ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2445/2019

Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara sub nr. x/2016, înregistrată la data de 14.01.2016, reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AM POS Mediu prin Ministerul Finanțelor Publice, anularea Deciziei nr. 20854/30.12.2015 și a titlului executoriu respectiv a Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecților financiare nr. x/13.11.2015 ca fiind netemeinice și nelegale și exonerarea de la aplicarea corecției financiare de 100% din valoarea contractului, cu cheltuielile de judecată.

Soluția instanței de fond Prin Sentința nr. 152 din 15 iunie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins acțiunea formulată de reclamanta Administrația Bazinală de Apă Banat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală AM POS Mediu.

Cererea de recurs Împotriva Sentinței nr. 152 din 15 iunie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, reclamantă Administrația Bazinală de Apă Banat a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. și solicitând casarea hotărârii și, rejudecând, admiterea acțiunii așa cum a fost formulată. Instanța de fond nu a avut în vedere toate aspectele privind starea de fapt, precum și faptul că datorită refuzului categoric a SC A. de a ne pune la dispoziție acele date complete în timp util pentru a putea duce la bun sfârșit capitolul "prioritizarea măsurilor", ar fi putut pierde toata finanțarea acestui proiect, situație imputabilă instituției reclamante. Astfel, proiectul inițial "Planul pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor în bazinul hidrografic Banat" a fost achiziționat de către SC A. SA București încheindu-se în acest sens contractul nr. x/13.11.2006. Realizarea proiectului presupune elaborarea mai multor componente și anume: - Elaborare hărți de hazard care constă în survol aerian, declasificare a unor acte care prin natura și conținutul lor sunt secrete, procesare și lucrări geodezice de teren, studii de modelare hidrologică - Scenarii de amânare care la întocmirea lor se preia integral toate datele și documentațiile întocmite la elaborarea hărților de hazard întocmite inițial de către SC A. SA. Planul de măsuri care la întocmirea lui preia toate datele și documentațiile de la componentele executate anterior deținute de către SC A. SA. - Prioritizare măsuri care este ultima componentă și care la elaborarea ei necesită date și documentații elaborate de către SC A. SA în etapele anterioare. Pentru achiziționarea și executarea unei astfel de lucrări trebuia să se țină cont de o serie de acte declasificate, lucrări geodezice de teren, modelări digitale ale terenului și modelări hidraulice care le deținea numai SC A. SA, pentru că aceasta le-a executat inițial, care împreună cu celelalte documentații întocmite Ia celelalte componente să se poată duce la bun sfârșit în termenul stabilit inițial (pentru a nu pierde finanțarea) "Planul pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor în bazinul hidrografic Banat". Având în vedere că o parte din datele și documentațiile expuse mai sus le deținea numai executantul acestora și ținând cont de prevederile art. 8 din Contractul nr. x/13.11.2006, precum și de adresa nr. x/6.04.2011 prin care executantul și deținătorul acestor date de care depinde finalizarea acestui proiect refuză să pună la dispoziția reclamantei acele acte și documentații pe care le deținea pe motiv că este rezultatul muncii sale, având un drept de proprietate intelectuală asupra lor, reclamanta a procedat la demararea procedurii negocierii fără publicarea unui anunț de participare aplicată în în baza art. 122 lit. b). Nu se poate avea în vedere numai documentația finală ce a fost predată la terminarea fiecărei componente (executarea fiecărui contract în parte) așa cum greșit reține instanța de fond statuând că documentația finală aparține reclamantei, în baza art. 13.3 din contract, ci era nevoie pe lângă această documentație, cum pe bună dreptate se arată în adresa nr. x/6.04.2011, de toate datele tehnice care au stat la baza finalizării acelor documentații pentru fiecare componentă în parte, date tehnice și proceduri de calcul pe care nu le dețineau decât cei care au contractat componentele anterioare, în speță componenta 1, 2 și 3. Dacă componenta 4 - Prioritizare măsuri - era atribuită printr-o cu totul altă procedură de achiziție așa cum susține inițial comisia de soluționare și implicit instanța de fond, societatea contractantă nu putea duce la îndeplinire documentația pentru această componentă pentru că nu deținea datele anterioare de care avea absolută nevoie și pe care nici nu putea să le achiziționeze din altă parte pentru că poziția SC A. SA în adresa amintită mai sus este fermă, nu vor pune la dispoziția altor contractanți volumul de muncă și datele pe care le dețin. Prin adresa nr. x/2.02.2011 reclamanta a adus la cunoștința forului tutelar că aceste activități sunt indisolubil legate între ele, arătând că poate aplica art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat și la refuzul vehement al SC A. SA avut în urma nenumăratelor discuții chiar la sediul AN Apele Române, motiv de care se avea cunoștință deja, ulterior aceasta formulând și în scris acest punct de vedere în data de 6.04.2011 pentru a arata fermitatea celor discutate. Ținând cont de tot acest concurs de împrejurări AN Apele Române prin adresa nr. x/4.02.2011 aprobă această procedură. Un alt motiv de respingere a contestației este că cele două activități nu au inserată o clauză care să prevadă obligativitatea prestatorului de a executa într-o următoare etapă alături de serviciile de elaborare a planului menționat și prestarea serviciilor aferente componentei "Prioritizare măsuri" din cadrul proiectului într-o legătură indisolubilă, adică în contractul inițial nr. x/13.11.2006 nu există. De reținut faptul că o asemenea clauză trebuia inserată inițial ca și condiție în cadrul caietului de sarcini, caiet de sarcini care nu se aprobă de către SEAP în această modalitate pentru că era o condiție discriminatorie, acest caiet de sarcini era respins de îndată.