ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1414/2024

Ședința publică din data de 12 martie 2024

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâții Autoritatea Națională pentru Administrarea și Reglementarea în Comunicații și S.C. B., solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 263/25.06.2021 a președintelui ANCOM în sensul respingerii în întregime a cererii B. ca neîntemeiată.

Prin sentința civilă nr. 1179 din 10 iunie 2022 Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtele Autoritatea Națională pentru Administrarea și Reglementarea în Comunicații, ca neîntemeiată.

A obligat reclamanta la 2500 RON cheltuieli de judecată în favoarea pârâtei S.C. B..

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. S.A. și în temeiul dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate în sensul anulării Deciziei președintelui ANCOM nr. 263/25.06.2021, în sensul respingerii în întregime a cererii S.C. B. ca neîntemeiată.

Motivele recursului sunt expuse pe larg în cererea de exercitare a căii de atac, depusă la dosarul cauzei .

II. Soluția și considerentele instanței de recurs

Examinând sentința atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1 Argumente de fapt și de drept relevante

Reclamanta A. S.A. a învestit instanța de contencios administrativ cu o acțiune prin care, în contradictoriu cu pârâții Autoritatea Națională pentru Administrarea și Reglementarea în Comunicații și S.C. B., solicitând instanței ca, prin hotărârea ce o va pronunța, să dispună anularea Deciziei nr. 263/25.06.2021 a președintelui ANCOM în sensul respingerii în întregime a cererii B. ca neîntemeiată.

Prin sentința atacată, Curtea de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această sentință, instanța de fond a reținut următoarele:

În data de 02.04.2019, S.C. B. a transmis Autorității Naționale pentru Administrare și Reglementare în Comunicații o sesizare privind C. S.A., devenită începând cu data de 31 decembrie 2020 A. S.A., prin care a solicitat ANCOM să oblige pârâta să revină asupra modificării tarifului de acces la infrastructură, prin menținerea tarifului stabilit în Actul adițional nr. x din 27.07.2017 încheiat la Contractul nr. C-5241/I/721 din 29.03.2017. Sesizarea a fost înregistrată la ANCOM sub nr. x/02.04.2019. Cu adresa înregistrată la ANCOM cu nr. x/08.05.2019, A. a formulat cerere reconvențională, prin care a solicitat ANCOM să oblige S.C. B. la încheierea unui contract nou, care să prevadă aplicarea tarifelor stabilite conform "Studiului de piață și fundamentare tarife privind utilizarea stâlpilor de electricitate ca suport pentru infrastructura Tc și/sau CATv" până la data la care ANCOM se va pronunța, prin decizie, asupra tarifelor pentru accesul la infrastructura A., în dosarul aflat pe rolul ANCOM și în care pârâta are ca oponent D. S.A. sau până la data la care reclamanta utilizează efectiv stâlpii de susținere ai liniilor electrice aeriene de joasă tensiune ca suport al rețelelor de comunicații. Solicitarea formulată prin intermediul cererii reconvenționale a fost justificată de către pârâtă prin faptul că, la data respectivă, rețelele publice de comunicații electronice ale reclamantei erau amplasate pe stâlpii de susținere a liniilor electrice de joasă tensiune și, în opinia pârâtei, B. datorează tariful solicitat de A. cât timp utilizează infrastructura acesteia din urmă. Comisia ANCOM i-a cerut reclamantei să precizeze dacă prin intermediul capătului de cerere înțelege să solicite stabilirea, pe cale de litigiu, a tarifului de acces la infrastructura fizică a pârâtei sau solicită constatarea faptului că tariful propus de către pârâtă nu respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/20168 și, implicit, dorește menținerea tarifului prevăzut în Actul Adițional nr. 1 din 27.07.2017 la Contractul nr. C-5241/I/721 din 29.03.2017. Reclamanta a menționat că înțelege să solicite ANCOM să se pronunțe dacă tariful care a făcut obiectul discuțiilor dintre părți, respectiv tariful propus de către pârâtă, prin adresa înregistrată cu nr. x/02.08.2018, respectă prevederile articolului art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

