Decizia nr. 1784/2020 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — recurs

Hotărârea instanței de fond Prin sentința nr. 1276/7.04.2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal s-a respins acțiunea formulată de reclamanta Societatea "A." S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații, ca neîntemeiată. 1.

Calea de atac exercitată Împotriva acestei sentințe a declarat recurs pârâta Autoritatea Națională pentru Administrare și Reglementare în Comunicații (ANCOM), criticând hotărârea atacată ca nelegală, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., pentru următoatele considerente: I. A. nu a săvârșit fapta contravențională imputată, întrucât nu a încălcat art. 15 alin. (3) din Regulament: I.1. Instanța a extins câmpul de aplicare a art. 15 alin. (3) din Regulament, prin aplicarea greșită a legii, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Elementul esențial al normei în jurul căreia gravitează prezenta cauză și care a fost complet ignorat de către prima instanță a fost relația client - operator și, mai precis, comportamentul clientului care este singurul declanșator al obligației corelative a operatorului de notificare, după cum prevede însăși norma europeană - art. 15 alin. (3) din Regulamentului nr. 531/2012 - care condiționează nașterea obligației de notificare de conduita clientului, care trebuie să se manifeste expres și neechivoc în sensul solicitării acestui serviciu de la operator. Prin urmare, ar fi putut constitui faptă contravențională imputabilă A. numai situația în care clienții săi ar fi solicitat serviciul de notificare în roaming, iar A. ar fi refuzat, fie expres, fie implicit, fie neavând implementat deloc un sistem capabil să satisfacă această cerere, însă aceasta nu este situația din prezenta cauză. Prima instanță împrumutând tale quale raționamentul ANCOM, nu a analizat tocmai elementul cel mai important al normei invocate, respectiv manifestarea de voință a clientului. In viziunea primei instanțe și a ANCOM, obligația de notificare se naște în mod automat în sarcina operatorului, indiferent dacă acesta a cerut sau nu să îi fie prestat acest serviciu3: Astfel, din mecanismul prevăzut de art. 15 alin. (3) din Regulament, prima instanță nu a preluat absolut niciun element, creând astfel un mecanism propriu, situat în afara prevederilor legale, prin care 1. operatorul trebuie să notifice din oficiu orice client care folosește servicii roaming, indiferent dacă acesta dorește sau nu, ori de tipul de ofertă de care beneficiază și, 2. notificarea trebuind trimisă fie la atingerea pragului standard (i.e. 50 EUR fără TVA), fie la alegerea de către client a unui alt prag, scoțând din această ecuație tocmai condiția esențială - manifestarea de voință a clientului, fără de care obligația de notificare a operatorului nu se poate naște. A. avea și are implementat sistemul de notificare gratuit, în mod standard, pentru toți clienții care beneficiază de eurotarifele reglementate prin art. 12 și 13 din Regulament, astfel că în momentul în care orice persoană dorește să renunțe la aceasta stare generală și să treacă la o stare specială, beneficiind de oferte inovatoare, aceasta face o alegere conștientă, la care dacă nu este mulțumită poate oricând și neîngrădit să renunțe și să revină la starea generală inițială. I.2. Ofertele inovatoare care elimină riscul facturilor-șoc nu intră sub incidența obligației de notificare, soluție neîmpărtășită de prima instanță, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Limitându-se la o interpretare formalistă și lipsită de substanță, prima instanță a considerat în mod eronat că scopul Regulamentului este în mod exclusiv cel de a impune o obligație de notificare în sarcina operatorilor, independent de orice alte circumstanțe, deși chiar textul Regulamentului vine în evidentă contradicție cu cele susținute de instanță, din perspectiva scopului menționat la Punctele (50) și (84) din Preambul. Așadar, intenția legiuitorului european este cea de a proteja consumatorul de servicii de date în roaming împotriva riscului de a fi pus să plătească contravaloarea unor servicii asupra cărora nu are nici posibilitatea de anticipare a impactului financiar și nici posibilitatea de control prin restricționarea lor, obiectiv ce este pe deplin realizabil (și realizat de A. în prezenta cauză) prin intermediul ofertelor inovatoare care sunt mai avantajoase decât eurotarifele, cu atât mai mult cu cât Regulamentul avertizează că normele cuprinse înăuntrul său nu trebuie interpretate în niciun mod în care să se aducă atingere acestor oferte inovatoare. A., prin intermediul ofertelor "roaming pe zi" și roaming inclus în abonamentul lunar, a inovat piața serviciilor de date în roaming permițând utilizatorilor să folosească aceste servicii în deplasările din afara țării în mod similar cu consumul curent de pe teritoriul României. Ofertele inovatoare erau configurate de o așa manieră încât prin natura lor nu puteau conduce decât în mod excepțional la depășirea pragului de 50 EUR/lună (fără TVA), întrucât tarifele alternative erau atât de reduse față de cele standard/eurotarife încât pentru a atinge pragul de 50 EUR/lună (fără TVA), abonatul ar fi trebuit să consume în roaming de câteva ori mai multe date decât consuma în mod obișnuit în țară (ceea ce ar fi fost cu totul neobișnuit, întrucât comportamentul în roaming ar trebui în mod normal să fie mai chibzuit în afara țării decât în țară și nu invers sau eventual la același nivel). Rezultă că odată ce operatorul are implementat cel puțin un serviciu de notificare gratuit care să poată fi oferit oricărui client la cerere, orice alte oferte (cu atât mai mult cele inovatoare care diminuează pentru client tarifele semnificativ sub pragul stabilit prin art. 12 și 13 din Regulament) ale operatorului în cauză nu mai pot intra sub incidența obligației de notificare; și, deci, prima instanță a interpretat în mod eronat dispozițiile Regulamentului apreciind că scopul acestei reglementări este exclusiv cel de a stabili o obligație necondiționată de notificare în sarcina operatorilor, pe când legiuitorul european a avut drept finalitate certă implementarea și stimularea unor măsuri care să protejeze consumatorii de riscul facturilor-șoc pentru consumul de date în roaming. I.3. Aprecierea eronată a situației de fapt în sensul că A. a recunoscut fapta imputată conduce la realizarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Prima instanță face o confuzie punând semnul egalității între o situație de fapt (trimiterea sau nu a unor notificări) și o situație de drept (interpretarea și aplicarea unei norme juridice cu implicații potențial