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, a formulat note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Procedura de soluționare a recursului. 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 24 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 17 aprilie 2019. 5.2. Aspecte de fapt și de drept relevante Pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/7.10.2011 " Prioritizare măsuri" din cadrul proiectului "Planul pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor în Bazinul Hidrografic Banat", autoritatea contractantă Administrația Bazinală de Apă Banat a trimis invitația de participare nr. x/MP/15.09.2011 către operatorul economic SC A. SA București urmare a stabilirii procedurii de atribuire a contractului în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 prin negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare. În acest sens reclamanta a întocmit nota justificativă nr. x/06.09.2011 în care a menționat că elaborarea "Planului pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor în Bazinul Hidrografic Banat" presupune realizarea mai multor componente și anume: scenarii de amenajare, planuri de măsuri și prioritizare măsuri, iar ultima etapă presupune în mod esențial utilizarea datelor tehnice obținute în cadrul componentelor anterioare activității fiind indisolubil legate între ele, motiv pentru care se impune aplicarea prevederilor de excepție cuprinse la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006. În același sens reclamanta a formulat către Administrația Națională a Apelor Române adresa nr. x/01.02.2011 prin care a solicitat aprobarea aplicării procedurii reglementate de art. art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 pe același considerent legat de existența unor activității indisolubile legate între ele în condițiile în care Planul de măsuri sunt rezultatul elaborării unor scenarii de amenajare, iar Prioritizarea măsurilor presupune elaborarea acestora. Se mai arată totodată că Planurile de măsuri fac obiectul contractului în derulare nr. 4113/2006, iar Scenariile de amenajare și Prioritizarea măsurilor sunt activități noi ce fac obiectul contractului de finanțare nr. x/2010 pentru care se solicită contractarea prin aplicarea procedurii de achiziție reglementată de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006. Prin adresa nr. x/03.02.2011 Administrația Națională a Apelor Române și-a exprimat acordul pentru aplicarea procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 în cazul achiziției serviciului "Prioritizare de măsuri". Prin urmare, reclamanta a încheiat contractul de servicii nr. x/7.10.2011 cu SC A. SA prin care a atribuit acestuia subcomponenta "Prioritizare măsuri" din cadrul "Planului pentru Prevenirea, Protecția și Diminuarea Efectelor Inundațiilor în Bazinul Hidrografic Banat". Prin nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/13.11.2015 întocmită de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de management Post Mediu s-a stabilit în sarcina reclamantei o corecție financiară de 100% din valoarea contractului nr. x/7.10.2011 în sumă de 421.960,00 RON. Împotriva acestei note de constatare reclamanta a formulat contestație administrativă respinsă prin Decizia nr. 20854/30.12.2015 în care s-a reținut în esență că reclamanta nu a făcut dovada aplicării procedurii reglementate de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 36/2006 prin raportare la motive tehnice artistice sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care să impună atribuirea noului contract către un prestator anterior, cu atât mai mult cu cât din verificarea contractului de servicii nr. x/26.07.2011 nu rezultă existența unor clauze referitoare la protejarea drepturilor de proprietate intelectuală.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-reclamantă, a apărărilor intimatului-pârât, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. Cu referire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ.: Prin recursul declarat în cauză, se susține că hotărârea instanței de fond este nelegală întrucât, fiind exprimat un refuz de către executantul SC A. SA de a pune la dispoziție datele și documentațiile întocmite la celelalte componente, încheiate anterior, recurenta pretinde că a respectat legislația în domeniul achizițiilor publice, iar procedura derulată ar fi singura ce putea fi aplicată, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. În acest sens, se arată de către recurentă că instanța de fond, în mod eronat, a reținut că invocarea dreptului de proprietate intelectuală s-a realizat la o dată ulterioară celei la care reclamanta a solicitat Administrației Naționale Apele Române prin adresa nr. x/02.12.2011 aprobarea aplicării procedurii de atribuire reglementată de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Înalta Curte apreciază că actele administrativ fiscale contestate au fost elaborate cu respectarea dispozițiilor legale iar procedura de atribuire urmată de reclamantă și reglementată de art. 12 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu a fost justificată de autoritatea contractantă prin existența unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care