au fost încălcate dispozițiile art. 36 C. proc. civ., art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, având în vedere că titularul dreptului de a emite Decizia întemeiată pe dispozițiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 este Președintele ANCOM, acesta fiind emitentul actului administrativ.

Subsumat motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 și 8 C. proc. civ., susține că instanța a antamat soluția și a soluționat elemente care țin de fondul acțiunii în anulare, iar subsumat motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., susține că instanța a depășit limitele unei analize sumare și aparente, cum ar fi: stabilirea unei participări și a unui sprijin al autorității locale în realizarea proiectului, aspect ce ar rezulta din concesionarea lucrării publice și a concluzionat că avizul DER nr. 928 ar fi unul conform emis în temeiul legii; stabilirea faptului că ANCOM nu are obligația respectării avizului conform.

Precizează că în alte situații care nu presupuneau antamarea fondului, instanța a refuzat să analizeze criticile reclamantului, cum ar fi tarifele stabilite prin decizia atacată, care la o analiză sumară se observă că sunt diferite față de cele cuprinse în Avizul calificat de aceeași instanță drept conform. În același sens, arată că prima instanță a refuzat să observe, sub același pretext, că niciun text legal nu conferă dreptul ANCOM și Președintelui ANCOM de fixare a unor tarife maximale pentru accesul la infrastructură.

Susține că hotărârea recurată cuprinde și elemente contradictorii, întrucât a calificat Avizul ca fiind conform, iar pe de altă parte, nu a observat încălcarea Avizului conform prin Decizia a cărei suspendare a executării se solicită. Totodată, a susținut că ANCOM nu trebuia să respecte avizul conform, iar pe de altă parte, a reținut că problema respectării avizului conform va fi dezlegată de instanța fondului. Și, în final, a reținut că dacă Avizul conform ar trebui respectat, atunci Decizia ar fi superfluă.

Consideră că aceste aspecte contravin celor tranșate cu putere de lucru judecat de către Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia nr. 3288/2015, prin care a reținut irevocabil că avizele conforme cuprind opinii pe care organul care adoptă actul administrativ este obligat, potrivit legii, să le ceară unui anumit organ al administrației publice, opinii care trebuie respectate sub sancțiunea nulității actului administrativ ce urmează a fi emis.

Apreciază că sentința recurată este nelegală și sub aspectul condiției cazului bine justificat.

În acest sens, arată că prima instanță a reținut eronat că proiectul rețelei A. se realizează cu sprijinul Municipiului București, fără a face vreo analiză și apreciind că ar fi incidente prevederile art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, ANCOM având competența de emitere a avizului conform. Critică faptul că prima instanță a reținut că existența concesiunii echivalează cu realizarea acestuia cu sprijinul și participarea Municipiului București.

Invocă prevederile art. 425 C. proc. civ., apreciind că hotărârea recurată nu respectă cerințele acestui text de lege, având în vedere că prima instanța a dezlegat unul dintre aspectele esențiale în cauză, fără a-l motiva ori analiza.

Arată că ANCOM și Președintele acestuia nu aveau competența legală de a interveni prin emiterea unui aviz conform sau a unei decizii câtă vreme proiectul rețelei A. nu se realizează cu sprijinul autorității publice, aspect ce reiese și din conținutul contractului de concesiune nr. x, ci este de esența contractului de concesiune ca Municipiul București, în calitate de concedent, să permită accesul concesionarului la suprafețele deferite instalării infrastructurii subterane, să pună la dispoziția concesionarului frontul de lucru, autorizația de construire, informațiile și documentele necesare obținerii avizelor prevăzute de lege și, în egală măsură, este de esența acestui contract sinalagmatic de concesiune, dreptul corelativ al Municipiului București de a încasa o redevență anuală.

O altă critică vizează faptul că prima instanță în mod nelegal a reținut că nu este obligatorie respectarea Avizului conform, adăugând la lege, ulterior reținând, într-un mod contradictoriu, că problema respectării Avizului va cădea în sarcina instanței fondului.

Invocă dispozițiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, care stabilesc că decizia trebuie să aibă în vedere avizul conform, instanța încălcând acest text de lege. Mai mult, în același sens s-a pronunțat și Înalta Curte de Casație și Justiție prin decizia definitivă nr. 3288/2015.

