ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 202/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată sub nr. x/2015, la data de 2 noiembrie 2015, reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AM POS Mediu, reprezentat prin Ministerul Finanțelor Publice, solicitând ca prin hotărârea ce se va pronunța să se dispună anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 și a titlului executoriu, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015, ca fiind netemeinice și nelegale, precum și exonerarea reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractul de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, de la aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului.

Prin Sentința civilă nr. 33 din 16 februarie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a respins ca neîntemeiată acțiunea formulată de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, a respins cererea reclamantei de acordare a cheltuielilor de judecată, ca neîntemeiată, a luat act că pârâtul nu a solicitat cheltuieli de judecată.

Împotriva Sentinței civile nr. 33 din 16 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat, invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În motivele de recurs a fost criticată soluția instanței de fond pentru că, în mod greșit, a fost respinsă critica care viza faptul că această achiziție a fost efectuată de către o altă autoritate contractantă în numele recurentei, iar sancțiunea a fost aplicată acesteia.

S-a spus că potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, or autoritatea contractantă este cea care stabilește, dispune și urmărește procedura de urmat cu privire la atribuirea unui contract și cu autoritatea care beneficiază de acel contract, în speță fiind răspunzător Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice.

Recurenta susține că este beneficiara acelui contract dar nu are calitatea de autoritate contractantă în cauză pentru că toată documentația de atribuire precum și caietul de sarcini a fost modificat, după caz, și aprobat în final de către autoritatea contractantă, care a fost Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, iar toată documentația de atribuire a fost verificată și aprobată fără obiecțiuni de către ANRMAP la 21 ianuarie 2014 și publicată în SEAP la 22 ianuarie 2014.

S-a solicitat să se constate că recurenta nu are calitatea de autoritate contractantă și nu se face vinovată de încălcarea art. 2 alin. (4), art. 5 și 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, neputând fi sancționată în calitate de beneficiar de contract.

Cu privire la cel de-al doilea motiv ce s-a referit la considerentul instanței de fond, că mențiunea "sau echivalent" prevăzută în Fișa de date a achiziției a fost formulată numai pentru persoanele propuse pentru poziția de topometrist și responsabil tehnic cu execuția, recurenta a arătat că la capacitate tehnică și/sau profesională, Secțiunea II 1.2.3. a prevăzut în Fișa de date a achiziției că pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiția dovedirii experienței solicitate nu se face pe bază de CV".

În acest sens, "echivalent" referindu-se tocmai la atestatele specifice altor state UE cu care se puteau prezenta ofertanții străini, fiecare stat membru UE având reglementată atestarea pe domenii de activitate.

S-a susținut că la licitație au participat și persoane juridice din Italia sau Spania, persoane străine care nu au fost descalificate pe acest considerent, tocmai pentru că prin sintagma echivalent se înțelege și valabilitatea acelor atestate eliberate în alte state UE, sintagmă care a fost interpretată în mod cu totul eronat de către instanța de fond.

În cadrul procedurii, recurenta susține că singurul ofertant care a fost respins pentru că această cerință nu a fost îndeplinită, nici în urma solicitării de clarificări, deoarece pentru ing. A. (persoană fizică română) nu a fost făcută dovada unui atestat pentru domeniul de igienă, sănătatea oamenilor, refacerea și protecția pentru toate domeniile.

S-a solicitat admiterea recursului, schimbarea în tot a hotărârii atacate și admiterea cererii formulate.

Intimatul Ministerul Finanțelor Publice, în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene, a formulat întâmpinare și a solicitat respingerea recursului, menținerea sentinței atacate.

A fost întocmit Raportul asupra admisibilității în principiu a re cursului, iar prin încheierea din 22.03.2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, secția contencios administrativ și fiscal s-a dispus comunicarea raportului către părțile din litigiu.

Ca urmare a intrării în vigoare a Legii nr. 212/2018 și a adoptării Hotărârii nr. 106, 109 și 110 ale Colegiului de conducere a Înaltei Curți s-a dispus fixarea termenului de judecată a recursului, cu citarea părților.

După examinarea motivelor de recurs, a dispozițiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va admite recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanța de fond a fost învestită cu soluționarea acțiunii formulate de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat, prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 și a titlului executoriu, respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015, ca fiind netemeinice și nelegale, precum și exonerarea reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractul de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, de la aplicarea corecției financiare de 5% din valoarea contractului.

Prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecției financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene s-a dispus aplicarea unei corecții financiare privind Contractul de lucrări nr. 76 din 5 noiembrie 2014 "Regularizare pârâu B. și afluenți pe sectorul Brebu - confluența râu Timiș, județ Caraș Severin și județ Timiș" în valoare de 45.630,20 RON.

Corecția financiară a fost aplicată pentru că în documentația de atribuire a fost înscrisă la Capitolul III 2.3. b) Capacitate tehnică și/sau profesională:

"Personalul contractului implicat în proiect - 1 verificator de proiect. Cerințe - Atestate verificări proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 domeniile:

A 7 - Rezistență și stabilitate pentru construcții și amenajări hidrotehnice;

B5 - Siguranța în exploatare pentru construcții și amenajări hidrotehnice;

D - Igiena, sănătatea oamenilor, refacerea și protecția pentru toate domeniile.

Pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiția dovedirii experienței solicitate nu se va face pe bază de CV".

S-a considerat că cerința este discriminatorie și restrictivă pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului, iar dovada autorizării a fost cerută la momentul depunerii ofertelor, iar prin aceasta a fost încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar care ar fi putut implementa contractul, dar nu deținea personal atestat ca verificator proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 pe domeniile A7, B5 și D.

În aceeași notă de constatare s-a spus că, având în vedere că la procedura de achiziție au participat un număr de 8 oferte, iar oferta depusă de SC C. SRL, SC D. SA, SC E. SRL și SC F. SRL a fost respinsă în baza criteriului restrictiv menționat, a fost aplicată corecția financiară.

În drept, aplicarea corecției a fost dispusă în baza pct. A9 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Împotriva acestei Note de constatare a fost formulată contestația de Administrația Națională "Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Banat" ce a fost respinsă prin Decizia nr. 15995 din 21 octombrie 2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene.

Instanța de fond a respins acțiunea reclamantei cu motivarea că aceasta are calitate de autoritate contractantă prin semnarea Contractului de lucrări nr. x/5 noiembrie 2014, iar cerința înscrisă este restrictivă.

Criticile referitoare la această soluție sunt fondate în parte.

O primă critică se referă la respingerea motivului de nelegalitate privitor la lipsa calității de autoritate contractantă a recurentei.

Estre adevărat că art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 prevede că "Autoritatea contractantă este responsabilă pentru modul de atribuire a contractului de achiziție public/acordul cadru, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile" și că procedura de achiziție publică referitoare la contractul pentru care a fost aplicată corecția financiară a fost desfășurată de Ministerul Mediului și Schimbărilor Climatice, dar în anunțul de participare s-a precizat că autoritatea contractantă acționează în numele altor autorități contractante, iar, potrivit Ordinului nr. 756 din 16 mai 2014 emis de MMSC, din comisia de evaluare a ofertelor pentru acest proiect au făcut parte și reprezentanți ai Administrației Bazinale de Apă Banat.

Mai mult, conform art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006, prevederile acestui act normativ se aplică pentru atribuirea contractului de achiziție publică de către o autoritate contractantă, în numele și pentru o altă persoană fizică/juridică, în cazul în care respectivul contract este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% de către o autoritate contractantă, iar prin semnarea Contractului de lucrări nr. x din 5 noiembrie 2014, recurenta și-a asumat atribuirea contractului respectiv, iar corecțiile financiare sunt aplicate beneficiarului direct al finanțării din fonduri europene.

De aceea, această critică adusă soluției instanței de fond este nefondată.

Tot nefondate sunt și criticile referitoare la faptul că documentația de atribuire a fost verificată și aprobată fără obiecțiuni de ANRMAP și UCEVAP, deoarece prevederile legale nu condiționează activitatea de constatare de neregulilor și de stabilire a creanței bugetare conform O.U.G. nr. 66/2011 de activitatea desfășurată de alte instituții.