Prin Decizia președintelui ANCOM nr. 263/2021 - dosar fond, contestată în cauză, a fost admisă cerere prin care S.C. B. a solicitat ANCOM să stabilească dacă tariful propus de A. S.A. prin adresa nr. x/02.08.2018 respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 și s-a constatat că acest tarif nu respectă cerințele impuse de art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016. Totodată, în ceea ce privește tariful de 0,90 RON stâlp/circuit/lună, achitat de S.C. B. conform Actului Adițional nr. 1 la Contractul nr. x/29.03.2017 pentru accesul la infrastructura fizică reprezentată de stâlpii de susținere a liniilor electrice aeriene la nivel de joasă tensiune, amplasați în zona rurală izolată,ANCOM a arătat că, dacă s-ar aplica acest tarif pentru accesul la LEA de JT, indiferent de zonă, acesta nu ar fi în măsură să asigure o recuperare a costurilor operatorului de rețea, astfel cum rezultă din analiza Comisiei. De asemenea, s-a reținut că, în executarea obligației de acordare a accesului la infrastructura sa, pârâta este ținută și de respectarea principiilor reglementate de dispozițiile art. 19 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Instanța de fond a arătat că prin Legea nr. 159/2016 privind regimul infrastructurii fizice a rețelelor de comunicații electronice, precum și pentru stabilirea unor măsuri pentru reducerea costului instalării rețelelor de comunicații electronice, cu completările ulterioare, legiuitorul a stabilit un cadru legal unitar în domeniul regimului infrastructurii fizice a rețelelor de comunicații, care să contribuie la facilitarea dezvoltării rețelelor de comunicații electronice și a elementelor de infrastructură fizică necesare susținerii acestora, prin luarea de măsuri care să accelereze exercitarea dreptului de acces pe proprietăți și accesul la infrastructura fizică a operatorilor de rețea, urmărind totodată să remedieze ineficientele care afectează procesul de extindere a rețelelor de comunicații electronice. Dispozițiile Legii nr. 159/2016 au transpus în legislația națională art. 11 și 12 din Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European și a Consiliului, modificată prin Directiva 2009/140/CE a Parlamentului European și a Consiliului, precum și dispozițiile Directivei 2014/61/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 15 mai 2014 privind măsuri de reducere a costului instalării rețelelor de comunicații electronice de mare viteză.

Curtea de apel a constatat că potrivit dispozițiilor art. 19 alin. (7) din Legea nr. 159/2016, "În situația în care părțile unui contract de exercitare a dreptului de acces la infrastructura fizică a operatorilor de rețea nu ajung la un acord cu privire la modificarea clauzelor contractuale privind modalitățile și condițiile, inclusiv cele tarifare, în care se realizează accesul la infrastructura fizică deținută în proprietate, administrare sau concesiune de către operatorii de rețea sau dacă operatorul de rețea împiedică executarea lucrărilor de acces, oricare dintre acestea poate sesiza ANCOM în vederea soluționării litigiului în conformitate cu prevederile cap. V." Art. 36-39 din Legea nr. 159/2016 stipulează că ANCOM are competența să soluționeze, printre altele, litigiile din domeniul infrastructurii, apărute în condițiile art. 19 alin. (7) din același act normativ. Conform dispozițiilor art. 36 alin. (1) din același act normativ, " Litigiile apărute între operatorii de rețea și furnizorii de rețele publice de comunicații electronice în condițiile art. 19 alin. (6) și (7), art. 20 alin. (6), art. 22 alin. (5), art. 27 alin. (8) și art. 28 alin. (2), precum și litigiile apărute între persoanele care dețin cu orice titlu o infrastructură fizică instalată în interiorul unei clădiri și furnizorii de rețele publice de comunicații electronice în condițiile art. 24 alin. (2) și (3) se soluționează conform prezentului capitol. (2)În situația în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părților aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2). (3)Dacă obligația prevăzută la art. 19 alin. (1) este impusă unui furnizor de rețele de comunicații electronice, ANCOM va avea în vedere obiectivele stabilite de art. 4-7 din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 22/aprobată prin Legea nr. 113/2010, cu modificările și completările ulterioare." Potrivit art. 38 alin. (1) lit. a) și alin. (2), " (1) Litigiile prevăzute de prezenta lege vor fi soluționate prin decizie a președintelui ANCOM în termen de cel mult: a) 4 luni de la data sesizării, în cazul litigiilor apărute în condițiile art. 19 alin. (6) și (7); [...] (2) În situații excepționale în care, în funcție de complexitatea litigiului, un termen mai lung este necesar pentru buna soluționare a cauzei, termenele prevăzute la alin. (1) pot fi prelungite prin decizie a președintelui ANCOM.

