ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3368/2019

Ședința publică din data de 19 iunie 2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, sub nr. x/2016, reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, anularea Deciziei nr. 36/103255/27.06.2016 prin care a fost respinsă contestația formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, rectificată prin Nota rectificativă din 02.06.2016, și, pe cale de consecință, admiterea contestației și anularea notei prin care a fost aplicată o corecție financiară de 10% din valoarea efectiv plătită a contractului de achiziție nr. x/22.05.2014.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 3682 din 22 noiembrie 2016, a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Justiției, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, instanța de fond a reținut, în esență, că motivul de nelegalitate privind nemotivarea deciziei contestate vizează strict incidența dispozițiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 și este neîntemeiat, întrucât aspectele referitoare la caracterul pur formal, fără vreun potențial impact financiar, al pretinsei nereguli, invocate de reclamantă au fost analizate, chiar dacă nu a fost menționat ca atare temeiul de drept.

Susținerea recurentului în sensul că nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, întrucât valoarea de achiziție a fost mult inferioară celei bugetate, realizându-se în fapt economii, a fost înlăturată de instanță, pe temeiul celor statuate de CJUE în hotărârile pronunțate în cauzele C-465/10 și C-271/01, prin care s-a reținut că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu. Judecătorul a mai arătat că în cauză nu se poate stabili un prejudiciu cert, însă nerespectarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal este de natură a crea un prejudiciu, acesta constând în diferența dintre prețul obținut în urma unei proceduri de achiziție viciate și prețul care se putea obține dacă prevederile legale erau respectate, chiar dacă în concret bugetul estimat al proiectul nu a fost depășit.

Instanța nu a primit nici susținerile reclamantului privind inexistența neregulii, motivând prin aceea că, de vreme ce autoritatea contractantă a ales să urmeze o anumită procedură, îi revine obligația de a respecta toate prevederile legale incidente cu privire la procedura aleasă, neputându-se ulterior desista de aceasta după propria voință, o astfel de conduită fiind contrară rațiunii și scopului O.U.G. nr. 34/2006 de creare a unui climat caracterizat de certitudine și previzibilitate în materia achizițiilor publice.

Instanța de fond a reținut că au fost încălcate principiile liberei concurențe, nediscriminării și tratamentului egal prevăzute Ia art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp inițial au existat mai mulți participanți la procedură (fiind depuse 9 oferte inițiale și 3 oferte ulterioare procesului de reofertare), cu șanse egale la atribuirea contractului, pentru ca în timpul procedurii, autoritatea contractantă să decidă încheierea contractului direct cu unul dintre aceștia, căruia i-a oferit astfel un avantaj fără temei legal.

Cu privire la critica de nelegalitate a deciziei din perspectiva interpretării eronate a dispozițiilor art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, instanța a reținut, de asemenea, că aceasta este neîntemeiată, întrucât prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 nu reglementează condițiile în care autoritatea contractantă ar putea renunța la o procedură în curs de desfășurare, ci condițiile în care se poate opta ab initio pentru una dintre procedurile de atribuire reglementate de lege, fiind lipsită de relevanță analiza îndeplinirii condițiilor prevăzute de art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai reținut instanța de fond că, și presupunând că autoritatea contractantă ar fi putut opta pentru schimbarea procedurii de atribuire, în cauză nu erau îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, care impuneau ca motivele de extremă urgență să fie determinate de evenimente imprevizibile și să nu se datoreze sub nicio formă unei acțiuni sau inacțiuni a autorității contractante. Or, alegând încă de la început procedura de licitație deschisă, în locul utilizării procedurii mult simplificate a achiziției directe, autoritatea contractantă însăși este cea care s-a plasat în situația de a nu mai avea timpul necesar finalizării procedurii de achiziție, până la data evenimentelor programate, fiind in culpă pentru că nu a evaluat corespunzător posibilitatea de a desfășura procedura de atribuire aleasă.

Instanța de fond a apreciat, totodată, ca fiind proporțională corecția financiară aplicată.

