ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2391/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, reclamanta A. SA Craiova a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Pos Mediu, anularea Deciziei nr. 14959 din 01 octombrie 2015 și Notei de constatare nr. x din 21 iulie 2015 și exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 177.128,44 RON.

Curtea de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, prin Sentința nr. 13 din 16 ianuarie 2017, a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentințe a declarat recurs reclamanta A. SA Craiova, apreciind că este netemeinică și nelegală.

În motivarea căii de atac, recurenta a reluat situația de fapt expusă în fața primei instanțe, susținând, în ceea ce privește limitarea participării unor operatori economici în special din alte state la licitație, că în mod greșit s-a reținut faptul că anunțul de participare ar cuprinde cerințe discriminatorii pentru ofertanții din alte state membre ale Uniunii Europene.

Astfel, a arătat că prin impunerea cerințelor respective se urmărește diminuarea oricărui risc de neîndeplinire sau îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziție publică atribuit iar, în raport cu criteriile de calificare și selecție cerute, noțiunea de echivalent este una implicită, fiind reglementată de Legea nr. 200/2004 de transpunere a Directivei nr. 2005/36/CE, neexistând operatori economici nerezidenți care să fie eliminați pentru neîndeplinirea respectivelor criterii.

Totodată, a precizat că nu a impus drept cerință obținerea atestatului/certificatului recunoscut de autoritățile române la momentul depunerii ofertelor.

În ceea ce privește al doilea motiv de respingere a acțiunii, încălcarea principiului tratamentului egal cu referire la avantajarea ofertantului câștigător ceea ce a condus la distorsionarea concurenței, a apreciat că motivarea primei instanțe nu corespunde cu înscrisurile existente la dosar.

În acest sens, a susținut că la desemnarea câștigătorului licitației s-a avut în vedere în principal prețul cel mai mic, iar câștigătorul nu a avut vreun avantaj și nici nu a fost în posesia unor informații de natură să îl avantajeze în detrimentul celorlalți ofertanți, toate documentele fiind publicate pe SEAP și nu a existat vreo contestație din partea celorlalți ofertanți privind modul de atribuire a contractului și nici a procedurii de licitație publică.

În ceea ce privește faptul că cel care a câștigat licitația publică anterior a efectuat studiul de fezabilitate, a arătat că legea nu restricționează dreptul persoanei juridice care a întocmit respectivul studiu să depună oferta de participare la o licitație, acesta neavând acces la documentele și actele întocmite de autoritate în vederea licitației decât prin intermediul SEAP, așa cum au și ceilalți ofertanți.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței atacate și, pe fond, admiterea acțiunii, considerând că prima instanță a interpretat eronat dispozițiile exprese ale legilor și regulamentelor în materia achizițiilor publice.

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Finanțelor Publice pentru Ministerul Fondurilor Europene a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate, fiind temeinică și legală.

II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului

Examinând sentința atacată prin prisma criticilor recurentului, a apărărilor formulate de intimată și în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta-reclamantă a învestit instanța de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 14959 din 01 octombrie 2015 și Notei de constatare nr. x din 21 iulie 2015, precum și exonerarea de la plata amenzii în cuantum de 177.128,44 RON.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 21 iulie 2015 s-a aplicat o corecție financiară de 25% din valoarea contractului considerat afectat de neregulă, pentru încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, valoarea creanței bugetare fiind de 177.128,44 RON.

Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 14959 din 01 octombrie 2015, ca neîntemeiată.

Curtea de apel a respins acțiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată, apreciind că în mod corect s-a reținut în sarcina reclamantei săvârșirea unei abateri de natură să limiteze participarea la licitație a operatorilor economici în special din alte state (ai căror experți nu dețineau atestate conform legislației românești în vigoare), încălcându-se și principiul tratamentului egal, și s-a aplicat o corecție financiară.

Soluția Curții de apel este corectă, fiind adoptată și de instanța de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispozițiilor legale la situația de fapt, care conduce la concluzia că neregula constă în acțiunea recurentei de a se abate de la dispozițiile legale în materia achizițiilor publice.

Art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 definește "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Definiția neregulii cuprinsă în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este o preluare a prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului, privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene și a celor ale art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului.

Din analiza acestor prevederi rezultă că pentru a fi în prezența unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

În cauză, între Ministerul Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operațional Sectorial Mediu, și reclamanta A. SA Craiova, în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de finanțare nerambursabilă nr. 11523 din 26 august 2011, cu titlul "Extinderea și modernizarea infrastructurii de apă și apă uzată în județul Dolj (cod SMIS 24122).