Art. 23 din Legea 195/2016 arată că "(1) Cu scopul de a evita apariția unor litigii, precum și pentru a asigura celeritatea soluționării acestora, prin decizie a președintelui ANCOM se vor publica, pentru anumite tipuri de infrastructură fizică, tarifele orientative pentru accesul la infrastructura operatorilor de rețea. (2)Tarifele orientative prevăzute la alin. (1) se stabilesc cu respectarea prevederilor art. 19 alin. (2). (3)Operatorii de rețea și furnizorii de rețele publice de comunicații electronice vor ține cont în cel mai înalt grad, în procesul de negociere a contractelor de exercitare a dreptului de acces la infrastructura fizică, de tarifele orientative prevăzute la alin. (1). (4)ANCOM poate publica pe propria pagină de internet îndrumări privind situațiile în care operatorii de rețea pot refuza accesul prevăzut la art. 19, precum și privind realizarea activității de inspecție prevăzute la art. 22."

Pe un prim palier de critici, reclamanta a susținut necompetența pârâtei ANCOM de solutionare a litigiului prin impunerea de tarife parților dintr-un litigiu. Curtea de apel a subliniat că sub acest aspect competența pârâtei este clar stabilită în lege, în conformitate cu cele edictate la art. 19 alin. (7) coroborat cu art. 36 alin. (1) și (2) din Legea nr. 159/2016. Aceste norme legale stipulează că în eventualitatea unui dezacord în ce privește modificarea tarifului de acces, părțile se pot adresa ANCOM pentru soluționarea neînțelegerilor, ANCOM urmând a stabili prețul de referință în condițiile art. 19 alin. (2). Textul de lege precitat nu face referire la prevederile art. 23 privind tarifele orientative, ci la prevederile art. 19 alin. (2) din lege, sens în care ANCOM nu este ținut în soluționarea unui litigiu concret de tarifele orientative stabilite pe cale de reglementare. Autoritatea pârâtă are obligația de a analiza litigiul în concret, cu referire la situația reală a părților, nu la cea generală avută în vedere de tarifele orientative, emise doar pentru a ghida negocierile dintre părți. Pârâta ANCOM avea competența de a analiza litigiul dintre cele două părți contractante în ce privește stabilirea tarifului corect, putând aplica în mod direct prevederile art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016. În acest context nu poate fi primită nici apărarea reclamantei centrată pe o presupusă plus petita, dată fiind solicitarea explicită a S.C. B. de raportare la respectarea sau nu a dispozițiilor art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 relativ la tarifele propuse de reclamantă, sens în care în mod corect ANCOM a procedat la analizarea tarifelor aplicabile și a condiților de acces la infrastructură.

Reclamanta consideră eronat că soluționarea litigiului era necesar a se realiza doar cu luarea în considerare a tarifelor orientative, dată fiind reglementarea legală evidentă ce rezultă din coroborarea art. 19 alin. (2), art. 36 alin. (2) și art. 23 din Legea nr. 159/2016 și care relevă în mod evident că autoritatea pârâtă este obligată să se raporteze cu prioritate la art. 19 alin. (2), indiferent de mecanismul de stabilire a tarifelor. Ca atare, neexistând nicio preeminență a tarifelor orientative astfel cum reclamanta încearcă să acrediteze, au fost înlăturate aceste argumente ale reclamantei ca lipsite de suport.