Împotriva sentinței civile nr. 3682 din 22 noiembrie 2016 a declarat recurs reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii, invocând motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurentul reclamant a susținut că în mod greșit prima instanță nu a constatat nemotivarea deciziei contestate în ceea ce privește neîntrunirea cerinței existenței unui prejudiciu care conducea la concluzia inexistenței neregulii în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În continuare, a expus propriile argumente referitoare la acest aspect, arătând că nu sunt aplicabile în cauză concluziile CJUE expuse în hotărârile pronunțate în cauzele C-465/10 și C-271, invocate în considerentele instanței de fond, prin care s-a reținut că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu.

In cauză, recurentul a făcut dovada inexistenței, atât a unui prejudiciu cert, cât și a unui prejudiciu potențial, astfel că a fost dovedită inaplicabilitatea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, achiziția publică s-a realizat cu publicarea unui anunț de participare, inclusiv în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, în pofida faptului că o astfel de publicare nu era obligatorie, toate serviciile achiziționate au fost cuprinse în anunțul de participare publicat, iar în urma acestui anunț au fost depuse mai multe oferte, furnizorul ales fiind unul dintre candidații care au depus inițial oferte și a fost selectat în conformitate cu criteriile specificate în anunțul de participare și documentația de atribuire.

Singurul criteriu de selecție a fost prețul cel mai scăzut, iar ofertantul selectat (S.C. A. S.R.L.) pentru serviciile aferente perioadei mai- iunie 2014 a avut oferta cea mai scăzută din punct de vedere financiar, mai avantajoasă decât cele ale celorlalți ofertanți și decât cea a câștigătorului procedurii de licitație deschisă.

Deci, chiar dacă s-ar admite că nerespectarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal în procedura de achiziții publice este per se de natură a crea un prejudiciu, aceasta este cel mult o prezumție relativă, iar nu una absolută, iar recurentul a făcut dovada, atât a respectării principiilor menționate, cât și a inexistenței oricărui prejudiciu, cert sau eventual. În același sens, recurentul a invocat decizia nr. 7756/2013 a instanței supreme.

A mai criticat recurentul sentința pe motiv că în mod greșit instanța de fond ar fi reținut că au fost încălcate principiile liberei concurențe, nediscriminării și tratamentului egal prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cât timp inițial au existat mai mulți participanți la procedură (fiind depuse 9 oferte inițiale și 3 oferte ulterioare procesului de reofertare).

A susținut recurentul că întregul raționament al instanței de fond este eronat, întrucât nu face nicio distincție între achiziția descrisă mai sus (cu anunț de participare, privind servicii cuprinse în anunț, de la unul dintre ofertanții din procedură care avea oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere al criteriului de atribuire ales - prețul cel mai scăzut) și un caz ipotetic privind achiziționarea serviciilor de la un terț, la un preț mai dezavantajos față de ofertele înscrise în procedură.

Altfel spus, Consiliului Superior al Magistraturii i-a fost aplicată o corecție financiară însemnată (10% din valoarea contractului de achiziție publică), fără ca intimatul-pârât sau instanța de fond să aibă în vedere circumstanțe de fapt specifice speței, obligație care le revenea chiar potrivit soluției de principiu a Înaltei Curți de Casație și Justiție, invocată în motivarea sentinței recurate.

O altă critică adusă de recurent s-a referit la faptul că instanța de fond ar fi interpretat eronat dispozițiile art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, forma în vigoare la data încheierii Contractului de achiziție nr. x/22.05.2014.

În opinia recurentului, pentru contractarea serviciilor hoteliere, avea obligația de a respecta exclusiv dispozițiile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, putând proceda în mod perfect legal Ia achiziționarea directă a serviciilor specifice pentru desfășurarea activităților programate pentru lunile mai - iunie 2014.

A arătat că aspectele cu privire la care există divergențe între Consiliul Superior al Magistraturii și Ministerul Justiției constau, în primul rând, în stabilirea caracterului imperativ al dispozițiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 în condițiile unei achiziții supuse prevederilor art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, iar în subsidiar, în aprecierea cu privire la respectarea dispozițiilor art. 122.

