ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3308/2019

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentința civilă nr. 2620 din 16 septembrie 2016, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins cererea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinele de Apă Jiu Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene- Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunța această hotărâre, prima instanță a reținut, în esență, că informațiile modificate prin clarificarea nr. 9500 din 27 iulie 2012 sunt prevăzute atât în anunțul de participare, cât și în Fișa de date a achiziției, dar modificarea ulterioară a informațiilor deja publicate prin anunțul de participare (referitor la prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în țara de origine) a fost făcută de reclamanta fără respectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial.

Curtea a apreciat că prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în țara de origine reprezintă o modificare a informațiilor publicate prin anunțul de participare, astfel încât era obligatorie publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005. Art. 26 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ce nu a fost respectat de către reclamantă, are ca scop înlăturarea oricărei împiedicări a operatorilor economici, prin modificarea informațiilor respective printr-o clarificare în timpul procedurii de licitație deschisă, operatori care au analizat anunțul de participare inițial și nu au depus oferte deoarece au considerat că nu îndeplinesc cerința solicitată, dar ulterior modificării informațiilor din anunț îndeplineau cerința.

S-a mai arătat că, în speță nu este vorba despre lămurirea unor aspecte în legătură cu cerințele de calificare și selecție, în sensul sprijinirii ofertanților în efortul lor de a elabora o ofertă competitivă, situație în care se justifică publicarea unei clarificări, ci o modificare a informațiilor publicate în anunțul de participare.

Faptul că observatorii desemnați din cadrul Ministerului Finanțelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice nu au avut observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale, verificarea cuprinzând etapele procesului de achiziție publică, după publicarea anunțului de participare până la atribuirea și semnarea contractului, nu exclude obligația autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, de a efectua propriul control, de a constata eventualele nereguli și de a proceda la recuperarea creanțelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene sau, după caz, la excluderea integral sau parțial de la rambursarea ori plata cheltuielilor efectuate și declarate de beneficiari a acelor cheltuieli care nu respectă condițiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislației naționale și comunitare în vigoare, în situația în care se constată nerespectarea prevederilor legale privind procedurile de achiziție.

Împotriva Sentinței civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a formulat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinele de Apă Jiu Craiova, criticând-o pentru nelegalitate și netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esență, următoarele:

- pe toată durata de derulare a procedurii, aceasta a fost monitorizată în detaliu de către observatorii din cadrul Ministerului Finanțelor Publice - UCVAP, conform Deciziei de verificare nr. 1187/136927 din 28 iunie 2013 completată cu Decizia nr. 1393/136927 din 6 august 2012. La finalizarea procedurii de achiziție publică, observatorii desemnați nu au avut observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale, verificarea cuprinzând etapele procesului de achiziție publică, după publicarea anunțului de participare pană la atribuirea și semnarea contractului.

- aprecierea potrivit căreia au fost favorizați operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici străini care își au sediul în alte state este greșită, prezentarea unor explicații mai detaliate în cadrul răspunsurilor la clarificări făcând referire explicită la prevederile Ordinului nr. 1671/2007. Indicarea de către autoritatea contractantă a posibilității prezentării echivalentei acestei autorizații exprimă într-o formă rezumată prevederile legale de fundamentare a ordinului menționat, respectiv art. 52 din Legea apelor nr. 107/1996 cu modificările și completările ulterioare și care prevede faptul că studiile solicitate "pot fi întocmite de instituții publice sau private, abilitate de autoritatea publică centrală din domeniul apelor sau de o autoritate competentă din Statele Uniunii Europene".

- interpretarea rezultată din verificările efectuate este subiectivă, considerând în mod greșit faptul că certificatul de atestare solicitat ar avea valabilitate numai pe teritoriul României, efectul de reciprocitate a recunoașterii între statele membre fiind explicit invocat în preambulul ordinului (art. 52 din Legea apelor nr. 107/1996), cât și în cadrul Dispozițiilor finale (art. 21) din Regulamentul menționat.

În cauză, intimatul - pârât Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu nu a formulat întâmpinare prin care să arate apărările față de recursul formulat.

Analizând sentința recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului și a dispozițiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora, Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcția Generală Programe Infrastructură Mare- Autoritatea de Management POS Mediu, prin care i-a fost aplicată o corecție financiară de 5%, solicitând instanței anularea acesteia și exonerarea sa de plata corecției în sumă de 61.380 RON. Contestația formulată împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 17159 din 11 noiembrie 2015. Prima instanță a respins acțiunea ca neîntemeiată, motiv pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greșită a legii materiale, nu și a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a legii atunci când instanța a recurs la textele de lege aplicabile speței dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omițând unele condiții pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greșit.

În cauza de față aceste motive nu sunt incidente, soluția primei instanțe este expresia interpretării și aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă și în cea judiciară.