contravenționale), însă A. nu a recunoscut în niciun moment fapta imputată. A. nu a negat niciodată că nu a transmis notificări abonaților care foloseau ofertele inovatoare, la atingerea pragului de 50 EUR/lună fără TVA, însă aceasta nu poate fi calificată drept o recunoaștere a faptei contravenționale în raport de conduita conformă cu scopul Regulamentului (de a implementa oferte inovatoare care să protejeze clienții de șocul facturilor pentru consumul de date în roaming) și de lipsa oricărei solicitări din partea abonaților de a beneficia de serviciul gratuit de notificare. Corespondența cu ANCOM nu trebuie privită decât ca o simplă tentativă de a preveni o dispută și nicidecum o recunoaștere în sensul de instituție juridică ce creează obligații în sarcina A., pentru că ceea ce prima instanță a remarcat din cuprinsul unei adrese trimise către ANCOM că ar fi o presupusă recunoaștere reprezintă doar concluzia unor discuții purtate cu autoritatea de reglementare, din care A. a înțeles inflexibilitatea acesteia față de dispozițiile Regulamentului și a făcut ce i-a stat în mod rezonabil în putință pentru a ajunge Ia un acord ce ar fi evitat eventuale litigii. Rezultă că prima instanță a motivat inadecvat (echivalentul juridic al nemotivării) și contradictoriu această concluzie a incidenței răspunderii contravenționale prin recunoașterea, formală, de către reclamantă a stării de fapt reținute de pârâta ANCOM. II. Măsurile de remediere dispuse de ANCOM sunt nelegale II.l. Instanța de fond nu a reținut că ANCOM a creat obligații și drepturi neprevăzute de lege, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488, alin. (1), pct. 6 C. proc. civ. Instanța a ignorat (și implicit nu s-a pronunțat/nu a motivat) esența apărărilor A. împotriva Deciziei, din perspectiva faptului că ANCOM a creat prin decizia atacată un temei juridic specific pentru atragerea răspunderii A. pentru presupuse prejudicii produse utilizatorilor săi finali, foști sau actuali, ca urmare a depășirii pragului implicit stabilit de art. 15, alin. (3) din Regulament prin consumul de servicii de roaming. Deși art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011 permite ANCOM să dispună anumite măsuri de remediere cu caracter general, este de observat că această dispoziție legală permite autorității de reglementare să aplice numai acele măsuri prevăzute de lege și nu să creeze, în mod arbitrar, temeiuri ad-hoc pentru fiecare operator presupus a fi încălcat o dispoziție legală. De altfel, Regulamentul stabilește, în mod imperativ, că numai statele membre instituie sancțiuni pentru nerespectarea dispozițiilor sale, însă ANCOM și-a arogat prerogativele legislative ale Statului Român, stabilind printr-un act administrativ cu caracter individual dispoziții normative care să asigure remedierea încălcărilor constatate (niciuna dintre măsurile de remediere prevăzute la art. 3 lit. b) - e) din decizie nu este reglementată de vreun act normativ în vigoare). II.1.1. Măsurile de remediere au caracter restrictiv de drepturi, în sensul art. 44 din Constituția României, prin instituirea obligației de restituire a unor sume de bani, stabilită în sarcina A.; II.1.2. Legea de abilitare a autorității pentru luarea unor măsuri este confundată cu legea care ar trebui să specifice măsurile concrete ce pot fi dispuse, temeiul juridic identificat pentru măsurile de remediere dispuse prin art. 3 din decizie fiind exclusiv art. 149 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 111/2011; însă această normă juridică este doar norma generică care abilitează autoritatea de reglementare să ia anumite măsuri în scopul aplicării, în regim de putere publică, a unei norme care, în mod necesar, este diferită de cea care prevede în mod special măsurile ce pot fi luate în concret. Or, din raționamentul logico-juridic dezvoltat de ANCOM și preluat fără spirit critic de prima instanță lipsește tocmai această normă specială care ar fi trebuit efectiv aplicată, nefiind decât indicată în mod exclusiv norma generică de abilitare. Însă această lege specială care permite și stabilește condițiile în care trebuie realizată restituirea dispusă prin decizie nu este identificată, iar la o atentă analiză a cadrului legislativ existent în prezent, aceasta nici nu există: - Regulamentul nu cuprinde nicio dispoziție care să împuternicească ANCOM în a lua măsuri obligatorii de restituire, față de operatorii telecom, a sumelor ce depășesc pragurile stabile de art. 15 alin. (3), dacă abonații nu au fost notificați sau care să impună operatorilor telecom vreun tarif maxim obligatoriu peste care abonații nu mai pot fi facturați; - O.U.G. nr. 111/2011 nu cuprinde nicio dispoziție care să împuternicească ANCOM în a lua măsuri obligatorii de restituire a prejudiciului, față de operatorii telecom, în cazul în care aceștia ar săvârși fapte contravenționale, iar în privința reglementării tarifelor prevede o procedură specială, incompatibilă cu procedura contravențională; - Legea nr. 554/2004 și O.G. nr. 2/2001 nu cuprind vreo dispoziție care să împuternicească autoritățile publice în a lua măsuri obligatorii de restituire a prejudiciului, față de orice persoană privată, în cazul în care acestea ar săvârși fapte contravenționale sau care să reglementeze tarife maximale în vreun domeniu de activitate; - C. civ. reglementează raporturile de drept privat și stabilește condiții imperative clare pentru atragerea răspunderii patrimoniale, care trebuie îndeplinite de orice persoană ce solicită restituirea prejudiciului (și de la care acest act normativ nu derogă); C. civ. nu reglementează tarife maximale în niciun domeniu de activitate. II.1.3. ANCOM a creat nu doar obligații și drepturi, dar și condiții prin care să se aducă la îndeplinire obligația de restituire [art. 3 lit. c) din decizie]. ANCOM stabilește un termen de restituire, completând astfel cadrul unei răspunderi patrimoniale pentru care nu există un temei legal., dar procedând astfel, ANCOM nu doar că adaugă la lege, dar intervine abuziv în raportul juridic agreat de abonat și furnizorul serviciului de comunicații electronice mobile, extinzând fără drept aplicarea art. 14 din Temenii și Condițiile generale la o situație neavută în vedere de părți la momentul perfectării acordului de voințe. În plus, este de semnalat că problema termenului în care trebuie făcută restituirea este abordată diferit de către autoritate, creându-se astfel premisele unui tratament diferit între două categorii de clienți: aceia care au fost și sunt abonați A. și aceia care nu mai au această calitate, fiindcă pentru această din urmă categorie Decizia nu stabilește niciun termen de restituire. II.1.