Recurentul a arătat că art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 instituie situațiile în care, deși legea impune alegerea unei proceduri de achiziție prin licitație, deschisă sau restrânsă, permite totuși alegerea procedurii negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În speță nu se regăsește această situație, întrucât lipsește situația premisă, respectiv aceea a obligativității derulării procedurii de licitație.

Art. 122 poate fi analizat numai coroborat cu art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006. potrivit căruia regula este că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă, însă, prin excepție, autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanțele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Achiziția directă, inclusiv cea reglementată de art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu se regăsește între procedurile limitativ enumerate de art. 18. Prin urmare, pentru a recurge la procedura negocierii directe, în cazul în care achiziția se poate realiza prin achiziție directă, conform art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, nu trebuie justificat niciunul dintre cazurile prevăzute de art. 122 din același act normativ.

Mai mult, în ceea ce privește achiziționarea unor servicii care fac parte din anexa nr. 2B, precum în speță, art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 stipulează expres care sunt dispozițiile legale imperative, iar art. 122 nu se regăsește printre acestea.

Recurentul nu avea obligația justificării alegerii procedurii de negociere directă, astfel că în mod greșit s-a reținut de către intimat săvârșirea abaterii prevăzute de pct. 6 din Anexa A a H.G. nr. 519/2014, și anume: autoritatea contractantă atribuie un contract de servicii recurgând la o procedură de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare, dar această procedură nu este justificată in raport cu prevederile legale aplicabile.

A arătat recurentul că instanța de fond în mod greșit a apreciat că nu ar fi fost îndeplinite condițiile prevăzute de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 chiar în ipoteza în care autoritatea contractantă ar fi putut opta pentru schimbarea procedurii de atribuire.

Au fost ignorate susținerile din cererea de chemare în judecată privind caracterul urgent al achiziției pentru asigurarea serviciilor necesare desfășurării activităților programate pentru lunile mai- iunie 2014, opțiunea pentru achiziționarea de urgență a acestor servicii fiind pe deplin motivată și justificată, în condițiile art. 122 lit. c) din O.UG nr. 34/2006.

Solicitarea de urgentare a procedurilor de atribuire a fost adresată în considerarea faptului că demersurile privind organizarea activităților planificate în perioada 28 mai 2014 - iunie 2014 erau aproape finalizate (participanții -judecători și procurori, fuseseră deja selectați și își programaseră ședințele de judecată și celelalte activități specifice în vederea participării la datele deja anunțate, experții străini și români fuseseră deja selectați și informați cu privire la perioadele de desfășurare, fiind realizate și demersurile aferente participării acestora - rezervări/achiziție bilete avion, cazare etc. de către partenerii externi ai proiectului Administrația Instanțelor din Norvegia și Consiliul Europei) și acestea nu puteau fi amânate decât cu generarea unor costuri care nu puteau fi ulterior acoperite din bugetul proiectului.

Prin urmare, nu numai că s-a dovedit că decizia recurentului de a achiziționa în altă modalitate serviciile pentru lunile mai- iunie 2014 nu a generat niciun prejudiciu, ci mai mult, chiar soluția de amânare a acestor activități, a cărei neadoptare este imputată de către intimatul-pârât, ar fi fost cea generatoare de prejudicii certe, atât patrimoniale, cât și de imagine.

Recurentul a mai criticat considerentele sentinței invocând inaplicabilitatea corecției prevăzute de pct. 6. Anexa A, din H.G. nr. 519/2014 la situația de fapt.

Temeiul juridic al abaterii constatate și al corecției aplicate, invocat de către intimatul pârât, nu are nicio legătură cu pretinsa încălcare a dispozițiilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006.

Art. 122 enumeră cazurile în care se poate recurge la procedura de negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, iar abaterea constatată se referă la alegerea nejustificată a procedurii de negociere directă cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Or, exigențele legislației achizițiilor publice ce pot fi verificate în constatarea acestei abateri nu sunt cele prevăzute de art. 122 din actul normativ, ci cele prevăzute de art. 110 din același act.

