ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 3710/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea actelor și lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, reclamanta Administrația Bazinală de Apă Siret a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, reprezentat de Ministerul Finanțelor Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/30.12.2015 și a Deciziei nr. 2467/19.02.2016, emise de către Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructura Mare - Autoritatea de Management POS Mediu.

Prin Sentința nr. 147 din 21 decembrie 2016, Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea și a dispus anularea Notei de constatare nr. x/30.12.2015 și a Deciziei nr. 12.300/17.02.2016.

Împotriva Sentinței nr. 147 din 21 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ. și solicitând casarea sentinței și, în rejudecare, respingerea cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului, arată că hotărârea primei instanțe nu cuprinde motivele pe care se întemeiază și, în același timp, este dată cu aplicarea greșită a normelor de drept material. Instanța de fond a reținut că, prin impunerea condiției prezentării a cel puțin 5 recomandări, autoritatea contractantă nu a încălcat legislația în materia achizițiilor publice întrucât această cerință prezintă relevanță în raport cu natura și complexitatea contractului de achiziție publică și nu a fost disproporționată.

Aceste considerente sunt considerate de recurent nelegale, modalitatea de formulare ce către reclamantă a cerinței de calificare privind capacitatea tehnică și/sau profesională impusă ofertanților încălcând prevederile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiile tratamentului egal și nediscriminării operatorilor economici, precum și prevederile art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006, care se referă la proporționalitatea cerințelor minime de calificare și imperativul motivării acestora.

Organismul de verificare a stabilit că cerința este discriminatorie și încalcă art. 2 din Directiva 2004/18/CEE și art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, restricționând participarea la procedură a operatorilor economici care ar fi putut îndeplini celelalte cerințe privitoare la capacitatea tehnică și/sau profesională. S-a mai arătat că cerința este și nejustificată întrucât nu reflectă posibilitatea ofertanților de a îndeplini contractul sau de a rezolva eventualele dificultăți legate de îndeplinirea acestuia, nedovedind nici capacitatea profesională a acestora.

Instanța de fond nu a arătat care sunt argumentele pentru care a apreciat că justificarea cerinței de către autoritatea contractantă prin nota nr. x/06.06.2008 nu este doar formală, așa cum a considerat autoritatea pârâtă. Reclamanta nu a justificat stabilirea cerințelor minime specificate la pct. IV.4 în fișa de date a achiziției, astfel cum prevăd dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Nota justificativă nu cuprinde motivele concrete care au determinat formularea cerinței minime de calificare a prezentării celor 5 recomandări sau avantajul specific pe care îl obține autoritatea contractantă prin solicitarea îndeplinirii cerinței.

Nu în ultimul rând, instanța de fond face o greșită aplicare a legii atunci când reține că, în raport de sursa de finanțare sub care a fost pornită și derulată procedura de achiziție publică, reclamanta nu putea fi sancționată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011. Relevant pentru dezlegarea acestui aspect este că proiectul derulat de reclamantă a beneficiat de finanțare nerambursabilă în baza contractului de finanțare nr. x/15.06.2015, din fonduri externe nerambursabile post aderare.

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă Administrația Bazinală de Apă Siret solicită respingerea recursului, ca nefondat. În motivare arată că procedura de licitație deschisă a fost derulată în perioada iunie 2008 - octombrie 2009, iar documentația de atribuire a fost elaborată în conformitate cu prevederile legale în vigoare la data inițierii procedurii de atribuire.

Criteriul de calificare și selecție considerat restrictiv, respectiv cerința privind obligativitatea prezentării a cel puțin 5 recomandări din partea unor beneficiari referitoare la execuția unor lucrări hidrotehnice similare a fost formulată în considerarea prevederilor art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care prevedea că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ofertanților o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări.

Ținând cont de valoarea estimată a contractului (echivalentul a 144.047.400 euro), de durata contractului și de specificul și complexitatea lucrărilor ce urmau a fi executate, pentru dovedirea experienței similare, reclamanta în calitate de autoritate contractantă a solicitat prezentarea unui număr de cel mult 5 contracte similare de execuție, fiind necesar ca operatori economici să certifice buna execuție a acestor lucrări prin prezentarea recomandărilor din partea beneficiarilor.