Recurentul-reclamant susține că în cauză, Președintele ANCOM, prin Decizia atacată, a reanalizat în integralitate condițiile stabilite prin Aviz și a emis o Decizie ce contravine conținutului obligatoriu al Avizului conform și chiar Proiectelor de Decizie aflate anterior în dezbatere publică.

Mai arată că prima instanță în mod nelegal nu a analizat inexistența caracterului de Aviz conform în înțelesul art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, care să stabilească condiții tehnice și economice definitive, ignorând sub acest aspect apărările Municipiului București, care a susținut că Avizul despre care ANCOM pretinde că a stat la baza emiterii Deciziei și care ar justifica incidența prevederilor art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, nu este unul conform.

Precizează că: astfel cum rezultă din interpretarea coroborată a art. 10 alin. (3) cu art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, aceste texte de lege au în vedere doar modificarea definitivă a condițiilor în care se realizează accesul furnizorilor de rețele la infrastructură, și nu modificarea provizorie; Legea nr. 154/2012 nu conferă ANCOM dreptul de a solicita modificarea temporară a contractului de concesiune; procedura de avizare a actualelor condiții tehnice și economice nu s-a finalizat la momentul emiterii Avizului ANCOM; procedura de avizare nu era finalizată la momentul emiterii Deciziei, motiv pentru care Avizul nu cuprinde condiții tehnice și economice de fond, ci doar măsuri tranzitorii și solicitări de date și documente în vederea realizării analizei pe fond a situației, care nu pot forma obiectul unui act administrativ cu caracter definitiv și executoriu.

Consideră că aspectele anterior expuse se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 7 și 8 C. proc. civ.

O altă critică vizează faptul că prima instanță în mod nelegal a refuzat să analizeze motivul de aparentă nelegalitate constând în aceea că Decizia a cărei suspendare a executării se solicită a fost dată cu încălcarea vădită a Legii nr. 159/2016, apreciind că o asemenea analiză ar prejudeca fondul.

Sub acest aspect, arată că Decizia atacată fixează în sarcina A. S.R.L. obligații mai stricte decât cele prevăzute de Legea nr. 159/2016, adăugând practic la lege (în privința termenului pentru comunicarea motivelor de respingere a cererii de către operatorul de rețea către furnizorul de rețele publice), iar pe de altă parte, stabilește, suplimentar condițiilor tehnice și economice de acces la infrastructură, tarife maximale privind accesul la infrastructură, cu încălcarea Legii nr. 159/2016.

Critică stabilirea tarifelor, în condițiile în care în Legea nr. 159/2016, legiuitorul nu face referire la tarife maxime ce pot fi impuse, ci exclusiv la tarife orientative, iar pe de altă parte, legiuitorul nu stabilește dreptul și nici competența autorității pârâte de a fixa tarife maximale. Mai mult, din cuprinsul aceleiași legi nu rezultă că noțiunea de condiții tehnice și economice se înglobează în noțiunea de condiții tarifare.

Astfel, arată că Președintele ANCOM nu are dreptul recunoscut de lege de a fixa tarife maximale de acces la infrastructură, de a adăuga la lege și a extinde nepermis conținutul noțiunii de condiții tehnice și economice ori de a fixa tarife orientative de acces la infrastructură, cu excepția situației prevăzute la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Consideră că toate aceste elemente se circumscriu cazului bine justificat care impune suspendarea executării actului administrativ, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, susține că prima instanță în mod nelegal a refuzat să analizeze motivul de nelegalitate constând în aceea că Decizia atacată a fost dată cu încălcarea contractului de concesiune și a normelor și principiilor fundamentale de drept, apreciind că această analiză nu poate fi făcută în procedura sumară de suspendare a executării, în condițiile în care emitentul Deciziei nu a arătat dreptul și competența legală de a interveni peste legea părților reprezentată prin contractul de concesiune.

Precizează că după 10 ani de la data intrării în vigoare a contractului, Președintele ANCOM l-a amendat, deși din analiza Legii nr. 159/2016 reiese că intenția legiuitorului nu a fost de a conferi ANCOM competențe care să nege principiul libertății contractuale, al negocierii și al încrederii legitime, ci de a stabili un drept de intervenție temperat în favoarea ANCOM, aceasta asigurând exclusiv un rol de orientare, respectiv de publicare a unor tarife orientative pentru accesul la infrastructură, potrivit art. 23 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Invocă faptul că, deși este vorba de un contract bipartit, Decizia Președintelui ANCOM, act administrativ cu caracter individual, este adresată numai uneia dintre părțile contractului, respectiv A., astfel încât: acest act nu are capacitatea de a produce efecte juridice față de terțul Municipiul București; emitentul nu a stabilit vreo modalitate concretă de punere în executare a Deciziei față de Municipiul București; emitentul a ignorat și încălcat competențele autorității publice locale, respectiv ale Consiliului General al Municipiului București, singurul în măsură să aprobe modificarea clauzelor contractului de concesiune.