Mai mult, în cazul în care ar fi întrunite toate condițiile menționate pentru constatarea unei abateri rezultate din nerespectarea prevederilor art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta în niciun caz nu poate fi cea prevăzută de pct. 6 din anexa A, reținută de către intimat, având în vedere că respectiva normă se aplică exclusiv negocierilor directe cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare.

Atât timp cât recurentul avea obligația respectării exclusiv a cerințelor impuse art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dincolo de aceste cerințe Consiliul Superior al Magistraturii putea, în mod legal, să recurgă la orice metode de desfășurare a procedurilor de achiziție publică, prevăzute în actul normativ, fără a i se putea imputa nerespectarea vreunei cerințe prevăzute pentru aceste proceduri mai restrictive.

Prin urmare, indiferent dacă se apreciază că este întrunită sau nu condiția de urgență prevăzută de art. 122 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, simpla invocare a situației de urgență nu atrage în mod obligatoriu calificarea procedurii de achiziție publică drept negociere directă fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, ci trebuie observat că, în concret, procedura de achiziție desfășurată a întrunit toate cerințele obligatorii prevăzute de art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susținut recurentul reclamant că, în mod greșit instanța de fond a reținut că a fost respectat principiul proporționalității, considerând că nu se impunea reducerea corecției la minimul de 5 %. Nu au fost avute în vedere dispozițiile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziție de natură formală, care nu au niciun potențial impact financiar, nu se aplică corecții financiare.

Orice pretinse nereguli constatate nu pot fi considerate decât de natură pur formală, derivate din circumstanțele concrete de derulare a procedurilor de achiziție, raportat la necesitatea respectării calendarelor de activități de formare profesională prestabilite, fără a exista vreun impact financiar asupra proiectelor și fără a aduce atingere principiilor nediscriminării și tratamentului egal.

În aceste condiții, în cazul în care ar fi fost justificată aplicarea unei corecții financiare, având în vedere principiul proporționalității, intimatul-pârât ar fi trebuit să reducă valoarea acesteia la minimul aplicabil de 5%, față de prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În speță, trebuiau reținute împrejurările că, până în prezent, în sarcina recurentului nu s-a mai stabilit aplicarea vreunei corecții financiare, lipsa oricărui impact financiar asupra implementării proiectelor mai sus menționate, precum și comportamentul exemplar de până acum al echipelor de proiect.

II. Procedura în fața instanței de recurs

Intimatul pârât Ministerul Justiției a formulat întâmpinare, invocând, în principal, excepția nulității recursului, pentru formularea motivelor peste termenul prevăzut de lege, iar în subsidiar solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În esență, apărările intimatului au vizat imposibilitatea legală ca autoritatea contractantă să renunțe la o procedură aflată în curs de desfășurare pentru a iniția procedura de negociere fără publicarea unui anunț prealabil, care determină în speță întrunirea condițiilor pentru existența neregulii constatate, precum și respectarea principiului proporționalității la aplicarea corecției.

Recurentul reclamant CSM a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susțineri din recurs și din acțiunea introductivă, în sensul lipsei prejudiciului și a caracterului obligatoriu al optării pentru licitația deschisă și, implicit, în sensul inexistenței neregulii, precum și al nerespectării principiului proporționalității la stabilirea corecției aplicate.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate și a dispozițiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanței de contencios administrativ actele administrative reprezentate de Decizia nr. 36/103255/27.06.2016 de soluționare a contestației administrative și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, rectificată prin Nota rectificativă din 02.06.2016.

Acțiunea sa a fost respinsă, prima instanță apreciind ca fiind temeinice și legale actele administrative contestate.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material"), se reține că acesta a fost invocat prin raportare prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte reamintește, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmărește, așa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanței de control judiciar competente examinarea, în condițiile legii, a conformității hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară și devolutivă, întrucât dispozițiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conțin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Așa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar reevaluarea stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanța de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod și nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În acest context, Înalta Curte apreciază că susținerea recurentului referitoare la omisiunea instanței de a analiza critica privind nemotivarea deciziei contestate pe aspectul incidenței dispozițiilor art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 este nefondată, recurentul reclamant fiind în fapt nemulțumit de considerentele și concluzia judecătorului - pe care instanța de recurs le împărtășește pe deplin - în sensul că aspectele invocate, vizând caracterul pur formal, fără un potențial impact financiar, al pretinsei nereguli, au fost în mod evident analizate.