să impună prestarea serviciului de către un singur operator economic. Nu pot fi reținute apărările reclamantei privitoare la refuzul SC A. SA de a pune la dispoziția achizitorului actele și documentele pe care le deține, rezultate din derularea celor două contracte anterioare, pe motivul dreptului de proprietate intelectuală asupra lor întrucât contractul nr. x/26.07.2011 nu conține clauze referitoare la protejarea unor drepturi de proprietate intelectuală, iar din verificarea contractului de servicii nr. x/13.11.2006 a rezultat că după recepția și plata documentației, toate drepturile patrimoniale și de folosință sunt ale autorității contractante, aceasta având dreptul să folosească rezultatele obținute potrivit scopului pentru care au fost elaborate. Așa cum în mod riguros a reținut instanța de fond, nici contractul nr. x/26.07.2011, nici contractul de servicii nr. x/13.11.2006 nu conțin clauze referitoare la protejarea unor drepturi de proprietate intelectuală, astfel că recurenta avea dreptul să folosească rezultatele obținute potrivit scopului pentru care au fost elaborate, nefiind necesar niciun aviz sau vreo aprobare din partea prestatorului. Caracterul adiacent al serviciilor prestate în temeiul contractului nr. x/13.11.2006 nu se încadrează la motive tehnice în sensul art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 care să justifice atribuirea contractului de achiziție publică aceluiași contractor întrucât componența "Prioritizare măsuri" putea fi îndeplinită de orice prestator care respecta condițiile caietului de sarcini și în speță nu s-a dovedit existența unui drept special sau exclusiv care să fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea unui anunț de participare. Un argument în plus este faptul că în Nota justificativă privind alegerea procedurii de achiziție, "Scenariile de amenajare" care constituie obiectul contractului nr. x/07.10.2011 trebuiau elaborate înaintea Planului de măsuri, deși, în realitate, acestea au fost atribuite ulterior acestui contract. În privința Notei justificative nr. x/06.09.2011, aceasta nu indică motive tehnice, artistice sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate de natură să se rețină incidența circumstanțelor excepționale prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Simplul refuz al prestatorului exprimat în cadrul unor discuții cu recurenta-reclamantă, fără a se putea invoca o prevedere legală sau contractuală nu echivalează cu un prezumtiv drept de exclusivitate sau cu un pretins drept de proprietate intelectuală, Nota nr. x/06.09.2011 neputând fi apreciată justificativă " pentru ca recurenta să aplice procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare (deși valoarea estimată a contractului a fost peste limita prevăzută de legislație pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene). Prin urmare, potrivit documentelor care au stat la baza atribuirii contractului, a Notei justificative nr. x/06.09.2011, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă nu a demonstrat existenta unui drept special sau exclusiv care ar fi impus alegerea procedurii de negociere prealabilă fără publicarea anunțului de participare, astfel că neîndeplinirea obligației publicării anunțului de participare conduce la încălcarea principiului transparenței și al tratamentului egal, așa cum în mod judicios a reținut instanța de fond. Nici argumentul potrivit căruia recurenta-reclamantă ar fi solicitat Administrației Naționale Apele Române, prin adresa nr. x/2.12.2011, aprobarea aplicării procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 nu poate fi primit câtă vreme respectivul acord, exprimat prin adresa nr. x/4.02.2011, a avut în vedere exclusiv pretinsul refuz al A. SA or, acest refuz a fost exprimat la o dată ulterioară, prin adresa nr. x/6.04.2011. Prin atribuirea contractului fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare, reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a încălcat prevederile art. 20 alin. (1) și (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care impun obligația de a atribui contractele de achiziție publică prin aplicarea procedurilor de licitație deschisă sau licitație restrânsă și numai în mod excepțional, în circumstanțele specifice ale art. 122 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica alte proceduri de atribuire. În cauză, instanța de fond a apreciat în mod temeinic că nu sunt incidente dispozițiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv că nu ne aflăm în situația de existență a unor condiții de natură tehnică, artistică sau legate de protecția unor drepturi de exclusivitate care să impună prestarea serviciului de către un anumit operator economic, întrucât, în speță, era posibilă prestarea serviciului și de către alți operatori economici ce îndeplineau condițiile din caietul de sarcini, nefiind identificată o legătură indisolubilă între componente, prevăzută în contractul inițial, iar pe de altă parte, SCA. SA nu deține un drept de exclusivitate a datelor rezultate din derularea contractului anterior, raportat la art. 13.3 din contractul de servicii nr. x/26.07.2011 și la prevederile contractului nr. x/13.11.2006 care nu reglementează un drept de proprietate al prestatorului asupra datelor și informațiilor obținute în derularea contractului și care au stat la baza în întocmirii documentației finale.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune respingerea recursului declarat de recurenta-reclamantă Administrația Bazinală de Apă Banat, împotriva Sentinței nr. 152 din 15 iunie 2016, pronunțate de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2016, ca nefondat.