Astfel, din actele și documentele aflate la dosar, rezultă că în vederea atribuirii Contractului de servicii nr. x din 21 decembrie 2012 CS 2 "Planul pentru prevenirea, protecția și diminuarea efectelor inundațiilor în bazinul hidrografic Jiu", reclamanta a publicat în SEAP Anunțul de participare nr. x din 27 iunie 2012 (publicat în JOUE cu nr. 2012/x), procedura utilizată fiind licitație deschisă, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar valoarea estimată a contractului este de 1.648.452 RON fără TVA.

În anunțul de participare, la secțiunea III.2.3) - Capacitatea tehnică, se solicită: "Ofertantul să fie atestat de către Ministerul Mediului, conform Ordinului nr. 1671 din 2007, pentru domeniile: întocmirea studiilor hidrologice; întocmirea studiilor hidrogeologice; întocmirea studiilor de gospodărire a apelor; elaborarea documentațiilor pentru obținerea avizului de gospodărire a apelor. Se solicită prezentarea Certificatului de atestare (valabil la data depunerii ofertelor)."

Cerințele sunt formulate identic și prin Fișa de date a achiziției la secțiunea III.2.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională. În urma unei solicitări de clarificare formulată de un operator economic în ce privește cerințele mai sus precizate, recurenta-reclamantă, prin clarificarea nr. 9500 din 27 iulie 2012 publicată în SEAP în aceeași dată, modifică cerințele solicitate prin introducerea unor informații noi.

Tot referitor la această cerință, a mai fost solicitată următoarea precizare:

"Vă rugăm să clarificați dacă o companie străină poate prezenta echivalentul acestei autorizări emise în țara sa de origine. În cazul unei asocieri este suficient ca doar unul dintre asociați să dețină aceste atestări?"

Răspunsul Autorității contractante a fost următorul: "În mod similar cu răspunsul anterior o companie străină poate prezenta echivalentul acestei autorizări dacă respectă condițiile prevăzute în Ordinul nr. 1671/2007, cap. VII, Dispoziții finale, art. 21, cu prezentarea ofertei de preț pentru expertiză, inclusă în costurile totale ale ofertei. În cazul unei asocieri este suficient ca doar unul dintre asociați să dețină aceste atestări."

Această modificare ulterioară a informațiilor deja publicate prin anunțul de participare (referitor la prezentarea de către o companie străină a echivalentului autorizării în țara de origine) a fost făcută de recurenta-reclamantă fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial.

Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 14 septembrie 2015 s-a stabilit o corecție în sumă de 61.380 RON, deoarece modificarea ulterioară a informațiilor deja publicate prin anunțul de participare a fost făcută de autoritatea contractantă fără respectarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, respectiv fără publicarea unui anunț de tip erată la anunțul inițial. Recurenta critică sentința primei instanțe sub aspectul greșitei rețineri a săvârșirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, susținând că aprecierea potrivit căreia au fost favorizați operatorii economici cu sediul în România, în detrimentul operatorilor economici străini care își au sediul în alte state este greșită, prezentarea unor explicații mai detaliate în cadrul răspunsurilor la clarificări făcând referire explicită la prevederile Ordinului nr. 1671/2007.

Or, potrivit dispozițiilor art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziție publică din Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice și a contractelor de concesiune de servicii, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate:

"(1) Anunțurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunțuri noi și fac obiectul tuturor regulilor de transmitere și verificare prevăzute în prezenta secțiune. (2) În cazul în care, după publicarea unui anunț, intervin anumite modificări față de informațiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligația de a transmite spre publicare un anunț de tip erată la anunțul inițial, în condițiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabilește formatul standard al anunțurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE și 18/2004/CE." Înalta Curte constată că cerințele impuse de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt pur formale, cum în mod eronat pretinde recurenta, ci sunt instituite în scopul asigurării respectării principiului transparenței și a drepturilor participanților/potențialilor participanți la procedura de atribuire. Cum recurenta nu a urmat procedura prevăzută de lege în situația modificării conținutului anunțului de participare în mod corect s-a reținut existența unei abateri de la legalitate în procedura de achiziție publică. Este nefondată susținerea recurentei cum că aceste clarificări nu modificau informațiile deja publicate, ci doar exprimau anumite prevederi legale din Ordinul nr. 1671/2007 și din Legea apelor nr. 107/1996, întrucât cerințe impuse în cadrul unei proceduri de atribuire se impune a fi clar exprimate, fără a lăsa loc de dubiu, pentru a facilita participarea cât mai multor operatori economici, cu scopul stimulării competitivității și a gestionării eficiente a banului public. În ceea ce privește susținerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziție a fost monitorizată/evaluată de autoritățile competente (UCVAP) de la stadiul elaborării anunțului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reține că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP". În aceste condiții este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii și a rezultatului acesteia. Așa fiind, Înalta Curte constată că soluția adoptată a fost corect și amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

Pentru aceste considerente și în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 și art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinele de Apă Jiu Craiova împotriva Sentinței civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinele de Apă Jiu Craiova împotriva Sentinței civile nr. 2620 din 16 septembrie 2016 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 13 iunie 2019.

GGC - LM