Printr-un act administrativ individual se stabilește un drept patrimonial sui generis în beneficiul unor terți față de actul administrativ unilateral atacat, de a solicita aceste plăți direct de la operator [s-au impus în sarcina A. obligații financiare reprezentate de amenda contravenționala și plata către abonați a sumelor ce depășesc pragul de 50 EUR/lună (fără TVA)], deși litigiul este situat în sfera dreptului public și conduita ANCOM încalcă și dispozițiile exprese ale art. 10 C. civ. II.1.

ANCOM a creat o răspundere colectivă, nedeterminată, înlăturând de la aplicare prevederile legale privind stabilirea răspunderii patrimoniale (i.e. art. 1349, 1350 și urm. C. civ.) nesocotind următoarele aspecte: - se exonerează fiecare abonat ce se pretinde prejudiciat, de obligația legală de a demonstra îndeplinirea condițiilor răspunderii patrimoniale a A.; - se neagă orice posibilitate a A. de a justifica obiectiv, cel puțin în anumite cazuri, refuzul de restituire a sumelor ce depășesc pragul și, astfel, se neagă dreptul A. de a se apăra în raportul juridic direct cu fiecare abonat în parte, prin folosirea în concret a unor cazuri justificative (e.g., depășirea pragului a fost cauzată de utilizarea abuzivă a serviciului pus la dispoziție); - se impune obligația A. la suportarea unor amenzi de 30.000 RON/zi întârziere în ipoteza în care nu ar da efect acestui drept colectiv la despăgubire. II.1.

Prin decizia atacată ANCOM s-a plasat în postura de a cumula toate cele trei atribute proprii Statului însuși (jure imperii), exercitând: putere legislativă, prin crearea de sancțiuni neprevăzute de lege (și, implicit, drepturi și obligații pentru care nu există temei legal), și a unui cadru de exercitare a unor drepturi, respectiv îndeplinire a unor obligații care se substituie legii (i.e. obligația de plată a unor sume prescrise, stabilirea unor tarife maximale fără a urma procedura legală, crearea unui drept colectiv la despăgubire pentru abonați trecuți și prezenți ai A.); putere administrativă, prin emiterea unui act și, putere judecătorească, prin atribuția de a se pronunța asupra validității cererilor de restituire ale abonaților nemulțumiți de nerespectarea Deciziei, sub sancțiunea amenzilor prevăzute prin art. 151 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 111/2011. II.2. Instanța de fond, în mod eronat, nu a reținut nelegalitatea măsurilor de remediere luate de ANCOM, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. II.2.1. Constrângerile impuse de art. 18 din Regulament au fost nesocotite de prima instanță care a reținut, eronat, că prin Regulament s-ar lăsa deplină libertate organului sancționator, în condițiile în care orice sancțiune aplicabilă în temeiul acestui act normativ trebuie să pre-existe desfășurării investigării faptei considerate nelegale și, în mod evident, să pre-existe procesului de sancționare în sine. Nu în ultimul rând, singura împuternicire stabilită prin Regulament pentru autoritățile naționale de reglementare, nu este aceea de a stabili sancțiuni, ci doar aceea de a solicita încetarea imediată a încălcării respective, potrivit art. 16 alin. (6) din Regulament. II.2.2. Au fost nesocotite constrângerile impuse de dreptul comun și principiul legalității incriminării, reglementat de art. 1 și art. 47 din O.G. nr. 2/2001, coroborate cu art. 1 C. pen., din perspectiva faptului că măsurile stabilite de ANCOM prin decizie reprezintă sancțiuni contravenționale complementare, în sensul art. 5 alin. (3) și (4) din O.G. nr. 2/2001. II.3. Sentința atacată cuprinde argumente contradictorii în ceea ce privește aplicarea legii în materia prescripției, fiind astfel realizate motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. II.3.1. Deși măsura restituirii unor sume de bani, impusă de autoritate reclamantei, nu poate să fie simultan și obligatorie și benevolă, prima instanță validează ipoteza autorității precum că sumele prescrise pot fi plătite benevol. Caracterul măsurii - obligatorie (fiind dispusă printr-un act administrativ) și opțională (fiind executabilă benevol) - conduce la contradicția evidentă între intenția ANCOM de a stabili dispoziții contrare normelor legale privind prescripția extinctivă (obligații în sarcina A.) și încercarea ulterioară de justificare a legalității acestora prin eliminarea caracterului obligatoriu. II.3.2. Motivația contradictorie a primei instanțe lipsește, în fapt, decizia de efecte juridice, în condițiile în care se apreciază că măsurile de restituire a unor sume prescrise sunt legale, întrucât autoritatea le-a calificat prin sintagma "în condițiile legii"; aceasta însemnând, în viziunea instanței, inclusiv dispozițiile C. civ. Reclamanta a susținut că, prin prisma considerentelor sentinței, măsurile de restituire dispuse prin decizie ar fi inutile, pentru că același mecanism s-ar aplica și dacă aceste dispoziții n-ar exista; astfel că argumentația primei instanțe este vădit contradictorie pentru că decizia ANCOM ar fi, într-o atare situație, lipsită de orice efect, nulă tocmai pentru că ar cuprinde dispoziții inaplicabile din cauza inutilității lor. II.4. Considerentele sentinței atacate cuprind argumente contradictorii relativ la legalitatea reglementării tarifelor, ceea ce atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. Din perspectiva procedurii reglementate de art. 92 - 115 din O.U.G. nr. 111/2011, exprimarea de către prima instanță a formulării "Curtea constată că o astfel de măsură de reglementare nu a fost dispusă prin decizia contestată" nu îndeplinește cerințele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. cu privire la standardul de motivare cerut de lege pentru hotărârile judecătorești. Mai