ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 5255/2019

Ședința publică din data de 31 octombrie 2019

Asupra recursurilor de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 15.02.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu pârâții Președintele Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații și A.N.C.O.M., suspendarea executării Deciziei Președintelui A.N.C.O.M. nr. 40/14 ianuarie 2019 pentru stabilirea și impunerea condițiilor tehnice și economice și tarife în care se realizează accesul la infrastructură fizică realizată de societatea A. S.R.L. în baza Contractului de concesiune nr. x iunie 2008 încheiat cu Municipiul București (Anexa nr. 1), până la soluționarea definitivă a dosarului nr. x/2019, având ca obiect acțiunea în anularea aceluiași act administrativ, formulată de A. S.R.L. în contradictoriu cu A.N.C.O.M.

Prin sentința nr. 84 din 15 martie 2019 Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea principală formulată în contradictoriu cu Președintele A.N.C.O.M., ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă, a respins cererea principală formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu A.N.C.O.M. ca neîntemeiată, a respins cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientul Municipiul București în favoarea reclamantei, ca neîntemeiată și a admis cererile de intervenție accesorie formulate de intervenienții B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.A. și E., în favoarea pârâtei.

Împotriva sentinței au declarat recurs reclamanta A. S.R.L. și intervenientul Municipiul București, ambii criticând-o pentru nelegalitate și, în temeiul dispozițiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ., au solicitat casarea hotărârii și admiterea cererii de suspendare a executării astfel cum a fost formulată.

3.1. Reclamanta A. S.R.L. critică sentința arătând că este nelegală fiind pronunțată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancțiunea nulității (art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.).

Prin admiterea excepției lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, prima instanță a încălcat prevederile art. 36 teza I C. proc. civ.

Dispozițiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2019, în baza cărora a fost emisă Decizia ANCOM, stabilesc în mod expres că decizia prin care se reglementează condițiile tehnice și economice privind accesul la infrastructură a furnizorului de condiții tehnice și economice este emisă de Președintele ANCOM.

Așadar, Președintele ANCOM are calitatea de instituție emitentă a actului administrativ individual contestat în prezenta cauză, fiind așadar parte în raportul juridic dedus judecății, astfel că soluția instanței de fond, încalcă dispozițiile art. 36 C. proc. civ.

De asemenea, arată recurenta-reclamantă că prima instanță și-a depășit atribuțiile statornicite de art. 15 coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, dând dezlegare unor aspecte de fond.

Hotărârea instanței de fond este nelegală fiind pronunțată cu încălcarea și aplicarea greșită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.) în ceea ce privește existența cazului bine justificat.

Prima instanță a calificat greșit Avizul nr. x/30.05.2013 ca fiind un aviz conform cu nesocotirea dispozițiilor art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 și art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004.

Caracterul preparatoriu al măsurilor cuprinse în Avizul ANCOM rezultă clar din cuprinsul Avizului ANCOM.

Judecătorul fondului s-a raportat în mod nelegal numai la prevederile Legii nr. 159/2016 atunci când a verificat aparența de nelegalitate care rezultă din intervenția intimatei-pârâte asupra clauzelor Contractului de concesiune întrucât ar fi trebuit să se raporteze la toate normele cu care trebuie să se coroboreze acest act normativ. Legea nr. 159/2016 este o lege care reglementează raporturi de putere publică, între o autoritate publică centrală (ANCOM) și particulari (în cauză A.), ceea ce înseamnă că aceasta se interpretează potrivit principiului "tot ceea ce nu este reglementat este interzis". Prin urmare, nefiind reglementat dreptul ANCOM de a stabili condiții tehnice și economice mai severe decât cele minimale care au rezultat în urma unei proceduri pro competitive și nici limitele exercitării acestui drept, apreciem că prima instanță ar fi trebuit să constate acest lucru și să observe că intervenția ANCOM asupra contractului de concesiune, ca act administrativ bilateral, este suficientă să se constate aparența de nelegalitate a actului astfel emis.