Mai arată că analiza costurilor aferente proiectului A. s-a realizat de către Președintele ANCOM cu luarea arbitrară în considerare numai a situațiilor financiare din anii 2013 și 2017, încălcându-se prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

Recurentul-reclamant subliniază imprevizibilitatea și incertitudinea raporturilor juridice aferente contractului de concesiune nr. x, în condițiile în care din interpretarea ANCOM rezultă că aceasta, anual, pe toată perioada contractului de concesiune, ar putea reevalua întinderea obligațiilor și drepturilor părților, ținând cont arbitrar de orice an financiar, înfrângând orice urmă de securitate juridică și de predictibilitate și încălcând în mod direct principiul autonomiei locale.

Având în vedere faptul că Municipiul București nu are nicio contribuție financiară în acest proiect, însă încasează la bugetul local o redevență de 12% din veniturile pe care le obține A. din serviciile minimale, consideră că este încălcat caracterul financiar al autonomiei locale, echilibrul bugetar al Municipiul București fiind afectat de scăderea cuantumului redevenței pe următorii ani, având în vedere perioada de 49 de ani pe care este încheiat contractul de concesiune de lucrări publice nr. 4390 din 2 iunie 2008.

Consideră că prima instanță a dat o dezlegare nelegală criticilor privind neretroactivitatea, apreciind că acest aspect a fost tranșat prin decizia nr. 3288/2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, ce avea ca obiect cererea de anulare a Avizului, astfel că prima instanță a antamat fondul cauzei. Susține că neretroactivitatea din prezenta cauză privește o altă chestiune decât cea din dosarul nr. x/2013, respectiv faptul că în speță Președintele ANCOM: a reevaluat în baza legii noi tarifele percepute în temeiul contractului de concesiune, din care se încasează redevențele de către recurent, stabilind și caracterul acestora neproporțional ori nejustificat; a reevaluat condițiile comerciale standard, apreciindu-le după zece ani de la agrearea lor; a reevaluat și restabilit drepturile și obligațiile părților contractante.

Opinează că, în aceste condiții, suntem în ipoteza unui nou caz justificat de suspendare, Decizia Președintelui ANCOM tinzând la aplicarea retroactivă a legii noi.

În ceea ce privește paguba iminentă, arată că prima instanță nu a mai analizat această condiție, astfel că hotărârea atacată este nelegală. Apreciază că această condiție este îndeplinită, având în vedere existența: unui prejudiciu material viitor și previzibil, rezultat din costurile suplimentare ale continuării proiectului A., cauzate de creșterea costurilor A. S.R.L. și scăderea veniturilor acesteia prin scăderea drastică a tarifelor de acces la infrastructură, acestea constituind baza de calcul a redevenței datorate recurentului; perturbarea previzibilă gravă a funcționării serviciului public asigurat de către A. S.R.L., întrucât potrivit contractului, în cazul apariției cazurilor de exonerare, obligațiile concesionarului de a efectua lucrări și scadențele lucrărilor pentru punctul de lucru afectat vor fi suspendate de drept. Or, valoarea recuperabilă a investițiilor efectiv realizate de către concesionar, potrivit susținerilor acestuia, este de peste 26.000.000 euro.

4.1. Intimata-intervenient accesoriu B. a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței recurate, cu cheltuieli de judecată, apreciind, în esență, că prima instanță a admis în mod corect excepția lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, iar pe fond, a făcut o corectă aplicare a normelor incidente.

4.2. Intimata-pârâtă Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanței de fond este legală, atât în ceea ce privește excepția lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, cât și cu privire la neîndeplinirea condiției cazului bine justificat, necesară pentru suspendarea executării actului administrativ atacat.

4.3. Intimatul-pârât A. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care solicită admiterea cererii de recurs, casarea în parte a hotărârii recurate și, în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a excepției lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM și admiterea cererii de suspendare a executării, astfel cum a fost formulată.