Astfel, art. 29 din H.G. nr. 398/2015 pentru stabilirea cadrului instituțional de coordonare și gestionare a fondurilor europene structurale și de investiții și pentru asigurarea continuității cadrului instituțional de coordonare și gestionare a instrumentelor structurale 2007 - 2013 prevede că "În condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări și completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările și completările ulterioare, ale art. 60 din Regulamentul (CE) și art. 125 din Regulamentul (UE) nr. 1.303/2013, în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației europene sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică reduceri procentuale/corecții financiare, fără a fi condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANAP potrivit dispozițiilor art. 27 și 28." (ANAP este succesoarea ANRMAP).

Anterior, potrivit art. 32 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituțional de coordonare și de gestionare a instrumentelor structurale:

(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislației comunitare sau naționale privind achizițiile publice, aceasta stabilește și aplică corecții financiare, în condițiile Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora.

(2) În exercitarea atribuției prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiționată în luarea deciziilor de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP potrivit dispozițiilor art. 32 și 32.

În schimb, sunt fondate criticile recurentei referitoare la caracterul restrictiv al cerinței pentru care a fost aplicată corecția financiară.

Potrivit art. 176 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaților/ofertanților obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceștia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerințe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerințe. Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita, dacă se consideră necesar, clarificări sau completări ale documentelor prezentate".

Art. 178 alin. (2) din același act normativ, prevede că:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerințe minime referitoare la situația economică și financiară și/sau la capacitatea tehnică și profesională, care ar conduce la restricționarea participării la procedura de atribuire", iar art. 179 prevede că:

"(1) Criteriile de calificare și selecție stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligația de a respecta principiul proporționalității atunci când stabilește criteriile de calificare și selecție, precum și nivelul cerințelor minime pe care ofertanții/candidații trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare și selecție precizate în cadrul invitației/anunțului de participare trebuie să fie aceleași cu cele precizate în cadrul documentației de atribuire.

(4) Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția:

a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului;

b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanțelor judecătorești;

c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256 alin. (3) și art. 256

3

alin. (1).

(5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și/sau selecție, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor".

Art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 stabilește că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricționa participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziție publică prin introducerea unor cerințe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporționate în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică ce urmează să fie atribuit".

Din interpretarea coroborată a acestor dispoziții și a probelor depuse la dosar rezultă că recurenta, prin cerințele stabilite la Cap. III 2.3. a) Capacitate tehnică și/sau profesională referitor la verificatorul de proiect în domeniile A7, B5 și D nu a încălcat principiul tratamentului egal, acestea nefiind restrictive.

Pentru a ajunge la această concluzie instanța de recurs are în vedere faptul că, deși s-a considerat că această cerință ar avea caracter restrictiv pentru că nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă, totuși se constată că în toată documentația de atribuire există mențiunea cu privire la verificatorul de proiect pentru cele 3 domenii, că persoanelor li se va solicita atestarea MLPAT, ANCPI sau echivalent.

Contrar celor reținute de instanța de fond, care a considerat că mențiunea "sau echivalent" s-ar fi făcut numai pentru poziția de topometrist și responsabil tehnic cu execuția, din analiza anunțului de participare rezultă că s-ar putea interpreta că mențiunea sau echivalent este trecută și pentru verificatorul de proiect.

De altfel, chiar autoritatea de control a reținut în Nota de constatare contestată în cauză că se impune aplicarea corecției financiare pentru că în documentația de atribuire a fost înscrisă la Capitolul III 2.3. b) Capacitate tehnică și/sau profesională:

"Personalul contractului implicat în proiect - 1 verificator de proiect. Cerințe - Atestate verificări proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003 domeniile:

A 7 - Rezistență și stabilitate pentru construcții și amenajări hidrotehnice;

B5 - Siguranța în exploatare pentru construcții și amenajări hidrotehnice;

D - Igiena, sănătatea oamenilor, refacerea și protecția pentru toate domeniile.

Pentru persoanele cărora li se solicită atestarea MLPTL, ANCPI sau echivalent, condiția dovedirii experienței solicitate nu se va face pe bază de CV."

Dar, chiar și în condițiile în care nu s-ar putea considera că mențiunea nu este înscrisă și pentru verificatorul de proiect, corecția financiară a fost aplicată cu încălcarea principiului proporționalității.