mult decât atât, deși prima instanță recunoaște interdicția stabilită de ANCOM, pentru ca A. sa nu tarifeze peste pragul indicat, stabilește că A. are libertatea de a alege să întrerupă furnizarea serviciilor vizate prin Decizia ANCOM pentru a respecta dispozițiile acesteia; și în mod nelegal, instigă operatorul să încalce multitudinea de contracte valabil încheiate cu abonații (ce au putere de lege între părți conform art. 1270 C. civ.). III. Individualizarea sancțiunii nu s-a realizat potrivit legii II.1. Lipsa argumentelor, în considerentele sentinței, referitoare la legalitatea modului de individualizare a sancțiunii, atrage incidența motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. civ. Singurele mențiuni ce ar putea fi apreciate drept motivare a individualizării sancțiunii sunt cuprinse în paragraful final al pag. 4 din decizie și reprezintă reluarea motivului care a determinat atragerea răspunderii contravenționale a A. (inexistența plafonului de notificare pentru abonații ofertelor inovatoare); enumerarea nominală a noțiunii de pericol social (fără nicio altă explicație sau dezvoltare); menționarea noțiunii de durată a săvârșirii faptei, indicându-se datele începând cu care ofertele inovatoare au fost disponibile abonaților (fără însă vreo clasificare sau argumentare privind această durată ca fiind gravă, medie, redusă etc.) și, lipsa totală a oricăror referințe privind circumstanțe agravante sau atenuante care să conducă la individualizarea sancțiunilor. III.2. Respingerea de către instanța de fond, în mod nejustificat și pentru motive contradictorii, a solicitării de înlocuire a sancțiunilor aplicate de ANCOM cu sancțiunea avertismentului constituie motive de casare, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Prima instanță consideră, pe de o parte, că A. a făcut o recunoaștere (însă numai formală) dar, pe de altă parte, fiindcă a contestat interpretarea normei comunitare de către ANCOM, acest fapt este o circumstanță ce nu poate fi avută în vedere la modificarea sancțiunii din amendă în avertisment; și, de asemenea, consideră, pe de o parte, că A. nu a respectat angajamentul de a implementa viziunea ANCOM asupra obligațiilor născute din Regulament dar, pe de altă parte, că a cooperat cu autoritatea de reglementare, suficient cât ANCOM să reducă sancțiunea amenzii spre minimul prevăzut de lege. Afirmația instanței precum că A. nu ar fi respectat angajamentul luat față de ANCOM este neadevărată, în acest sens fiind Anexa 1 la răspunsul la întâmpinare depus de A., prin care se aduce la cunoștință autorității de reglementare deplina implementare a sistemului de notificare începând cu data de 01.12.2016. S-a apreciat și că prima instanță a nesocotit interpretările date, cu valoare de principiu, de Curtea Constituțională prin Decizia nr. 1096/200928, ale cărei dispoziții au fost reluate, confirmate și invocate în mod constant și în alte decizii având ca obiect soluționarea diverselor excepții de neconstituționale referitoare la dispozițiile art. 16 si art. 19 din O.G. nr. 2/2001 (Decizia nr. 1353/2010 și Decizia nr. 504/2013). III.3. Greșita stabilire a limitelor speciale ale amenzii aplicabile constituie motiv de casare, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Eroarea de raționament a primei instanțe, regăsită în par. 1-3 din pag. 23 a sentinței poate fi concis exprimată prin următoarele: dispozițiile art. 143, alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011, privind limitele speciale amenzii contravenționale trebuie citite în mod distinct, total independent, fără a exista vreo legătură între lit. a) și lit. b) ale aceluiași articol; deși art. 143 alin. (1) lit. b) stabilește în mod clar o derogare de la prevederile art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, derogarea are loc doar în ceea ce privește maximul special, minimul general prevăzut de dreptul comun (i.e. 25 de RON), aplicându-se în continuare și în cazul legii speciale, fără a se lua în considerare minimul special reglement de art. 143 alin. (1) lit. a). Or, norma specială este de strictă interpretare și aplicare, în întregul ei, neputând fi spartă artificial și interpretat fiecare fragment în parte prin raportare la norma generală. 1.4. Apărările formulate în cauză Prin întâmpinare, pârâta ANCOM a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, și păstrarea sentinței atacate, ca legală și temeinică, reluând, în esență, argumentele cuprinse în încheierea formulată cu ocazia soluționării cauzei în primă instanță. II. Procedura de soluționare a recursului Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 16 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 6 martie 2020. III. Soluția instanței de recurs 1. Argumente de fapt și de drept relevante Prin decizia președintelui ANCOM nr. 1028/2016 privind constatarea contravenției și sancționarea societății A. S.A, comunicată de 04.10.2016, în considerarea săvârșirii contravenției prevăzute de dispozițiile art. 142 pct. 55 din O.U.G. nr. 111/2011, reclamanta a fost sancționată contravențional cu amendă în cuantum de 100.000 RON. În cuprinsul deciziei, s-au reținut dispozițiile art. 143 alin. (1) lit. b) din același act normativ, la luarea acestei sancțiuni, fiind avute în vedere următoarele: că A. nu pune, cel puțin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicații de date în roaming, la dispoziția a două categorii de abonați (cei care au abonamente cu opțiunea "Roaming pe zi" activată, în țările în care aceasta se aplică și cei care au abonamente care conțin beneficii în roaming), gradul de pericol social al faptei, perioada de timp în care a avut loc încălcarea (oferta "Roaming pe zi" a fost introdusă