II. Soluția instanței de recurs

Analizând actele și lucrările dosarului, sentința recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt și de drept relevante.

Reclamantul Municipiul București a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 40/2019 pentru stabilirea și impunerea condițiilor tehnice și economice în care se realizează accesul la infrastructura fizică realizată de către societatea A. S.R.L. în baza contractului de concesiune nr. x/02.06.2008, încheiat cu Municipiul București, până la soluționarea cererii având ca obiect anularea aceluiași act administrativ.

Cu titlu prealabil, se observă că prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a formulat critici cu privire la respingerea cererii de suspendare a executării întemeiate pe dispozițiile art. 15 din Legea nr. 554/2004 și cu privire la respingerea de către instanța de fond a excepției lipsei calității procesuale pasive a pârâtului Președintele ANCOM, precum și a neretroactivității legii. Celelalte aspecte ce au făcut obiectul analizei instanței de fond, respectiv excepția inadmisibilității (referitoare la cererea de suspendare a executării întemeiate pe dispozițiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, lipsa procedurii prealabile și din perspectiva art. 4 din Directiva 2002/21/CE), excepția tardivității, excepțiile lipsei calității procesuale active și a lipsei calității procesuale pasive a pârâtei A. nu au fost combătute prin cererea de recurs, astfel că au intrat în puterea de lucru judecat.

În ceea ce privește critica legată de autoritatea de lucru judecat în raport cu decizia nr. 5255 din 31.10.2019 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal, Înalta Curte constată că măsura suspendării reprezintă o măsură cu caracter provizoriu, ce se dispune raportat la circumstanțele factuale deduse judecății prin fiecare cerere, astfel că nu se poate invoca o eventuală putere de lucru judecat sau o autoritate de lucru judecat, întrucât fiecare cerere de suspendare a executării se analizează în raport cu conținutul concret al fiecărei cereri la momentul formulării acestora. Ca urmare, se reține caracterul nefondat al acestui argument prealabil adus de recurent, subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

În privința criticilor din recurs subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., referitoare la admiterea în mod greșit de către prima instanță a excepției lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, Înalta Curte reține că decizia contestată în prezenta cauză a fost emisă de ANCOM, autoritate publică în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004.

Împrejurarea că este menționat Președintele ANCOM, respectiv conducătorul instituției, este lipsită de relevanță sub aspectul calității de emitent al actului administrativ contestat, care este autoritatea publică. Simpla calitate de reprezentant legal al unei astfel de instituții nu este de natură a atrage în proces pe cel care deține această calitate, conferindu-i calitate procesuală pasivă.

Subsumat aceluiași motiv de casare, dar și motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susținut că instanța a antamat soluția și a soluționat elemente care țin de fondul acțiunii în anulare și că ar fi depășit limitele unei analize sumare și aparente, cum ar fi: stabilirea unei participări și a unui sprijin al autorității locale în realizarea proiectului, aspect ce ar rezulta din concesionarea lucrării publice și a concluzionat că avizul DER nr. 928 ar fi unul conform emis în temeiul legii ori că ANCOM nu are obligația respectării avizului conform.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, în condițiile în care prima instanță a făcut o analiză a elementelor de fapt circumscrisă obiectului cauzei deduse judecății, respectiv la nivel de aparență, fără antamarea fondului cauzei.

Referitor la obligația respectării avizului conform, Înalta Curte apreciază că o asemenea analiză ține de procedura de anulare a actului atacat, astfel că orice critică sub acest aspect nu poate face obiectul analizei în procedura derogatorie de față.

Prin urmare, sub acest aspect, soluția judecătorului fondului este corectă, astfel că această critică este nefondată.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a susținut că hotărârea pronunțată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanța a calificat Avizul ca fiind conform, iar pe de altă parte, nu a observat încălcarea Avizului conform prin Decizia a cărei suspendare a executării se solicită.

Înalta Curte constată că sentința recurată satisface exigențele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., neputând fi decelate elemente de contradictorialitate, în condițiile în care instanța de fond a reținut că "Dacă și în ce măsură avizul trebuia și a fost respectat, dacă trebuie ținut cont de modificarea legislativă intervenită, de intervalul de timp generat de contestarea avizului, în condițiile în care decizia trebuie adoptată în conformitate cu prevederile legale incidente la momentul emiterii, sunt aspect în căderea instanței de fond învestită cu analiza legalității actului".