CNSC, prin Decizia nr. 3737/C1/3452, a considerat nefondată contestația unui operator economic referitoare la numărul maxim de 5 contracte de execuție lucrări a căror valoare însumată să fie de cel puțin 150.000.000 RON. În decizia sa, CNSC a reținut că autoritatea contractantă a respectat (la formularea cerinței) dispozițiile art. 8 alin. (1) lit. a) și b) din H.G. nr. 925/2006 și principiul proporționalității, dată fiind complexitatea ridicată a obiectului contractului de achiziție publică.

De asemenea, prin Ordinul nr. 155/2006, ANRMAP a stabilit că pentru verificarea capacității tehnice și/sau profesionale de execuție a unui contract de lucrări poate fi solicitată o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări. Abia prin ordinul nr. 509/2011 ANRMAP a stabilit că formularea referitoare la recomandări este restrictivă.

În speță, câtă vreme CNSC a considerat că cerința referitoare la prezentarea a 5 contracte de lucrări nu este restrictivă, nici cerința referitoare la obligativitatea prezentării a cel puțin 5 recomandări nu este restrictivă. Oricărui operator economic care îndeplinea prima cerință referitoare la experiența similară îi era facilă obținerea unui număr egal de recomandări.

În plus, arată intimatul că proiectul a fost finanțat, inițial, din credite externe acordate de către BDCE și cofinanțat de la bugetul de stat, iar respectarea legislației cu privire la achizițiile publice a fost verificată de către controlorii BDCE, care nu au considerat că reclamanta ar fi restricționat participarea la procedură.

Cerința a fost justificată prin notă justificativă, care s-a referit la argumente legate de complexitatea contractului. Norma legală nu prevede cât de detaliată trebuie să fie această justificare. Drept urmare, concluzia auditorilor OI POS Mediu este arbitrară, bazată pe o interpretare abuzivă a modalității de exprimare a cerinței.

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat, pentru următoarele motive:

Recurentul-pârât a înțeles să invoce cazurile de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., dezvoltând unitar criticile sale, pe baza aprecierii potrivit căreia există o strânsă legătură între motivele de nelegalitate a hotărârii, pe care le-a expus.

Cât privește motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurentul a invocat că hotărârea pronunțată în fond nu ar cuprinde argumentele pentru care prima instanță a înlăturat aprecierea sa (exprimată în cadrul notei de constatare nr. x/30.12.2015), conform căreia nota justificativă pentru criteriul de selecție considerat restrictiv are caracter formal.

Înalta Curte consideră că nu se poate reține nelegalitatea hotărârii din perspectiva motivului de casare anterior arătat. Exigențele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., referitoare la motivarea hotărârii, sunt respectate când instanța oferă un răspuns specific și explicit cu privire la toate aspectele litigioase ale cauzei. În acest sens, nu este necesar ca hotărârea să trateze fiecare detaliu al apărărilor formulate de pârât. Reținând că argumentele reclamantei pentru impunerea criteriului au fost prezentate în cuprinsul notei justificative nr. x/06.06.2008, prima instanță a îndeplinit cerința motivării hotărârii sub aspectul înlăturării aserțiunii autorității administrative pârâte referitoare la caracterul pur formal al justificării criteriului de selecție.

Analizând celelalte critici ale recurentului, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte le constată, de asemenea, nefondate.

În analiza caracterului restrictiv/nerestrictiv al cerinței impuse potențialilor ofertanți de către reclamantă în cadrul procedurii de achiziție, și anume cerința prezentării a minim 5 recomandări din partea unor beneficiari referitoare la execuția unor lucrări similare anterioare, trebuie avute în vedere, pe de o parte, cadrul normativ în vigoare la data elaborării documentației de atribuire (iunie 2008), iar pe de altă parte, corelația acestei cerințe referitoare la capacitatea tehnică cu o altă cerință impusă la același capitol, respectiv cea referitoare la prezentarea a cel mult 5 contracte similare finalizate (de execuție lucrări hidrotehnice) a căror valoare cumulată să fie de cel puțin 150.000.000 RON, însoțite de procese-verbale de recepție care dovedesc finalizarea contractelor.

Astfel, cât privește cadrul normativ, intimata-reclamantă a arătat că s-a raportat la prevederile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, care îi conferea dreptul să solicite, în scopul verificării capacității tehnice a ofertanților, o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoțită de certificări de bună execuție pentru cele mai importante lucrări, care să conțină valori, perioada și locul de execuție al lucrărilor, modul de îndeplinire a obligațiilor, precum și numele beneficiarilor.