începând cu data de 1 iulie 2012 și că este disponibilă și în prezent, iar planurile tarifare care conțin beneficii în roaming au fost introduse începând cu data de 3 februarie 2014 și sunt disponibile și în prezent); faptul că A. s-a angajat la remedierea situației prin dezvoltarea unei soluții tehnice și că, potrivit mesajului electronic transmis în data de 1 august 2016, va depune toate eforturile pentru ca aceasta să fie disponibilă începând cu data de 1 decembrie 2016, oferind totodată o soluție temporară de soluționare a cazurilor în care abonații din categoriile menționate mai sus au depășit plafonul implicit de 50 de Euro (exclusiv TVA). Totodată, în temeiul prevederilor art. 149 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 111/2011, s-au dispus următoarele măsuri administrative pentru a asigura încetarea încălcării si remedierea situației produse: - până cel mai târziu la data de 1 decembrie 2016, obligarea A. de a pune la dispoziția utilizatorilor finali cu abonamente, beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", precum și utilizatorilor finali cu abonamente al căror plan tarifar include beneficii de roaming, un serviciu care să asigure primirea în timp util a informațiilor privind consumul cumulat exprimat în volum sau în moneda în care este emisă factura către clientul serviciilor de roaming pentru serviciile reglementate de comunicații de date în roaming și care garantează că, fără consimțământul explicit al clientului, cheltuielile cumulate pentru serviciile reglementate de comunicații de date în roaming pe o perioadă de utilizare specificată, cu excepția mesajelor MMS facturate pe unitate, nu depășesc un plafon financiar specificat, potrivit prevederilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012; - obligarea A. de a restitui, la cerere, în condițiile legii, utilizatorilor finali sus-menționați, inclusiv celor care la data cererii nu mai dețin calitatea de abonați ai A., ce au consumat, în intervalul de timp cuprins între data de 1 iulie 2012 și data comunicării deciziei, servicii de comunicații de date în roaming, orice sumă achitată peste plafonul prevăzut de Regulament ce corespunde acestor servicii; - în termen de cel mult 10 zile de la data comunicării deciziei, obligarea A. de a publica și de a menține, pe o durată de cel puțin 3 ani de la aceeași dată, pe propria pagină de internet, într-un loc vizibil și ușor accesibil, la secțiunea Roaming, o procedură clară și simplă pe care utilizatorii finali menționați la pct. 2 o pot urma pentru a obține restituirea sumelor achitate peste plafonul maxim corespunzătoare serviciilor de comunicații de date în roaming. Procedura va conține cel puțin informații despre modalitățile prin care abonații pot solicita și obține restituirea, cererea de restituire putând fi depusă cel puțin prin modalitățile prevăzute în Procedura de soluționare a reclamațiilor utilizatorilor finali, termenul în care va fi acordată restituirea (care, în cazul utilizatorilor finali care sunt abonați actuali, având în vedere prevederile art. 14 din Termenii și condițiile generale pentru furnizarea serviciilor post-plătite aplicabil Persoanelor Fizice - Consumatori, nu poate depăși luna imediat următoare perioadei în care a fost realizată cererea de restituire), precum și categoriile de utilizatori finali care pot obține restituirea; - în termen de cel mult 15 zile de la data comunicării deciziei, obligarea A. la a informa, prin mijloace individuale, utilizatorii finali menționați la pct. 2, despre posibilitatea de a obține, în condițiile legii, restituirea sumelor achitate peste plafonul prevăzut de Regulament, corespunzătoare serviciilor de date în roaming, consumate în perioada de timp cuprinsă între data de 1 iulie 2012 și data comunicării deciziei, precum și despre modalitățile prin care pot obține informații referitoare la procedura pe care trebuie să o urmeze în acest scop; - obligarea A. la a nu percepe utilizatorilor finali menționați la pct. l care consumă servicii de comunicații de date în roaming în oricare lună între data comunicării deciziei și data îndeplinirii măsurii dispuse la pct. 1, nicio sumă ce depășește plafonul prevăzut de Regulament, corespondentă acestor servicii. În fapt, ca urmare a unor verificări efectuate de către ANCOM, ce au avut ca punct de plecare o sesizare primită din partea unui utilizator final - deținător al unei cartele preplătite - prin care s-a invocat omisiunea aplicării de către A. a unui plafon financiar sau de volum maxim prin care se garantează că, fără consimțământul expres al abonatului, cheltuielile aferente serviciilor de comunicații de date în roaming nu depășesc plafonului financiar sau de volum (denumit în continuare plafon maxim), ANCOM a transmis A. o solicitare de informații referitoare atât la aplicarea plafonului maxim în cazul particular al petentului, cât și în cazul tuturor utilizatorilor de cartele preplătite în general. Din răspunsul la solicitarea de informații a Autorității a rezultat, pe lângă faptul că furnizorul nu a aplicat (din cauza unei erori tehnice) plafonul maxim în cazul petentului, și că plafonul maxim este pus numai la dispoziția utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicații de date la tarife standard, aceste susțineri ale A. coroborându-se cu informațiile disponibile la acel moment pe propria pagină de internet potrivit cărora: "Notificările pentru traficul de date în Roaming se trimit doar în cazul în care traficul este la tarife standard." Pârâta ANCOM a revenit cu o solicitare de informații prin care a cerut acesteia să transmită o serie de informații detaliate despre punerea la dispoziția tuturor abonaților a unui plafon