În vederea implementării acestui proiect, reclamanta a încheiat cu societatea B. SRL contractul de servicii nr. x din 21 decembrie 2012 - "Asistență tehnică din partea proiectantului CS03".

Din perspectiva derulării procedurii de achiziție publică, pentru atribuirea contractului de furnizare, autoritatea contractantă a aplicat procedura de licitație deschisă, având criteriu "prețul cel mai scăzut", iar o valoare estimată de 4.376.787,50 RON.

Pentru încheierea acestui contract, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a emis anunțul de intenție nr. x din 24 februarie 2012 și anunțul de participare nr. x din 02 august 2012.

În anunțul de participare, la pct. III.2.3 - Capacitatea tehnică și în fișa de date a achiziției, la pct. II.2.3 - Informații și/sau niveluri minime de calificare necesare pentru evaluarea respectării cerințelor solicitate, autoritatea contractantă a solicitat:

"3.5. Verificatori atestați de proiecte. Ofertantul va propune un număr de specialiști verificatori de proiecte atestați pentru a acoperi eficient toate contractele de lucrări și toate specialitățile din cadrul contractului pentru următoarele domenii (...). Cerințe și calificări: Atestat ca verificator de proiecte cu Ordinul MLPTL nr. 777/2003.

3.6. Ofertantul va propune un număr de experți tehnici atestați conform Ordinului MDRTL nr. 777/2003 cu toate modificările pentru a acoperi eficient toate contractele și specialitățile relevante pentru tipul de lucrări ce fac obiectul prezentului proiect."

În fișa de date a achiziției, pentru îndeplinirea acestor condiții, autoritatea contractantă a solicitat:

"Experiența profesională a personalului: CV (semnat și datat); diplomele și certificatele profesionale obținute, autorizații conform legii pentru verificatorii tehnici și experții tehnici."

Echipa de control, în cadrul notei de constatare, a reținut că autoritatea contractantă:

a) a publicat anunțul de participare nr. x din 02 august 2012 care conține cerințe discriminatorii pentru ofertanții din alte state membre ale Uniunii Europene, încălcând prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) și c), art. 178 alin. (2) și art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006;

b) a încălcat principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin avantajarea ofertantului câștigător, ceea ce a condus la distorsionarea concurenței.

Astfel, s-a reținut că anunțul de participare emis de autoritatea contractantă conține cerințe discriminatorii pentru ofertanții din alte state membre ale Uniunii Europene pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului și dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor, făcându-se trimitere la O.U.G. nr. 49/2009.

Prin urmare, cerința referitoare la "verificatori de proiecte" și "experți tehnici" s-a apreciat ca restrictivă, formularea acestui criteriu fiind contrară dispozițiilor Directivei nr. 2004/18/CE privind achizițiile publice.

Totodată, echipa de control a reținut că ofertantul declarat câștigător, firma B. SRL, participase anterior la întocmirea studiului de fezabilitate și a documentațiilor de atribuire pentru cele patru contracte de lucrări tip execuție CL1, CL5, CL7 și CL11 și, datorită acestei implicări, se afla, la momentul lansării licitației pentru contractul SC03, în posesia informațiilor detaliate și a unor documente legate de obiectul contractului în cauză, care nu au fost făcute disponibile în aceeași măsură celorlalți participanți, ceea ce a permis ofertantului dimensionarea ofertei financiare la o valoare care a condus la câștigarea licitației, fiind astfel distorsionată concurența în cadrul procedurii în sensul art. 67 din O.U.G. nr. 66/2006.

Înalta Curte reține că neregulile constatate vizează abateri de la aplicarea legislației în domeniul achizițiilor publice.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire".

Potrivit art. 192 din O.U.G. nr. 34/2006, "În conformitate cu principiul recunoașterii reciproce, autoritatea contractanta are obligația de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene".

Conform art. 8 din O.U.G. nr. 49/2009 de transpunere a Directivei nr. 2006/123/CE, "accesul la o activitate de prestări servicii sau exercitarea acesteia poate fi supusă unui regim de autorizare numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiții: (...) c) regimul de autorizare este discriminatoriu în ceea ce privește prestatorii".

Contrar susținerilor recurentei-reclamante, prima instanță a interpretat și aplicat corect aceste dispoziții legale, în condițiile în care, după cum rezultă din înscrisurile depuse la dosar, în documentația de atribuire au fost inserate cerințe minime de calificare fără menționarea expresă a posibilității operatorilor economici din afara teritoriului național de a proba cerințele impuse cu documente echivalente.