Reclamanta a mai susținut că în dispozitivul Deciziei contestate nu este menționată modalitatea de ducere la îndeplinire a obligațiilor născute în baza deciziei, întinderea acestor drepturi și obligațiile aferente, cât și momentul de la care sunt aplicabile aceste tarife, invocând nulitatea Deciziei președintelui ANCOM nr. 263/25.06.2021 deoarece aceasta nu conține modalitățile de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, raportat la prevederile art. 20 lit. f) din Decizia președintelui ANCOM nr. 1171/2016. Prin decizia contestată, a fost admisă sesizarea cu privire la tariful pentru nivelul de joasă tensiune, Comisia stabilindu-l la valoarea de 2,66 RON/circuit/stâlp/lună. Aceste apărări ale reclamantei sunt de asemenea nefondate. Astfel, prin Decizia Presedintelui ANCOM nr. 263/2021 se stabilește cu privire la tarife că reclamanta are obligația să permită accesul la infrastructură fizică - stâlpii care susțin liniile electrice aeriene de joasă tensiune - pe care o deține în proprietate, administrare sau concesiune în condiții obiective, transparente, proporționale, nediscriminatorii, la tarifele practicate în relația dintre părți la data introducerii sesizării, la valori în măsură să asigure recuperarea costurilor determinate de acordarea accesului. Instanța fondului a constatat, contrar celor pretinse de către reclamantă, că decizia ANCOM este motivată clar, amplu, fiind explicit indicat că obligația privește stâlpii de susținere a liniilor electrice aeriene amplasați în zona rurală. Pârâta ANCOM a apreciat drept rezonabilă, în limita informațiilor disponibile, folosirea cheii de alocare bazate pe numărul mediu de circuite (JT), respectiv numărul mediu de cabluri (MT și ÎT), ce a fost prezentată în Studiul E., pentru a se determina cota-parte din costurile care revin operatorilor de comunicații și nu a unei chei de alocare bazate pe o medie a momentelor forțelor exercitate de diferite tipuri de cabluri de comunicații raportată la o medie a momentelor forțelor exercitate de cablurile de energie electrică, asupra diferitelor tipuri de stâlpi sau prin împărțirea în mod egal între operatorul de distribuție a energiei electrice și furnizorii de comunicații electronice. Comisia a obținut, prin aplicarea metodologiei E., dar cu excluderea din modelul de costuri elaborat de aceasta a valorilor anilor 2014 și 2015, dar și a cheltuielilor cu amortizarea investițiilor (recuperate pe baza serviciului de distribuție a energiei electrice), următoarele tarife de acces la stâlpii deținuți de către A.: 2,66 RON/stâlp/circuit/lună în cazul tarifului pentru nivelul de joasă tensiune; 3,16 RON/stâlp/circuit/lună în cazul tarifului pentru nivelul de medie tensiune; 20,50 RON/km/lună în cazul tarifului pentru nivelul de înaltă tensiune. Din coroborarea dispozitivului actului contestat cu considerentele acestuia, instanța fondului a reținut că tarifele minimale la care reclamanta și pârâta S.C. B. se referă sunt aceste trei tipuri de tarife. Ca urmare, dispozitivul deciziei atacate este foarte clar, conținând indubitabil modalitatea de aducere la îndeplinire a măsurilor dispuse, în sensul că tariful pretins de către reclamantă nu respectă prevederile art. 19 alin. (2) și deci conduita contractuală a reclamantei este necesar a fi ajustată în raporturile contractuale cu pârâta S.C. B. prin prisma tarifului indicat în decizie de 2,66 RON/stâlp/circuit/lună. În limitele investirii sale, ANCOM nu putea trasa concret cadrul clauzelor contractuale și nici indicarea unei durate de aplicare a tarifelor de acces în absența unei solicitări a petentei S.C. B., astfel cum greșit pretinde reclamanta, autoritatea pârâtă acționând cu respectarea celor statuate la art. 19 din lege.