Invocând art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurentul reia în mare măsură propria argumentație din cererea introductivă, fără a prezenta aspecte concludente care să susțină ipoteza interpretării sau aplicării greșite a dispozițiilor legale incidente de către instanța de fond, de natură să atragă nelegalitatea hotărârii pronunțate.

Or, Înalta Curte identifică drept principală problemă de drept de dezlegat în speță aceea de a se stabili dacă comportamentul autorității contractante - care a demarat o procedură de achiziție publică prin licitație deschisă (deși aceasta nu era obligatorie potrivit legii în situația respectivă), iar după depunerea de oferte a finalizat achiziția publică în varianta negocierii directe cu un alt ofertant decât cel câștigător al licitației deschise - a adus sau nu atingere legislației naționale și comunitare în materia achizițiilor publice și, în consecință, constituie sau nu neregula reținută prin actele administrative contestate.

În acest context, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că răspunsul nu poate fi decât unul afirmativ, pentru argumentele esențiale ce vor fi expuse în continuare.

O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii prevede la art. 2 că "(1) Scopul prezentei ordonanțe de urgență îl constituie:

a) promovarea concurenței între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenței și integrității procesului de achiziție publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autoritățile contractante."

De asemenea, la alin. (2) se statuează că:

"(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; (...); d) transparența; e) proporționalitatea; f) eficiența utilizării fondurilor; (…)".

Este adevărat că, în speță, serviciile atribuite de recurentul reclamant fac parte din cele prevăzute în anexa nr. 2B, însă potrivit art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are și în acest caz obligația aplicării "pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (…)"

În același sens este și dispoziția general aplicabilă procedurilor de atribuire, cuprinsă în art. 17: "Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relația cu operatorii economici interesați să participe la procedura de atribuire."

Prin urmare, indiferent de procedura de atribuire aplicată, recurentul reclamant avea obligația legală de a asigura transparența și tratamentul egal în derularea procedurii.

Totodată, câtă vreme o autoritate contractantă a ales aplicarea procedurilor prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006 în cazul unui contract care intră sub incidența prevederilor art. 16, ea are obligația de a respecta integral prevederile ordonanței cu incidență în procedura pentru care a optat, ca o aplicare, mutatis mutandis, a principiului de drept electa una via non datur recursus ad alteram.

În consecință, deși în speță erau aplicabile prevederile art. 16 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 și nu avea obligația de a aplica o astfel de procedură prevăzută de ordonanță, recurentul reclamant a optat pentru declanșarea procedurii de atribuire în varianta licitației deschise cu finalizare licitație electronică, conform O.U.G. nr. 34/2006, aducând această împrejurare la cunoștința participanților, prin anunțul publicat în SEAP la 4.03.2014, astfel că el avea obligația, în calitate de autoritate contractantă de a respecta dispozițiile aplicabile acestei proceduri, pe tot timpul derulării sale.

Raționamentul recurentului întemeiat pe prevederile art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006 "coroborat cu art. 20 din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia regula este că autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă, însă, prin excepție, autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz" este nefondat și nu justifică schimbarea procedurii în cursul derulării ei, întrucât art. 122 reglementează posibilitatea autorității contractante de a opta ab initio pentru una dintre procedurile de atribuire reglementate de lege, iar nu posibilitatea renunțării la o procedură anunțată și începută, pentru a începe/continua cu o altă procedură.

Susținerea recurentului în sensul că nu s-a produs niciun prejudiciu bugetului Uniunii Europene, întrucât valoarea de achiziție finală a fost inferioară celei bugetate, realizându-se chiar o economie, nu este de natură să conducă la o altă soluție în cauză, întrucât, așa cum corect a arătat judecătorul fondului, în jurisprudența CJUE (inclusiv în hotărârile pronunțate în cauzele C-465/10 și C-271/01), s-a statuat că obligația de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unei fraude sau a unei nereguli, fără a fi necesară probarea producerii unui prejudiciu.