Cu alte cuvinte, intimata-reclamantă a arătat că recomandările solicitate aveau rolul de a certifica buna execuție a lucrărilor, numărul lor fiind stabilit în funcție de numărul contractelor solicitate în dovedirea experienței similare. Susținerile intimatei-reclamante sunt conforme cu conținutul concret al cerinței, pe calea căreia s-a solicitat ca recomandările să se refere cel puțin la următoarele aspecte: a) modul de îndeplinire a obligațiilor contractuale anterioare și b) dacă pe parcursul execuției lucrărilor au fost înregistrate neconformități care au condus la refaceri parțiale sau totale de lucrări, dacă au existat cazuri de accidente tehnice produse din vina exclusivă a contractantului, dacă au existat contracte reziliate după începerea execuției, cu indicarea motivelor rezilierii, dacă au existat recepții amânate sau respinse datorită nerespectării parametrilor de calitate, recomandările trebuind să fie vizate de Inspectoratul de Stat în Construcții.

Rezultă, astfel, că scopul acestei cerințe a fost acela de a asigura certificarea bunei/regulatei execuții a lucrărilor prezentate în cadrul experienței similare.

Pe de altă parte, în cauză este de reținut că CNSC s-a pronunțat asupra cerinței referitoare la experiența similară prin care s-a solicitat prezentarea a 5 contracte de execuție lucrări, stabilind că aceasta nu are caracter restrictiv și este proporțională cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit (apreciat a fi de o complexitate ridicată).

Nu în ultimul rând, așa cum a reținut instanța de fond, impunerea condiției prezentării a minim 5 recomandări a fost justificată în cuprinsul notei nr. x/06.06.2008, cu respectarea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul a apreciat greșit în cadrul actelor administrative atacate asupra caracterului formal al notei justificative, câtă vreme însuși CNSC, în referire la justificarea cerințelor, are o exprimare sintetică, asemănătoare autorității contractante, referitoare la complexitatea obiectului contractului. În speță, această complexitate se confirmă prin enumerarea serviciilor și lucrărilor care fac obiectul contractului, a perioadei de execuție și a valorii contractului.

Pe cale de consecință, instanța de fond a stabilit, printr-o corectă aplicare a normelor de drept substanțial incidente [art. 178 și art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 și art. 8 alin. (1) și (2) din H.G. nr. 925/2006] că nota de constatare a neregulilor nr. 20857/2015, confirmată prin Decizia nr. 2467/2016, a stabilit greșit caracterul restrictiv al cerinței, în raport de care a aplicat corecția financiară de 25% din valoarea contractului.

Este de menționat că Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, care a clarificat că formularea unei cerințe prin care se solicită recomandări de la beneficiari aferente lucrărilor executate anterior de către potențialii ofertanți are caracter restrictiv, a intrat în cadrul normativ ulterior declanșării procedurii de achiziție în cauză. Prin acest Ordin, s-a arătat că formularea considerată nerestrictivă este aceea potrivit căreia lista lucrărilor executate anterior trebuie însoțită de certificări de bună execuție și de cel puțin un document sau un număr maxim de documente prin care să se confirme executarea lucrărilor de o anumită valoare/capacitate. Rezultă, astfel, că neregula imputată ține de forma, iar nu de fondul cerinței impuse, de vreme ce autoritatea contractantă era îndreptățită să ceară certificate de bună execuție și confirmări asupra efectivei executări a lucrărilor.

Ținând seama că cerințele de calificare au ca scop să protejeze de riscul neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare a contractului, Înalta Curte constată că, în cauză, în esență, cerința referitoare la recomandări a urmărit să răspundă acestui imperativ și a ținut seama de specificul și complexitatea contractului.

Un ultim motiv de recurs se referă la împrejurarea că instanța de fond a reținut că reclamanta nu putea fi sancționată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, raportat la sursa de finanțare a proiectului.

Acest motiv de recurs este fondat, Înalta Curte reținând că activitatea de verificare a procedurii de achiziție publică derulată de autoritatea pârâtă în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 a fost justificată de finanțarea obținută de reclamantă conform contractului nr. x/15.06.2015 încheiat cu Ministerul Fondurilor Europene, finanțare asigurată din fonduri externe nerambursabile post aderare.

Cu toate acestea, temeinicia ultimei critici nu poate conduce la admiterea recursului pentru toate motivele arătate anterior, potrivit cărora instanța de fond a reținut corect caracterul nerestrictiv al cerinței.

Pentru toate aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice împotriva Sentinței nr. 147 din 21 decembrie 2016 pronunțată de Curtea de Apel Bacău, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 27 iunie 2019.

GGC - GV