În ce privește modalitatea de aplicare în speță a prevederilor art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016 de catre ANCOM, Curtea de apel a reținut că reclamanta critică de o manieră generică faptul că nu a fost acceptat ca element de referință studiul prezentat de ea, făcând trimitere principiile generale care au stat la baza acestui studiu. Pârâta ANCOM nu avea obligația de a aplica în mod direct studiul depus de reclamantă, prevederile art. 37 alin. (4) din Legea 159/2016 îndrituind autoritatea de reglementare în comunicații să valorifice toate informațiile avute la dispoziție pentru a determina tarifele de referintță în conformitate cu prevederile art. 19 alin. (2) Legea 159/2016. Autoritatea pârâtă a respectat aceasta procedură legală, analizând toate informațiile avute la dispozitie, atât Studiul depus de reclamantă, cât și informațiile obținute de la ANRE, de la pârâta S.C. B. atunci cand a stabilit tarifele de referință pentru contractul cercetat. ANCOM a argumentat detaliat în decizie de ce studiul de care se prevalează reclamanta nu respectă criteriile prevăzute de art. 19 alin. (2). ANCOM a explicat că a avut în vedere cele transmise de către ANRE în sensul că "Operatorii concesionari ai serviciului de distribuție a energiei electrice (ODC) F., au obligația de a întocmi și a transmite, în vederea aprobării de către autoritatea competentă, programe de investiții pentru modernizarea, respectiv dezvoltarea optimă a rețelelor electrice de distribuție din zona lor de concesiune, conform reglementărilor ANRE. Aceste programe se întocmesc pentru o perioadă de reglementare de 5 ani, și se actualizează anual prin detalierea concretă a lucrărilor, în cadrul valorii anuale aprobate (în scopul includerii în tarifele prognozate). Conform prevederilor metodologiei și modului de calcul ai tarifelor, investițiile realizate de operatori din surse proprii si împrumutate, recunoscute de ANRE, sunt alocate integral pe activitatea de distribuție a energiei electrice. Acestea nu includ investiții realizate pe bază de contribuții financiară". De asemenea, ANRE a menționat în cuprinsul aceluiași răspuns că "din perspectiva ANRE, lucrările de înlocuire a stâlpilor în urma realizării unor lucrări de investiții se remunerează și se includ în baza activelor reglementate (BAR) și se remunerează prin tarif, cu excepția investițiilor realizate de terți ca urmare a soluțiilor unor studii de coexistență, care nu se includ în BAR." Ca urmare, ANCOM a constatat că nu se justifică includerea costurilor cu investițiile în calculul tarifului de acces la infrastructură, deoarece recuperarea acestora se face integral din tarifele aferente serviciului de distribuție a energiei electrice. În ce privește utilizarea pentru costurile de exploatare ca element de referință a costurilor de exploatare pe ultimii 3 ani, s-a subliniat că utilizarea unei medii a costurilor de exploatare aferente ultimilor 3 ani (din care au fost eliminate amortizările directe) profită exclusiv reclamantei prin creșterea la final a tarifelor propuse, tarife care includ amortizările luate în calcul de către aceasta. Pârâta a ținut cont în acest caz și de prevederile art. 30 din Ordinul nr. 72/2013, potrivit căruia "Autoritatea competentă impune reducerea treptată a costurilor de operare și mentenanță controlabile și absorbția constantă a ineficienței prin creșterea anuală a țintelor de eficiență," dar și de cele ale art. 36 din Ordinul nr. 169/2018, norme ce vizează reducerea costurilor de operare și mentenanță controlabile, reținându-se că este de așteptat ca în continuare costurile de exploatare din care sunt eliminate cheltuielile directe cu amortizarea să scadă. Concluzia argumentată logic de către ANCOM a fost că utilizarea mediei cheltuielilor ultimilor 3 ani ar echivala cu menținerea artificială a unor costuri ineficiente, pe care chiar reclamanta le-a eficientizat cu o rată medie anuală de 7,71%, aspect care contravine respectării principiului proporționalității și obiectivității costurilor, sens în care se impune luarea în calcul a costurilor de exploatare pe ultimul an.