În cauză, fără a antama fondul cauzei, este de domeniul evidenței că încălcarea contractului de concesiune s-a realizat din două perspective:

- pe de o parte, prin obligarea recurentei-reclamante la modificarea tarifelor de acces la infrastructură sub nivelul celor minime convenite prin contractul de concesiune încheiat cu Municipiul București;

- pe de altă parte, prin acceptarea în Modelul de calculație al costurilor doar a cheltuielilor pentru capacitatea efectiv ocupată cu excluderea sau ajustarea altor cheltuieli a căror recuperare a fost garantată prin contractul de concesiune.

ANCOM impune prin actul administrativ atacat tarife cu peste 32% mai mici, respectiv de 73,16 euro/km/lună pentru serviciul de închiriere tubetă transport, în condițiile în care tariful minim stabilit contractual și numai pentru "condițiile comerciale standard de închiriere" era de 85 euro/km/lună.

Astfel, ingerința unei autorități publice (necontractante) într-un act administrativ trebuie tratată cu multă circumspecție, orice prevedere legală care ar permite-o trebuind să fie interpretată în mod restrictiv.

3.2. Recurentul Municipiul București a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și pct. 8 C. proc. civ. solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii și, urmare a rejudecării cauzei: respingerea excepției lipsei calității procesuale pasive a intimatului ANCOM; admiterea cererii de chemare în judecată; suspendarea executării Deciziei ANCOM nr. 40/14.01.2019 până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2019 și admiterea cererii de intervenție formulată de Municipiul București în sprijinul S.C. A. S.R.L..

Prima instanță, în mod nelegal a decis să depășească limitele unei analize sumare și aparente a nelegalității actului administrativ a cărui suspendare a fost solicitată procedând sub unele aspecte la o veritabilă judecată în fond.

În concret, prima instanță a realizat nelegal o veritabilă analiză a fondului, calificând avizul atacat ca fiind un aviz conform; a stabilit că sprijinul acordat reclamantei de Municipiul București a fost unul esențial, precum și că rolul Municipiului București este tocmai acela de a acorda sprijin. A stabilit că Municipiul București nu a îndeplinit obligațiile din cuprinsul avizului și chiar că ar fi refuzat și că, A. S.R.L. nu ar suferi niciun prejudiciu în eventualitatea rezilierii contractului de concesiune, determinând chiar și obligațiile corelative ale Municipiului București într-o atare ipoteză.

Arată recurentul Municipiul București că în mod nelegal prima instanță a refuzat să analizeze motivul de aparentă nelegalitate constând în faptul că Decizia este dată cu încălcarea vădită a Avizului conform.

În cauză, chiar la o analiză preliminară a conținutului Deciziei și a Avizului se poate observa că Președintele ANCOM a reanalizat practic în integralitate condițiile stabilite prin Aviz și a emis o Decizie care contravine și conținutului obligatoriu al Avizului.

Decizia contestată fixează în sarcina A. S.R.L. obligații mai stricte decât cele prevăzute în Legea nr. 159/2016, stabilind condiții economice și tehnice de acces la infrastructură, tarife maximale privind accesul la infrastructură, cu încălcarea Legii nr. 159/2016.

Mai arată recurentul Municipiul București că sentința este nelegală și din perspectiva soluționării excepției lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM, întrucât a fost pronunțată cu încălcarea dispozițiilor art. 36 C. proc. civ. și a dispozițiilor art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, fiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 și 8 C. proc. civ.

Examinând sentința prin prisma criticilor formulate în cele două recursuri și a dispozițiilor legale incidente cauzei, Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă A. a investit instanța de contencios administrativ și fiscal cu o cerere de suspendare a executării Deciziei Președintelui ANCOM nr. 40/14.01.2019 prin care au fost stabilite în sarcina sa condiții economice și tehnice în relațiile contractuale pe care aceasta le derulează cu alți profesioniști, care închiriază infrastructura fizică (tubulatura fizică subterană și fibra optică) pentru edificarea rețelelor prin cablu specifice comunicațiilor electronice, până la soluționarea definitivă a Dosarului nr. x/2019 având ca obiect acțiunea în anulare a aceluiași act administrativ.