Celelalte critici circumscrise de către recurentul-reclamant aceluiași motiv de casare exprimă nemulțumirea acestuia cu privire la soluția dată litigiului, astfel că se circumscriu, de fapt, motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material incidente.

În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit dispozițiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, și prin cererea adresată instanței competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanța poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluționarea definitivă a cauzei (...)".

Conform dispozițiilor art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004:

"În cazuri bine justificate și pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condițiile art. 7, a autorității publice care a emis actul sau a autorității ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanței competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunțarea instanței de fond".

Astfel, pentru a se dispune măsura suspendării executării actului administrativ, art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune două condiții cumulative, și anume: (1) cazul bine justificat, definit la art. 2 alin. (1) lit. t) din lege, ce constă în anumite împrejurări legate de starea de fapt și de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privința legalității actului administrativ; (2) paguba iminentă, definită la art. 2 alin. (1) lit. ș) din aceeași lege, ca fiind prejudiciul material viitor și previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcționării unei autorități publice sau a unui serviciu public.

În dreptul administrativ român operează, cu titlu de principiu, prezumția de legalitate a actelor administrative, care sunt executorii din oficiu, iar cele două condiții prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prin sensul lor restrictiv imperativ, denotă caracterul de excepție al măsurii suspendării executării actului administrativ, presupunând dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil, care să fie de natură a argumenta existența unui caz bine justificat și iminența producerii pagubei.

Altfel spus, pentru a opera suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe cel puțin un indiciu temeinic de nelegalitate a acestuia, iar îndoiala serioasă asupra legalității actului administrativ trebuie să poată fi distinsă cu ușurință, în urma unei cercetări sumare a aparenței dreptului, pentru că, în cadrul procedurii suspendării executării actelor administrative, pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii, nu este permisă o prejudecare a fondului litigiului.

Prin urmare, instanța poate aprecia drept necesară o asemenea măsură când se oferă suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumției de legalitate a actului administrativ, la o examinare sumară a aparenței dreptului.

În jurisprudența sa constantă, secția de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți a reținut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanța nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăși cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-și limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt și/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumției de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/și de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ (act administrativ-fiscal) au fost reținute de Înalta Curte ca fiind: actul administrativ emis în temeiul unor dispoziții legale declarate neconstituționale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reținute ca obligații bugetare suplimentare), etc.

În speță, recurentul-reclamant a invocat faptul că: prima instanță a reținut eronat că proiectul rețelei A. se realizează cu sprijinul Municipiului București; că ANCOM și Președintele acestuia nu aveau competența legală de a interveni prin emiterea unui aviz conform sau a unei decizii; că Președintele ANCOM, prin Decizia atacată, a reanalizat în integralitate condițiile stabilite prin Aviz și a emis o Decizie ce contravine conținutului acestuia; prima instanță în mod nelegal nu a analizat inexistența caracterului de Aviz conform în înțelesul art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012; Decizia atacată fixează în sarcina A. S.R.L. obligații mai stricte decât cele prevăzute de Legea nr. 159/2016; tarifele au fost stabilite în mod nelegal; Decizia atacată a fost dată cu încălcarea contractului de concesiune și a normelor și principiilor fundamentale de drept.

Or, astfel cum în mod corect a reținut prima instanță, aceste aspecte urmează a fi avute în vedere în acțiunea principală, de anulare a actului administrativ a cărui suspendare a executării se solicită în prezenta cauză.

Prima instanță a analizat aparența dreptului pretins, respectiv a procedat la o analiză prima facie a motivelor de nelegalitate a actului administrativ a cărui suspendare s-a cerut, concluzionând că nu există o îndoială cu privire la legalitatea acestuia.

În fapt, pârâta ANCOM, în temeiul Legii nr. 154/2012 a emis Avizul x/30.05.2013 privitor la condițiile tehnice și economice în care se va realiza accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice la infrastructura Rețelei A., prin care a stabilit în sarcina reclamantului Municipiul București obligația de a modifica provizoriu condițiile tehnice și economice până la asigurarea de către ANCOM a condițiilor economice de acces pe baza modelului de calculație și al costurilor.

Avizul nr. x/30.05.2013 emis de ANCOM a fost atacat în justiție, iar cererile de suspendare și anulare au fost respinse (Decizia nr. 3288/12 octombrie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2013).