Instanța fondului a arătat că reclamanta a pretins generic că studiul său respectă prevederile art. 19 alin. (2) din Legea 159/2016, a expus principiile generale de la baza studiului, fără a indica un motiv de nelegalitate al deciziei atacate sub aspectul deficiențelor concrete ale datelor reținute de ANCOM. În realitate reclamanta este nemulțumită de decizie din perspectiva înlăturării prețurilor propuse prin studiul de care se prevalează, ignorând însă complet obligațiile ce îi incumbă din perspectiva art. 19 alin. (2) din legea cadru. În vederea evitării obținerii unei marje de beneficiu peste marja luată în considerare de către consultant, considerată ca fiind rezonabilă, pârâta a indicat clar în decizie că a ponderat costurile aferente LEA JT, MT și ÎT din totalul costurilor realizate de pârâtă în anul 2016 cu activitatea de închiriere stâlpi, în același raport cu ponderile veniturilor corespunzătoare la care a adăugat marja de 12%, obținându-se astfel noi tarife de acces pe stâlpii pârâtei. Ponderile au fost determinate pe baza procentelor veniturilor din închirierea stâlpilor de JT, MT și ÎT din totalul veniturilor de închiriere stâlpi, obținute prin aplicarea tarifelor de la pct. A din decizie. Se arată în decizie că "tarifele determinate la pct. A, pe baza modelului de cost E., sunt obținute prin aplicarea marjei de 12 % asupra unor costuri care nu au un grad suficient de granularitate care să permită identificarea cu exactitate a costurilor de operare și mentenanță aferente stâlpilor; costurile incluse de către pârâtă în activitatea de închiriere a stâlpilor din cadrul altor activități nereglementate din Macheta D1. Costuri și venituri au un grad mai mare de subiectivism și se bazează, exclusiv, pe date furnizate de către pârâtă; - ori de câte ori datele și documentele aflate la dispoziția Comisiei nu au permis identificarea cu exactitate a anumitor elemente de cost, aceasta a acordat pârâtei beneficiul in dubio pro reo și a utilizat datele furnizate de către aceasta. Astfel, constatând că sunt diferențe între tarifele obținute la pct. A și tarifele obținute prin aplicarea de chei de alocare asupra costurilor realizate de către pârâtă în anul 2016 cu activitatea de închiriere stâlpi din Macheta D1. Costuri și venituri și ținând cont că ambele seturi de date de intrare sunt asumate de către pârâtă, iar gradul de relativitate a raportărilor ar trebui să tindă mai degrabă către supradimensionare decât către subdimensionare, Comisia consideră că singura modalitate prin care se poate elimina riscul suprarecuperării de costuri este aceea de a utiliza pentru pârâtă modalitatea care conferă cel mai mult confortul că nivelul de supradimensionare a costurilor este cel mai mic. Așadar, urmare a verificării suplimentare efectuate, Comisia a constatat că aplicarea tarifelor obținute de către Comisie la pct. A, pe baza modelului E., ar conduce la obținerea unei marje aplicate costurilor alocate activității de închiriere stâlpi din Macheta D1. Costuri și venituri a anului 2016. Cu toate acestea, având în vedere că nu se cunosc în detaliu costurile care au fost incluse de către A. în macheta Macheta D1 Costuri și venituri a anului 2016, Comisia consideră că tarifele determinate la pct. A, inclusiv tariful de 2,66 RON/stâlp/circuit/lună pentru nivelul de joasă tensiune, pe baza modelului de cost E., sunt obținute prin aplicarea marjei de 12 % asupra unor costuri care, deși nu au un grad suficient de granularitate care să permită identificarea cu exactitate a costurilor de operare și mentenanță aferente stâlpilor, reflectă cu o mai mare acuratețe costurile efectiv realizate de către pârâtă și alocate activității de închiriere stâlpi, decât cele incluse de către pârâtă în activitatea de închiriere stâlpi din cadrul altor activități nereglementate din Macheta D1 Costuri și venituri și care au un grad mai mare de subiectivism." În ceea ce privește metodologia elaborată de E., s-a observat că, deși din valoarea extrasă din contabilitate a cheltuielilor de exploatare directe este eliminată amortizarea activelor direct alocate serviciilor/activităților prestate de către reclamantă (parte a "Bazei de active reglementate" recunoscute de ANRE), ulterior este introdus în calcul un cost de înlocuire a stâlpilor rezultat din repartizarea unor cheltuieli estimate de înlocuire a stâlpilor, pe activități, ca amortizare a investițiilor viitoare în rețelele de distribuție a energiei electrice. Astfel, pentru a include costurile cu investițiile în tariful de acces, consultantul E. a considerat adecvată utilizarea unui cost de înlocuire a stâlpului al cărui cuantum Comisia a constatat că nu se raportează la valoarea amortizării înregistrate, în contabilitate pentru liniile electrice aeriene, raportată la numărul de stâlpi. Acest cost reprezintă practic, așa cum se afirmă în cuprinsul Studiului "costul curent de construcție al elementelor comune aferente unui stâlp (stâlpul în sine cu fundație și priză de pământ; nu s-au luat în calcul elementele care nu sunt comune, respectiv conductorii și izolatorii)", raportat la o durată de viață utilă de 40 ani (durată de funcționare minimă reglementată în Anexa nr. 2 la Ordinul nr. 72/2013), rezultând amortizarea anuală a unui stâlp nou pus în funcțiune, care a fost inclusă în cuantumul tarifului de acces la stâlpi. Concluzia referitoare la cheltuielile cu amortizarea (care sunt sau urmează a fi repartizate serviciului de distribuție a energiei electrice și recuperate din tariful de distribuție a energiei electrice) este că aceste costuri nu trebuie să se recupereze si din tarifele aferente altor servicii/activități reglementate sau nereglementate, respectiv prin intermediul tarifului serviciului de închiriere a stâlpilor de susținere a liniilor electrice aeriene. Or, în condițiile în care ANCOM a explicat motivat fiecare element de preț pe care l-a înlăturat sau modificat din Studiul pe care reclamanta îl invocă, stabilind prin utilizarea criteriilor prevăzute de art. 19 alin. (2) prețuri de referință care sunt mult inferioare celor stabilite prin Studiul reclamantei, curtea de apel a considerat că în mod corect pârâta nu a facut aplicarea în determinarea prețurilor de referință a concluziilor studiului de care reclamanta se prevalează.