Curtea de apel, soluționând cauza, a respins cererea de suspendare ca neîntemeiată.

Totodată, a respins cererea de intervenție accesorie formulată de intervenientul Municipiul București și a admis cererile de intervenție accesorie formulate de intervenienții B. S.R.L., C. S.R.L., D. S.A. București și E. în favoarea pârâtei.

A fost respinsă cererea de suspendare formulată în contradictoriu cu Președintele ANCOM ca fiind introdusă împotriva unei persoane fără calitate procesuală pasivă.

În esență, judecătorul fondului a reținut că nu a fost evidențiată nicio împrejurare aptă să creeze o îndoială cu privire la prerogativa pârâtei de a emite decizia în discuție, în condițiile în care ANCOM a emis avizul conform nr. DER/928/30.05.2013, potrivit dispozițiilor Legii nr. 154/2012, iar Municipiul București a refuzat implementarea acestuia (împrejurare necontestată), astfel că dispozițiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 sunt incidente.

De asemenea, reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii cerinței privind paguba iminentă, în condițiile în care nu este probată iminența unui prejudiciu în patrimoniul său.

Soluția instanței de fond este împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a dispozițiilor legale aplicabile.

Cât privește criticile din recurs subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., anume prima instanță a admis în mod greșit excepția lipsei calității procesuale pasive a Președintelui ANCOM și astfel a încălcat dispozițiile art. 36 teza I C. proc. civ., Înalta Curte reține:

Decizia contestată în prezenta cauză a fost emisă de ANCOM ce reprezintă o autoritate publică în sensul dispozițiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004 R.

Împrejurarea că este menționat Președintele ANCOM, care reprezintă conducătorul instituției este lipsită de relevanță sub aspectul calității de emitent al actului administrativ contestat, care este autoritatea publică. Simpla calitate de reprezentant legal al unei astfel de instituții nu este de natură a atrage în proces pe cel care deține această calitate, conferindu-i calitate procesuală pasivă.

Sub acest aspect, soluția judecătorului fondului este corectă, astfel că va fi respinsă critica încadrată în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., critică invocată de ambii recurenți.

Prima instanță a analizat aparența dreptului pretins, respectiv a procedat la o analiză prima facie a motivelor de nelegalitate a actelor administrative a căror suspendare s-a cerut, concluzionând că nu există o îndoială cu privire la legalitatea acestora.

În fapt, pârâta ANCOM, în temeiul Legii nr. 154/2012 a emis Avizul x/30.05.2013 privitor la condițiile tehnice și economice în care se va realiza accesul furnizorilor de rețele de comunicații electronice la infrastructura Rețelei A., prin care a stabilit în sarcina reclamantului Municipiul București obligația de a modifica provizoriu condițiile tehnice și economice până la asigurarea de către ANCOM a condițiilor economice de acces pe baza modelului de calculație și al costurilor.

Avizul nr. x/30.05.2013 emis de ANCOM a fost atacat în justiție, iar cererile de suspendare și anulare au fost respinse (Decizia 3288/12 octombrie 2015 pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție, secția de contencios administrativ și fiscal în dosarul nr. x/2013).

Având în vedere că Municipiul București nu a îndeplinit obligațiile impuse prin avizul sus menționat, dispozițiile art. 47 alin. (9) partea finală din Legea nr. 159/2016 au devenit incidente.