maxim. Prin răspunsul comunicat, A. a arătat că există două categorii de utilizatori finali cu abonamente cărora nu li se pune la dispoziție cel puțin un plafon maxim, respectiv: beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", în țările în care se aplică oferta "Roaming pe zi"; abonați al căror plan tarifar include beneficii de roaming. În cuprinsul aceluiași răspuns, A. a justificat aceste două excepții de la aplicarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012 prin faptul că serviciile de comunicații de date pe care cele două categorii de abonați le consumă în roaming se tarifează la același nivel ca în România, prin urmare aceștia ar putea anticipa cuantumul facturii care li se va percepe în acest sens. De asemenea, în interpretarea teleologică dată de A. dispozițiilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012, este imperativă punerea la dispoziția utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicații de date a cel puțin unui plafon maxim numai în ipoteza în care aceștia ar fi expuși riscului de "șoc al facturii", urmare a perceperii unor tarife care nu pot fi anticipate, nefiind însă cazul celor două categorii de abonați pentru motivul expus anterior, și anume faptul că aceștia pot anticipa cuantumul facturii, precum și pentru faptul că ar fi informați atât prin intermediul contractului de furnizare de servicii de comunicații electronice, cât și printr-un mesaj SMS de întâmpinare la momentul intrării într-o zonă de roaming despre faptul că nu li se pune la dispoziție cel puțin un plafon maxim. Astfel, prin Nota de control nr. x, ANCOM a constatat că A. nu pune cel puțin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicații de date în roaming la dispoziția următoarelor categorii de utilizatori finali cu abonamente: beneficiari ai ofertei "Roaming pe zi", opțiune introdusă în oferta sa comercială începând cu data 1 iulie 2012; al căror plan tarifar include beneficii în roaming, planuri tarifare introduse în oferta sa comercială începând cu data de 3 februarie 2014. Ca urmare, Autoritatea a transmis Notificarea nr. x/13.07.2016, prin care, în temeiul prevederilor art. 141 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011, a acordat un termen de 5 zile de la data comunicării acesteia pentru a transmite punctul său de vedere cu privire la încălcarea menționată. Prin răspunsul înregistrat la ANCOM cu nr. SC-19011/19.07.2016, A. a precizat că pune la dispoziția tuturor utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de date la tarife standard reglementate, cel puțin un plafon maxim conform prevederilor art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012, însă categoria utilizatorilor finali cu abonamente, beneficiari ai ofertelor "Roaming pe zi" în țările în care se aplică oferta, precum și cei care au beneficii de roaming incluse în abonament nu beneficiază de un astfel de plafon întrucât acești abonați nu sunt expuși riscului de "șoc al facturii" datorită comportamentului similar cu cel din țară din punct de vedere al profilului de consum și al modului de tarifare. Prin același răspuns, A. a admis însă că, astfel cum a afirmat și Autoritatea în cuprinsul Notificării nr. x/13.07.2016, neaplicarea unui plafon maxim acestor categorii de abonați, ale căror planuri tarifare oferă acces la beneficiile naționale incluse în abonament sau la beneficii specifice de roaming, nu poate fi acceptată ca o excepție de la aplicarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012 și că, prin urmare, a demarat implementarea expresă a prevederilor din Regulament și pentru aceste categorii de abonați, cu un termen de finalizare de aproximativ 6 luni, având în vedere complexitatea soluției tehnice. Tot prin intermediul aceleiași adrese, A. a menționat că a identificat o soluție intermediară pentru a elimina riscul de "șoc al facturii" pentru aceste categorii de abonați, aplicabilă până la momentul dezvoltării soluției tehnice definitive, constând în monitorizarea activă a acestei categorii de clienți care ar atinge pragul de 50 de Euro (exclusiv TVA) și în acordarea de ajustări în cazul în care această sumă ar fi depășită. Referitor la inexistența faptei contravenționale, ca urmare a inexistenței unei încălcări a Regulamentului UE nr. 531/2012, reclamanta a susținut că a pus la dispoziția clienților săi 3 tipuri mari de oferte care să permită tuturor acestor clienți să aleagă, pentru anumite categorii de state, varianta optimă de tarife care să le satisfacă nevoile: (i) servicii de roaming la tarife standard; (ii) servicii de roaming pe zi pentru un tarif unic și (iii) servicii de roaming incluse în cuantumul abonamentului lunar. In vederea protejării abonaților la serviciile de roaming standard (categoria i) împotriva riscului de a se confrunta cu obligația unor sume foarte mari pentru serviciile de date furnizate în afară României, A. aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament și sistează furnizarea serviciilor în situația în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA. Pentru serviciul de roaming la tarif unic (categoria ii), reclamanta a arătat că aplică un mecanism de protecție mai energic în sensul în care, pentru o sumă fixă de 2,99 Euro/zi (sau 10 Euro/zi pentru anumite categorii de state), clientul beneficiază de tarifele naționale în limitele stabilite prin abonamentul pentru care a optat, ajungând totodată să aibă avantajul unor tarife de roaming mult mai reduse decât tariful standard. Totodată, aceasta a recunoscut că nu aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament și de sistare a furnizării serviciilor în situația în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA. De