Prejudiciul potențial în cauză constă în diferența dintre prețul obținut în urma procedurii de achiziție viciate de nerespectarea principiului tratamentului egal și al celorlalte principii consacrate de art. 2 alin. (2) di O.U.G. nr. 34/2006 și prețul care se putea obține dacă procedura se derula și finaliza cu respectarea acestora, chiar dacă în final bugetul estimat al proiectului nu a fost depășit.

Astfel, nu poate fi ignorată împrejurarea (necontestată în cauză) că inițial au existat mai mulți participanți la procedură (fiind depuse 9 oferte inițiale și 3 oferte ulterioare procesului de reofertare), cu șanse egale la atribuirea contractului, pentru ca în timpul procedurii, autoritatea contractantă să decidă încheierea contractului direct cu unul dintre aceștia, căruia i-a oferit astfel un avantaj fără temei legal.

În acest sens, Înalta Curte constată că selectarea ofertei S.C. A. S.R.L. pentru serviciile aferente perioadei mai- iunie 2014, chiar dacă oferta acestuia nu a fost selectată pentru restul activităților, este de natură să aducă atingere principiilor liberei concurențe, nediscriminării și tratamentului egal, selecția nefiind efectuată în urma unei proceduri care să ofere șanse egale tuturor ofertanților inițiali, ci apărând, practic, deși sub justificarea urgenței, ca oferind o nouă șansă (avantaj) inclusiv unui ofertant, care - așa cum recunoaște chiar recurentul - nu s-a calificat pentru procedura inițiată confom anunțului de participare (prin licitație deschisă).

De altfel, Nota nr. x/2014 referitoare la atribuirea unui contract de servicii prin procedura de negociere directă fără publicarea în prealabil a unui anunț de participare "cu A. S.R.L. (…) la prețurile unitare din oferta financiară depusă în SEAP", de care se prevalează recurentul și care nominalizează un operator economic ce a depus o ofertă considerată inadmisibilă nu face decât să confirme această concluzie.

Prin urmare, toate alegațiile recurentului referitoare la faptul că ar fi fost totuși respectate principiile liberei concurențe și tratamentului egal urmează a fi înlăturate de instanța de recurs, motivarea judecătorului fondului fiind temeinică și legală și sub acest aspect.

Cât privește critica referitoare la neîncadrarea abaterii în prevederile pct. 6, Anexa A, din H.G. nr. 519/2014, Înalta Curte constată că recurentul este în eroare, întrucât prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. 18/103.255/26.05.2016, s-a reținut ca temei al aplicării corecției financiare pct. 6 de la Cap. "Evaluarea ofertelor" ("Negocierea în cursul procedurii de atribuire"), iar nu pct. 6 (Cazul în care nu se justifică atribuirea unui contract prin procedura de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare") de la Cap."Anunțul de participare și documentația de atribuire".

Prin urmare, recurentului nu i s-a imputat alegerea procedurii negocierii directe, ci modificarea procedurii licitației deschise anunțate și aflate în curs de derulare, cu o alta, aducând în mod evident atingere principiului tratamentului egal, prin crearea unui avantaj necuvenit unui ofertant respins inițial (și a cărui alegere nu a fost motivată decât ulterior).

Totodată, contrar susținerilor recurentului, Înalta Curte consideră că în mod corect a apreciat prima instanță că, la stabilirea corecției financiare, autoritatea intimată a respectat principiul proporționalității, neaplicând maximul de 25% permis de lege, ci o corecție de numai 10%, în considerarea faptului că, în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit, avea de respectat mai puține prevederi ale ordonanței și a asigurat o publicitate inițială a procedurii (nu și respectarea celorlalte principii menționate de art. 2 alin. (2) din actul normativ incident).

Față de toate împrejurările de fapt și de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanță a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situația de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinței recurate.

IV. Soluția instanței de recurs și temeiul juridic al acesteia

În baza dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menține ca legală și temeinică sentința instanței de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantul Consiliul Superior al Magistraturii împotriva sentinței civile nr. 3682 din 22 noiembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică astăzi, 19 iunie 2019.