Potrivit dispozițiilor art. 47 alin. (9) și (10) din Legea nr. 159/2016 (lege ce a abrogat Legea nr. 154/2012):,,(9) În cazul nerespectării de către autoritățile administrației publice centrale sau locale a prevederilor alin. (6) ori neimplementării în termen de maximum 90 de zile a aprobării emise de ANCOM conform art. 25 alin. (2) pentru proiectele prevăzute la alin. (6) sau neimplementării în termen de maximum 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi a avizelor conforme emise de ANCOM în temeiul Legii nr. 154/2012, prin decizia președintelui ANCOM se vor stabili și impune persoanelor care implementează respectivele proiecte de infrastructură fizică sau de fibră optică neechipată, avându-se în vedere în cazul avizului conform și conținutul acestuia, condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele publice de comunicații electronice.

(10) În termen de maximum 60 de zile de la data comunicării deciziei președintelui ANCOM prevăzute la alin. (9), persoanele care implementează proiectele de infrastructură fizică au obligația de a pune în acord contractele de exercitare a dreptului de acces deja încheiate cu condițiile tehnice și economice de acces stabilite de ANCOM".

Astfel, prerogativele pârâtei ANCOM de a emite decizii de natura celei în dispută în prezenta cauză, au suport legal, în condițiile în care a emis avizul conform, în temeiul dispozițiilor Legii nr. 154/2012, iar recurentul Municipiul București nu a implementat condițiile tehnice și economice impuse prin aviz.

Așadar, nu se poate reține critica privind depășirea atribuțiilor conferite de lege de către intimata ANCOM.

În ceea ce privește natura juridică a avizului emis de ANCOM, cu privire la care recurenta-reclamantă afirmă că nu este "conform", Înalta Curte reține că în cuprinsul avizului sunt făcute trimiteri la dispozițiile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 care reglementează acest tip de aviz și au fost analizate detaliat condițiile tehnice și economice în care se acordă accesul la infrastructură cu stabilirea unor limite.

De asemenea, decizia atacată este motivată în drept și în fapt, așa cum rezultă din cuprinsul expunerii de motive, astfel că la o examinare sumară, nici sub acest aspect criticile recurentei-reclamante privind existența unor împrejurări legate de starea de fapt și de drept de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalității acestui act administrativ, nu pot fi reținute.

Atribuțiile intimatei ANCOM în ceea ce privește emiterea deciziei prin care să impună condițiile tehnice și economice în care se realizează accesul furnizorilor de rețele publice de comunicare electronice prevăzute de dispozițiile art. 47 alin. 9 din Legea nr. 159/2016 și nu reprezintă o ingerință asupra clauzelor contractului de concesiune încheiat de A. și Municipiul București.

Dreptul intimatei ANCOM de a emite reglementări aplicabile în domeniu este prevăzut nu numai în art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 și ale art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 ci și în prevederile contractului de concesiune semnat de A. S.R.L. și Municipiul București (punctele 6.11.2; 6.12.6; 6.24.3; 6.26.1), astfel că, în dezacord cu susținerile recurenților, intimata nu a intervenit în contractul părților, ci doar a emis un act administrativ în calitatea sa de autoritate de reglementare.

Sub aspectul îndeplinirii celei de-a doua condiții prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, cerința privind paguba iminentă, Înalta Curte apreciază că reducerea veniturilor recurentei-reclamante, venituri care asigură recuperarea investițiilor realizate și obținerea unui profit nu poate constitui o pagubă în sensul dispozițiilor Legii contenciosului administrativ.

Analizând clauzele contractului de concesiune, recurenta-reclamantă nu este expusă riscului de a nu recupera cheltuielile efectuate, deoarece o eventuală reziliere a contractului de concesiune i-ar asigura recuperarea de la concedent a sumei reprezentând costurile de investiții plus costurile operaționale și financiare efectuate pe toată perioada contractului.

În ceea ce privește prejudiciul constând în perturbarea gravă a funcționării unui serviciu public, acesta poate fi invocat de unitatea administrativ teritorială nicidecum de recurenta-reclamantă care a formulat prezenta cerere de suspendare.

Pentru toate considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. (6) și (8) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de A. S.R.L. și Municipiul București împotriva sentinței nr. 84 din 15 martie 2019 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 31 octombrie 2019.