Nici criticile absolut generice dezvoltate de către reclamantă relativ la încălcarea legislației europene în materie nu pot fi primite. Regimul juridic privind utilizarea eficientă a infrastructurii fizice din perspectiva instalării de rețele de comunicații electronice de mare viteză a fost reglementat prin prevederile Directivei 2014/61/UE privind măsuri de reducere a costului instalării rețelelor de comunicații electronice de mare viteză. Astfel, prin dispozițiile art. 3 alin. (2) din directiva menționată a fost stabilită obligația operatorilor de rețea de a acorda acces la infrastructura fizică deținută în vederea instalării de rețele de comunicații electronice. Scopul avut în vedere de legiuitorul european prin impunerea acestei obligații a fost acela al eliminării ineficiențelor care afectează procesul de extindere al rețelelor de comunicații electronice, astfel cum rezultă din argumentul 8 al Directivei 2014/61/UE potrivit căruia "O mare parte a costurilor respective poate fi atribuită ineficiențelor din procesul de extindere, legate de utilizarea infrastructurilor pasive existente (cum ar fi conductele, țevile, gurile de vizitare, cabinetele, stâlpii, pilonii, instalațiile de antenă, turnurile și alte construcții de sprijin), blocajelor legate de coordonarea lucrărilor de construcții civile, procedurilor administrative greoaie de acordare a autorizațiilor și blocajelor legate de instalarea rețelelor la interior, dificultăți care atrag obstacole financiare importante, în special în zonele rurale." Pentru atingerea acestui scop, legiuitorul european a apreciat că " Pentru operatorii de rețele de comunicații electronice, în special pentru cei noi, reutilizarea infrastructurii fizice existente [...], poate fi semnificativ mai eficace în vederea extinderii rețelelor de comunicații electronice, în special în zone în care nu este disponibilă nicio rețea de comunicații electronice adecvată sau atunci când construirea unei noi infrastructuri fizice nu ar fi viabilă din punct de vedere economic. [...] Prin urmare, prezenta directivă ar trebui să se aplice nu doar furnizorilor de rețele publice de comunicații electronice, ci oricărui proprietar sau titular de drepturi de utilizare, în acest caz fără a aduce atingere drepturilor de proprietate ale terților, a unor infrastructuri fizice generalizate și extinse, adecvate pentru a găzdui elemente ale rețelelor de comunicații electronice, cum ar fi rețelele fizice de furnizare a energiei electrice, a gazului și a apei, sistemele de canalizare și de drenare, precum și energia termică și serviciile de transport." Curtea de apel a observat că prin prisma acestor dispoziții decizia emisă de către autoritatea pârâtă răspunde exigențelor de claritate și echilibru în analiză, nefiind identificate elemente de nelegalitate.

A mai pretins reclamanta că decizia contestată ar încălca principiul nediscriminării. Curtea de apel a constatat că reclamanta nu a dat niciun fel de argumente legate de această pretinsă discriminare, însă art. 19 trimite la operatorii de rețea atunci când face vorbire despre acordarea accesului la infrastructura fizică în condiții nediscriminatorii, deci respectarea acestui principiu incumbă reclamantei. Mai mult, reclamanta nu a probat un comportament discriminatoriu al pârâtei ANCOM, iar referirile la situația unor alți beneficiari ai accesului la infrastructură exced cadrului procesual prezent și contractului supus analizei de către beneficira S.C. B.. Faptul că autoritatea pârâtă a admis cererea S.C. B. nu poate fi calificat ca reprezentând o conduită discriminatorie așa cum insinuează reclamanta, în procedura de soluționare a conflictului ANCOM acționând în limtele competențelor și cadrului legal incident.

Înalta Curte apreciază că sentința atacată este legală în raport cu criticile formulate prin cererea de recurs.