Astfel, cerința referitoare la "verificatori de proiecte" și "experți tehnici" a fost considerată în mod corect ca fiind restrictivă, dintr-o dublă perspectivă, pe de o parte, pentru lipsa sintagmei "echivalent" și, pe de altă parte, prin prisma faptului că această cerință a fost impusă a fi îndeplinită la data depunerii ofertei, dezavantajând operatorii economici interesați cât și ofertanții participanți la procedură.

Depunerea ofertelor cu prezentarea atestatelor emise în temeiul Ordinului nr. 777/2003 presupunea deținerea anterioară a acestor atestate de către verificatorii de proiect și experții propuși de ofertanți.

Cerința impusă prin fișa de date a achiziției, aceea de a fi prezentate diplomele, certificatele profesionale obținute, autorizații conform legii pentru verificatorii tehnici și experții tehnici este discriminatorie în condițiile în care obținerea atestatelor solicitate presupunea parcurgerea procedurii prevăzute de ordinul menționat.

Susținerea recurentei în sensul că noțiunea de echivalent este una implicită nu poate fi acceptată câtă vreme modul de formulare a cerinței din cuprinsul anunțului de participare și fișei de date a achiziției este fără echivoc, iar în lipsa unor mențiuni privind posibilitatea depunerii de documente echivalente nu se poate reține intenția acesteia de interpretare în sens larg a noțiunii de "atestat" pentru verificatorii de proiect" și "experții tehnici".

În egală măsură, se reține că împrejurarea că ofertanții nu au formulat clarificări cu privire la cerințele de calificare și selecție sau că nu au fost eliminați ofertanți nerezidenți pentru neîndeplinirea criteriului de selecție și nici nu au uzat de dreptul de a contesta nu conduce implicit la concluzia că aceștia nu au considerat ca fiind restrictive cerințele solicitate, cu atât mai mult cu cât formularea clarificărilor reprezintă un drept al operatorilor economici, iar nu a obligație.

Totodată, se constată că Autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru competitiv tuturor potențialilor ofertanți la procedură în ceea ce privește respectarea tratamentului egal.

Or, Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenței între operatorii economici și la garantarea tratamentului egal și nediscriminarea operatorilor economici.

În acest sens, prima instanță a reținut în mod corect că ofertantul declarat câștigător, Firma B., participase anterior, în cadrul contractului de consultanță nr. x din 07 iunie 2007, la întocmirea studiului de fezabilitate și documentațiilor de atribuire pentru cele patru contracte de lucrări (CL1, CL5, CL7 și CL11), fapt necontestat de reclamantă, iar documentația de atribuire aferentă contractului CL11 nu a fost publicată.

Prin urmare, procedând la acceptarea și declararea câștigătoare a ofertantului aflat în situația descrisă, autoritatea contractantă a creat un avantaj evident acestuia, așa încât în mod corect s-a reținut încălcarea principiului tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât acest ofertant s-a aflat în posesia informațiilor detaliate și a avut acces la documentele legate de obiectul contractului în cauză, contrar dispozițiilor art. 67 din O.U.G. nr. 34/2006, iar lipsa contestațiilor din partea celorlalți ofertați, așa cum s-a arătat, nu conduce la o altă concluzie.

În aceeași ordine de idei, susținerile privind faptul că la data desfășurării procedurii de atribuire erau publicate pe SEAP documentația de atribuire a contractelor de lucrări, inclusiv informațiile suport necesare sau imposibilitatea demonstrării unui posibil conflict de interese de către autoritatea contractantă, de asemenea, nu pot fi primite, acestea reprezentând împrejurări de fapt care nu își găsesc temei legal în prevederile O.U.G. nr. 34/2006.

Așa fiind, se constată că în mod corect prima instanță a apreciat că pentru utilizarea criteriului discriminatoriu de către autoritatea contractantă și pentru încălcarea principiului tratamentului egal prin avantajarea ofertantului câștigător, ceea ce a condus la distorsionarea concurenței, s-a aplicat, în mod legal, reclamantei o corecție forfetară de 25% din valoarea contractului, valoarea creanței bugetare rezultate din aplicarea acestei corecții financiare fiind de 177.128,34 RON.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluția pronunțată de prima instanță reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinței în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din același cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. SA Craiova împotriva Sentinței nr. 13 din 16 ianuarie 2017 a Curții de Apel Craiova, secția contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată, în ședință publică, astăzi 9 mai 2019.

Procesat de GGC - CT