Având în vedere că Municipiul București nu a îndeplinit obligațiile impuse prin avizul sus menționat, dispozițiile art. 47 alin. (9) partea finală din Legea nr. 159/2016 au devenit incidente, acestea dispunând următoarele:,,(9) În cazul nerespectării de către autoritățile administrației publice centrale sau locale a prevederilor alin. (6) ori neimplementării în termen de maximum 90 de zile a aprobării emise de ANCOM conform art. 25 alin. (2) pentru proiectele prevăzute la alin. (6) sau neimplementării în termen de maximum 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi a avizelor conforme emise de ANCOM în temeiul Legii nr. 154/2012, prin decizia președintelui ANCOM se vor stabili și impune persoanelor care implementează respectivele proiecte de infrastructură fizică sau de fibră optică neechipată, avându-se în vedere în cazul avizului conform și conținutul acestuia, condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele publice de comunicații electronice.

(10) În termen de maximum 60 de zile de la data comunicării deciziei președintelui ANCOM prevăzute la alin. (9), persoanele care implementează proiectele de infrastructură fizică au obligația de a pune în acord contractele de exercitare a dreptului de acces deja încheiate cu condițiile tehnice și economice de acces stabilite de ANCOM".

Astfel, prerogativele pârâtei ANCOM de a emite decizii de natura celei în dispută în prezenta cauză au suport legal, în condițiile în care a emis avizul conform, în temeiul dispozițiilor Legii nr. 154/2012, iar recurentul Municipiul București nu a implementat condițiile tehnice și economice impuse prin aviz.

Așadar, nu se poate reține critica privind depășirea atribuțiilor conferite de lege intimatei ANCOM.

În ceea ce privește natura juridică a avizului emis de ANCOM, cu privire la care recurentul-reclamant afirmă că nu este "conform", Înalta Curte reține că în cuprinsul avizului sunt făcute trimiteri la dispozițiile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 care reglementează acest tip de aviz și au fost analizate detaliat condițiile tehnice și economice în care se acordă accesul la infrastructură cu stabilirea unor limite.

De asemenea, decizia atacată este motivată în drept și în fapt, așa cum rezultă din cuprinsul expunerii de motive, astfel că la o examinare sumară, nici sub acest aspect criticile recurentului-reclamant privind existența unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității acestui act administrativ, nu pot fi reținute.

Atribuțiile intimatei ANCOM în ceea ce privește emiterea deciziei prin care să impună condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele publice de comunicare electronice este prevăzută de dispozițiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, astfel că nu reprezintă o ingerință asupra clauzelor contractului de concesiune încheiat de A. și Municipiul București.

Dreptul intimatei ANCOM de a emite reglementări aplicabile în domeniu este prevăzut nu numai în art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 și ale art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, ci și în prevederile contractului de concesiune semnat de A. S.R.L. și Municipiul București (punctele 6.11.2; 6.12.6; 6.24.3; 6.26.1), astfel că, în dezacord cu susținerile recurentului, intimata nu a intervenit în contractul părților, ci doar a emis un act administrativ în calitatea sa de autoritate de reglementare.

Referitor la critica privind neretroactivitatea, cu privire la care recurentul-pârât susține că privește o altă chestiune decât cea din dosarul nr. x/2013, respectiv faptul că în speță Președintele ANCOM: a reevaluat în baza legii noi tarifele percepute în temeiul contractului de concesiune, din care se încasează redevențele de către recurent, stabilind și caracterul acestora neproporțional ori nejustificat; a reevaluat condițiile comerciale standard, apreciindu-le după zece ani de la agrearea lor; a reevaluat și restabilit drepturile și obligațiile părților contractante, Înalta Curte constată că acest aspect poate fi analizat doar în cadrul acțiunii în anulare și nu în procedura sumară a suspendării executării actului administrativ.

Sub aspectul îndeplinirii celei de-a doua condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, cerința privind paguba iminentă, Înalta Curte constată apreciază că în situația în care condiția cazului bine justificat nu este îndeplinită, îndeplinirea condiției pagubei iminente nu mai prezintă relevanță, dat fiind faptul că pentru a se putea dispune suspendarea executării actului administrativ atacat, cele două condiții se impun a fi îndeplinite în mod cumulativ.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul București împotriva sentinței civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul București împotriva sentinței civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluția va fi pusă la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.

Pronunțată astăzi, 21 ianuarie 2021.