Astfel, Înalta Curte constată că au caracter pur formal susținerile recurentei conform cărora "nu s-a făcut o justă analiză a probelor în totalitatea lor, a tuturor împrejurărilor cauzei, fiind acordată preferință probelor și susținerilor ANCOM". Aceasta întrucât recurenta nu menționează în mod concret probele și susținerile sale, ignorate de curtea de apel, iar, din analiza considerentelor sentinței atacate rezultă că judecătorul fondului a răspuns tuturor motivelor de nelegalitate invocate prin acțiunea introductivă.

Contrar susținerilor recurentei, în cadrul procedural al unei acțiuni în anularea unui act administrativ, instanța de contencios administrativ verifică legalitatea actului atacat în raport de motivele invocate prin acțiune, dar nu are posibilitatea de a se substitui în atribuțiile autorității și de a emite ea însăși un alt act administrativ.

Nu pot fi primite susținerile recurentei referitoare la imposibilitatea ANCOM de a impune un tarif părților dintr-un litigiu. După cum în mod corect a arătat judecătorul fondului, în raport cu prevederile art. 36-39 din Legea nr. 159/2016, ANCOM are competența să soluționeze, printre altele, litigiile din domeniul infrastructurii, apărute în condițiile art. 19 alin. (7) din lege, art. 36 alin. (2) stipulând în mod expres că "în situația în care, în cadrul unui litigiu, ANCOM impune părților aplicarea unor tarife, stabilirea acestora se realizează cu respectarea, în mod corespunzător, a prevederilor art. 19 alin. (2)".

Referitor la tarifele orientative, Înalta Curte apreciază că decizia Președintelui ANCOM nr. 156/2022 nu prezintă relevanță în speță, dat fiind că este ulterioară actului administrativ atacat în prezentul litigiu.

Înalta Curte constată că nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, ci direct prin cererea de recurs susținerile recurentei potrivit cărora din perspectiva operatorilor de distribuție, ar trebui decuplate regulile de alocare a cheltuielilor pe "alte activități de reglementare" și potrivit cărora excluderea unor componente de cost prin tariful de acces contravin prevederilor art. 107 din Ordinul ANRE nr. 169/2018. Or, din interpretarea coroborată a prevederilor art. 478 alin. (2) și art. 494 din C. proc. civ. în recurs nu se poate schimba cauza cererii de chemare în judecată, ceea ce înseamnă că, în speță, nu pot fi invocate motive noi de nelegalitate a actului atacat.

Oricum, după cum în mod corect a arătat prin întâmpinare și intimata ANCOM, faptul că ANRE ajustează profitul obținut de către recurentă din alte activități nereglementate, prin transferarea unui procent de 95% din profitul acestor activități către consumatorii finali nu justifică dubla recuperare a costurilor din tarifele aferente a două activități diferite. Plafonarea, de către ANRE, a profitului obținut de recurentă nu are nicio legătură cu identificarea costurilor asociate furnizării serviciului, obiectiv urmărit de ANCOM în stabilirea tarifelor.

Cât privește susținerile recurentei privitoare la tratamentul discriminatoriu al operatorilor de comunicații în cazul aplicării unor tarife diferite de către operatorul de distribuție, Înalta Curte apreciază că, și dacă s-ar accepta existența unui astfel de tratament, acesta nu ar putea fi invocat drept motiv de nelegalitate a actului de operatorul de distribuție care este un terț, nefiind vătămat de discriminare.

Este adevărat că dispozițiile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016 prevăd că tarifele de acces la infrastructura fizică trebuie să asigure operatorului de rețea posibilitatea de a-și recupera costurile, însă, în speță, după cum a reținut instanța de fond, o bună parte din aceste costuri (inclusiv amortizarea) erau deja acoperite, fiind incluse în costul tarifului de distribuție a energiei electrice. Înalta Curte constată că recurenta nu a combătut în mod explicit acest argument și nici nu a propus dovezi care să susțină faptul că, practicând tarifele stipulate în decizia atacată, nu ar avea posibilitatea recuperării costurilor.

2.2. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinței civile nr. 1179 din 10 iunie 2022 a Curții de Apel București, secția a IX-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Obligă recurenta reclamantă la plata către intimata pârâtă S.C. B. a sumei de 3500 RON, reprezentând cheltuieli de judecată în recurs.

Definitivă.

Pronunțată astăzi, 12 martie 2024, prin punerea soluției la dispoziția părților prin mijlocirea grefei instanței.