Principiul proporționalității, principiu de bază al dreptului comunitar, presupune luarea în considerare a costurilor și a beneficiilor unei măsuri adoptate de un stat membru în lumina diferitelor interese pe care regulile comunitare le partajează, iar reflectarea acestui principiu este în art. 98 din Regulamentul nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European și Fondul de coeziune și de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

De altfel în jurisprudența CJUE dar și în cea națională s-a reținut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reținută sunt de natură să justifice consecințe economice negative, chiar considerabile pentru anumiți operatori, stabilindu-se ca "sancțiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporționale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 27 septembrie 2009, Colle KG și Finanzanet) iar "măsura să nu depășească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reținut că măsurile și restricțiile impuse de autoritățile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate și să nu afecteze în mod disproporționat drepturile și interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Chiar Comisia Europeană prin Orientările pentru stabilirea corecțiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanțate prin fondurile structurale și fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziții publice a apreciat că "pentru a stabili valoarea corecției, în conformitate cu principiul proporționalității, va ține seama de natura abaterii sau a modificării, precum și de proporțiile și de consecințele financiare ale neregulilor".

Și în O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea și sancționarea neregulilor apărute în obținerea și utilizarea fondurilor europene și/sau a fondurilor publice naționale aferente acestora este consacrat principiul proporționalității, actul normativ fiind emis tocmai pentru implementarea acestui principiu și "în absența căruia au fost deja și pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituțiilor publice finanțate de la bugetul de stat".

Chiar art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că orice acțiune de constatare a neregulilor și de stabilire a creanțelor bugetare rezultate din nereguli se impune a fi realizată cu aplicarea principiului proporționalității, ținând seama de natura și gravitatea neregulii constatate, precum și de amploarea și implicațiile financiare ale acesteia.

În art. 2 alin. (1) lit. n) din același act normativ se prevede dacă în aplicarea principiului proporționalității orice măsuri administrative adoptate trebuie să fie adecvate, necesare și corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce privește resursele angajate în constatarea neregulilor, cât și în ceea ce privește stabilirea creanțelor bugetare rezultate din nereguli, ținând seama de natura și funcția acestora și de impactul financiar asupra proiectului/programului respectiv.

În speță, corecția financiară a fost aplicată pentru încălcarea principiului tratamentului egal pentru că a fost restricționată participarea posibililor ofertanți în spațiul comunitar, care nu ar fi deținut personalul atestat ca verificator proiecte conform Ordinului MLPTL nr. 777/2003.

Or, nu se poate considera că a fost încălcat acest principiu în condițiile în care la procedura de achiziție publică au participat 8 ofertanți, între care și persoane juridice din Italia și Spania, iar ofertele au fost respinse pentru alte considerente decât neîndeplinirea acestei cerințe.

De exemplu, pentru ofertantul SC G. SRL, condiția a fost îndeplinită, pentru ofertantul - asocierea SC C. SRL, SC D. SA, SC E. SRL și F. SA cerința nu a fost îndeplinită pentru că, deși autoritatea contractantă a solicitat clarificări (A. deținea certificat de atestare pentru domeniile A7, B5, dar nu și pct. D), nu s-a răspuns acestora, pentru ofertantul - H. SA, SC I. SRL și SC J. SA - condiție îndeplinită, pentru oferta Asocierea SC K. SRL, L. SPA și SC M. SRL - condiție îndeplinită .

Prin urmare, din cei 8 participanți numai una dintre oferte a fost respinsă și aceasta pentru că în cazul unuia dintre domenii nu era dovedită autorizarea, astfel că nu se poate susține că cerința ar fi una restrictivă și nu ar fi putut permite participarea altor agenți economici, iar actele contestate au fost emise cu încălcarea principiului proporționalității.

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi admis recursul, va fi casată sentința și, rejudecând, va fi admisă acțiunea reclamantei Administrația Bazinală de Apă Banat și va dispune anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 și a Notei de constatare neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat împotriva Sentinței civile nr. 33 din 16 februarie 2016, pronunțată de Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal.

Casează sentința atacată, și, rejudecând, admite acțiunea reclamantei Administrația Bazinală de Apă Banat.

Dispune anularea Deciziei nr. 15995 din 21 octombrie 2015 și a notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x din 15 septembrie 2015 emise de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 18 ianuarie 2019.

Procesat de GGC - LM