asemenea, pentru serviciul de roaming inclus în cuantumul abonamentului lunar (categoria iii), serviciile în roaming sunt la nivelul tarifelor naționale; reclamanta a susținut că acest client este cel mai bine protejat pentru că într-o atare situație, clientul se comportă în roaming ca și când ar utiliza serviciile pe teritoriul României. Și în această ipoteză, reclamanta a recunoscut că nu aplică sistemul de notificare a acestora la atingerea pragurilor instituite de art. 15 alin. (3) din Regulament și de sistare a furnizării serviciilor în situația în care se atinge plafonul de 50 Euro fără TVA. Considerând că în aceste ultime două situații, utilizatorul final este perfect protejat de orice riscuri legate de așa-numitele "facturi șoc", reclamanta a arătat că este lipsită de orice utilitate transmiterea de către A. a notificărilor pe care le transmite pentru serviciul de roaming standard. Pe de altă parte, pârâta a susținut că dispozițiile art. 15 alin. (3) din Regulamentul (UE) nr. 531/2012 nu instituie nicio excepție de la obligația punerii la dispoziția utilizatorilor finali a unui plafon maxim din prisma tarifelor cu amănuntul percepute. Pârâta a realizat o corectă interpretare a normei comunitare puse în discuție, din moment ce norma comunitară se referă la toți clienții de servicii de roaming care trebuie să aibă posibilitatea de a opta din proprie inițiativă și gratuit pentru un serviciu prin care se furnizează informații privind consumul roaming pentru serviciile reglementate de comunicații de date în roaming și care garantează ca, fără consimțământul lor, cheltuielile nu depășesc un plafon financiar specificat, distincția făcută de reclamantă nu are suport legal. Faptul că acești clienți ar putea fi beneficiarii unor oferte mai avantajoase în ceea ce privește tarifele de date în roaming și că aceștia ar putea previziona, în mod diligent, valoarea consumului, notificarea fiind astfel superfluă, nu poate duce la consecința că reclamanta poate ignora o obligație certă, necondiționată și clară stabilită prin Regulament. S-a constatat, față de acest aspect, că reclamanta însăși a recunoscut netrimiterea notificării în ipoteza avută în vedere de Regulament, situație în care în mod evident există încălcarea normei comunitare și, deci, există fapta contravențională. Susținerile referitoare la faptul că tarifele oferite celor două categorii de utilizatori sunt, oricum, favorabile, sunt nerelevante, din perspectiva obligației de notificare a tuturor clienților, indiferent de tipul de tarif ales, astfel cum este aceasta reglementată de textul comunitar. Din această perspectivă, nici apărările pârâtei pe acest aspect, prin care încearcă să demonstreze că aceste două tipuri de servicii aparent mai favorabile se pot transforma în obligații mai covârșitoare, în cazul depășirii limitelor impuse de tarif, nu sunt relevante, deoarece obligația reclamantei de notificare nu era condiționată de textul din Regulament de lipsa unor oferte mai avantajoase de care să fi beneficiat clientul respectiv. Scopul clar, necondiționat și cert al Regulamentului a fot acela de a institui o obligație de notificare din partea reclamantei, obligație pe care reclamanta a înțeles în mod conștient și intenționat să nu și-o îndeplinească. În ceea ce privește susținerea reclamantei, în sensul că pârâta a interpretat greșit afirmațiile sale din răspunsul la solicitarea de informații ca fiind o recunoaștere a încălcării, s-a reținut că reclamanta a recunoscut, cel puțin la acel moment, prin cele de mai sus, faptul că modul său de interpretare a dispozițiilor comunitare este eronat și, ca urmare, a solicitat un termen de 6 luni pentru implementarea deplină a acestora. În ceea ce privește invocarea greșitei individualizări a sancțiunii, o primă critică adusă de reclamantă pe acest aspect este aceea a nemotivării deciziei din perspectiva modului de individualizare a sancțiunii și din perspectiva stabilirii măsurilor de remediere. Deși prin cererea introductivă de instanță reclamanta a susținut generic nemotivarea deciziei, prin răspunsul la întâmpinare, aceasta a detaliat prin subargumente care sunt rațiunile pentru care consideră că decizia este nemotivată însă, această critică este nefondată; prin decizia atacată, la pagina 4 a acesteia, se indică rațiunile ce au stat la baza stabilirii cuantumului amenzii, fiind aceleași aspecte indicate și în întâmpinare. Ca urmare, nu se poate constata nemotivarea deciziei sub acest aspect. Nu se poate reține nici susținerea că singurul aspect avut în vedere de autoritatea de reglementare este temeiul legal care stabilește limitele speciale ale amenzii contravenționale, cât timp decizia se referă expres la: faptul că A. nu pune, cel puțin un plafon maxim care să vizeze serviciile de comunicații de date în roaming, la dispoziția a două categorii de abonați (cei care au abonamente cu opțiunea "Roaming pe zi" activată, în țările în care aceasta se aplică și cei care au abonamente care conțin beneficii în roaming, beneficiile în roaming fiind incluse în prezent în 4 dintre cele 7 tipuri de abonamente disponibile în oferta comercială publică), gradul de pericol social al faptei, perioada de timp în care a avut loc încălcarea (oferta "Roaming pe zi" a fost introdusă începând cu data de 1 iulie 2012 și că este disponibilă și în prezent, iar planurile tarifare care conțin beneficii în roaming au fost introduse începând cu data de 3 februarie 2014 și sunt disponibile și în prezent), precum și faptul că s-a angajat la remedierea situației prin dezvoltarea unei soluții tehnice și că, potrivit mesajului electronic transmis în data de 1 august 2016, va depune toate eforturile pentru ca aceasta să fie disponibilă începând cu data de 1 decembrie 2016, oferind totodată o soluție temporară de soluționare a cazurilor în care abonații din categoriile menționate mai sus au depășit plafonul implicit de 50 de Euro (exclusiv TVA). În ceea ce privește susținerea că a fost încălcat principiul "non bis in idem" (partea nu poate fi sancționată de două ori pentru săvârșirea aceleiași fapte), Curtea constată că, în cazurile sesizate de cei doi petenți, dl B. - utilizator de cartelă preplătită (și nu utilizator cu abonament) - și dna. C. - utilizator căreia i se aplicau tarifele standard de roaming -, a fost vorba de o eroare tehnică, respectiv de o eroare umană, întrucât atât utilizatorilor de cartele preplătite cât și utilizatorilor cu tarife standard de roaming, A. le notifică atingerea pragului maxim de 50 euro (fără TVA). Însă, în cursul investigațiilor ce au avut drept punct de plecare sesizarea dlui. B., a rezultat pe lângă faptul că furnizorul nu a aplicat plafonul maxim în cazul petentului și că plafonul maxim este pus numai Ia dispoziția utilizatorilor finali care beneficiază în roaming de servicii de comunicații de date la tarife standard. In schimb, spre deosebire de situația petentului, în cazul celor două categorii de utilizatori cu abonamente prevăzuți în Decizia președintelui ANCOM nr. 1028/2016, A. a admis că nu aplică plafonul de date în roaming, întrucât a considerat că utilizatorii nu riscă să experimenteze "șocul facturii" la utilizarea serviciilor de date în roaming, date fiind caracteristicile opțiunii "Roaming pe zi", care permite abonaților utilizarea resurselor incluse în abonamente și aplicarea unui tarif pentru depășiri identic cu cel aplicat pentru traficul de date realizat în România. De asemenea, A. a precizat că sistemul ce permite implementarea serviciului de notificare privind atingerea unui anumit plafon de date în roaming nu a fost gândit și dezvoltat pentru a fi aplicabil acestor două categorii de utilizatori. Prin urmare, față de forma diferită de vinovăție în cazul celor trei contravenții (cele două contravenții au fost săvârșite din cauza unei erori umane/tehnice, cea continuă a fost săvârșită cu intenție directă) și față de data diferită de săvârșire (05.08.2016, 22.03.2016), respectiv de constatare a contravenției continue din prezenta cauză (03.10.2016), rezultă că nu se poate reține o nerespectare de către pârâtă a principiului non bis in idem, elementele materiale și circumstanțele faptelor sancționate de ANCOM prin cele trei decizii menționate anterior fiind diferite. Nefiind aceeași contravenție din punct de vedere al elementului material/elementului subiectiv, textul art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001 nu era incident. Cu privire la solicitarea reclamantei de aplicare a sancțiunii avertismentului sau a amenzii în limita sa minimă, aceasta nu a justificat suficient posibilitatea aplicării sancțiunii avertismentului, cu atât mai mult cu cât atitudinea sa procesuală a fost aceea de contestare a interpretării date de pârâtă normei comunitare. Astfel, reclamanta a realizat doar o recunoaștere formală a justeței interpretării făcute de pârâtă, dar ulterior nu a procedat, așa cum se angajase prin adresa din iulie 2016, la implementarea definitivă și completă a dispozițiilor din Regulament. Deși sancțiunea avertismentului era teoretic posibilă, față de inexistența unei derogări exprese prin O.U.G. nr. 111/2011 de la prev. art. 7 alin. (3) din O.G. nr. 2/2001, aceasta nu se justifica, raportat la circumstanțele avute în vedere de pârâtă prin decizia atacată. În raport de art. 143 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 111/2011 și art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, s-a apreciat că derogarea avută în vedere de legiuitor este atât de la maximul special, cât și de la minimul special reglementat de art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001. Ca urmare, textul art. 143 alin. (1) din O.U.G. nr. 111/2011 nu stabilește "un minim special", ci doar diferențiază cuantumul amenzilor contravenționale ce pot fi aplicate, în funcție de cifra de afaceri a contravenientului, respectiv, pentru persoanele cu o cifră de afaceri mai mică de 3.000.000 RON - la lit. a) al textului menționat și pentru persoanele cu o cifră de afaceri de peste 3.000.000 RON, cum e cazul reclamantei - la lit. b) a art. 143 alin. (1) din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 111/2011, rațiunea fiind ca sancțiunea amenzii contravenționale să-și atingă scopul preventiv sancționatoriu. În plus, pârâta a avut în vedere la individualizarea sancțiunii atitudinea reclamantei de colaborare cu autoritatea de reglementare, ceea ce a dus la aplicarea unei amenzi contravenționale orientate spre minimul prevăzut de lege. În ceea ce privește criticile referitoare la măsurile de remediere dispuse de pârâtă, în raport de art. 18 din Regulamentul (UE) nr. 531/2012 invocate de reclamantă, s-a apreciat că, deși prevederile regulamentelor UE sunt de directă aplicare, în ceea ce privește sancțiunile aplicabile pentru încălcarea prevederilor Regulamentului (UE) nr. 531/2012, acestea urmează a fi stabilite de fiecare stat membru. Totodată, se instituie pentru statele membre obligația de a adopta toate măsurile necesare pentru a se asigura că normele stabilite cu privire la sancțiuni sunt puse în aplicare; or, în cuprinsul O.U.G. nr. 111/2011 era deja prevăzut la art. 142 pct. 5 5 că reprezintă contravenție "nerespectarea obligațiilor care decurg din regulamentele Uniunii Europene în domeniul comunicațiilor electronice și echipamentelor terminale, în cazul în care competența de monitorizare și verificare a respectării acestei obligații a