ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 2716/2018

Circumstanțele cauzei Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal la data de 27.10.2015, reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Arad au solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene anularea Deciziei nr. 13282/03.09.2015 de soluționarea a contestației, precum și a Notei de constatare nr. x emisă de pârât, prin care a fost aplicată corecția financiară în cuantum de 825.869,91 RON, reprezentând de 5% din valoarea fără T.V.A. a contractului nr. x/14.11.2014. 1.

Soluția instanței de fond Prin sentința nr. 39 din data de 17 februarie 2016, Curtea de Apel Timișoara, secția contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamanții Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială a Județului Arad în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice. 1.

Recursul exercitat în cauză Împotriva sentinței civile nr. 39 din 17 februarie 2016 pronunțate de Curtea de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal, au formulat recurs reclamantele Consiliul Județean Arad și Unitatea Administrativ Teritorială Județul Arad solicitând casarea hotărârii recurate cu consecința admiterii acțiunii formulate, pentru motive de nelegalitate întemeiate în drept pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. În susținerea recursului, astfel, formulat recurentele au expus, în esență, următoarele critici: 1. Instanța de fond a considerat în mod nelegal ca fiind neîntemeiate susținerile recurentelor privind nelegalitatea constatărilor echipei de control din cadrul Ministerului Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, prin care s-a arătat că ofertantul câștigător a îndeplinit cerința de calificare reprezentată de experiența similară, în condițiile în care prin respectiva cerință, așa cum a fost expusă, în acord cu dispozițiile art. 1 alin. (1), respectiv Anexa 1, Ordinul nr. 509/2011 al Președintelui ANRMAP, prin Fișa de date a achiziției și Documentația de atribuire, autoritatea contractantă nu a impus: - un nivel minim valoric de proiectare, respectiv de execuție, ca să fie necesară dovedirea proporției în care partenerii au executat partea de proiectare, respectiv de execuție. În speță ponderea relevantă a contractului a avut-o partea de execuție, motiv pentru care s-a impus ca nivel minim cantitativ capacitatea stațiilor și nu nivel valoric pentru partea de proiectare. Asa încât, susțin recurentele că singurul nivel minim impus a fost pentru capacitatea stațiilor de transfer, a stațiilor de compostare și a stațiilor de sortare. - ca ofertantul sau terțul susținător să facă dovada faptului că a îndeplinit integral, prin resurse proprii, contractul de proiectare și execuție, respectiv că nu a apelat la subcontractanți sau că nu a executat contractul în asociere cu alți ofertanți, astfel încât Comisia de evaluare, în aplicarea criteriului de calificare privind experiența similară, nu a avut obligația de a solicita stabilirea proporției în care partenerii au executat partea lor de contract, nici în ceea ce privește partea de proiectare și nici în ceea ce privește partea de execuție. Pe cale de consecință recurentele susțin că, în condițiile în care ofertantul Asocierea S.C. A. SRL(lider de asociere), S.C. B. S.A., S.C. C. S.R.L., și S.C. D. S.R.L. a făcut dovada îndeplinirii cerinței de calificare privind experiența similară, în forma solicitată de autoritatea contractantă prin anunțul de participare, respectiv prin prezentarea de către terțul susținător E. S.A. a unui contract îndeplinit de către acesta, având ca obiect proiectarea și execuția unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, cu respectarea capacităților stațiilor, comisia de evaluare în mod corect a aplicat criteriul de calificare stabilit și a calificat ofertantul. În opinia recurentelor mai prezintă relevanță în cauză și faptul că, modul de evaluare a ofertelor a fost supravegheat de observatori din partea Ministerului Finanțelor Publice pentru Coordonarea și Verificarea Achizițiilor Publice a Dirtecției Generale Regionale a Finanțelor Publice Timișoara-Compartimentul de Verificare a Achizițiilor Publice Arad, desemnați prin decizia de verificare nr. x/12.08.2014, care au semnat toate procesele-verbale de evaluare a ofertelor, fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale. În raport cu argumentele expuse, recurentele concluzionează în sensul că activitatea comisiei de evaluare, pe întreg proces de evaluare, s-a desfășurat în spiritul și litera legii, nefiind încălcate principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică, conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. 2. Mai susțin recurentele că acceptarea unei oferte fără îndeplinirea în totalitate a unei cerințe de calificare în cadrul procedurii de evaluare nu poate fi încadrată și nici asimilată, sub nicio formă, ca fiind o evaluare pe baza unor criterii de selecție sau atribuire ilegale, prevăzute atât în anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cât și în anexa la H.G. nr. 519/2014 așa cum în mod eronat a efectuat încadrarea echipa de control, astfel încât aplicarea corecției financiare prin Nota de constatare a corecțiilor financiare nr. x/10.07.2015 este nelegală. Deși echipa de control a invocat ca și temei legal principiile nediscriminării și tratamentul egal prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, iar comisia de soluționare a contestațiilor a invocat și principiul utilizarea eficientă a fondurilor publice, așa cum rezultă din Raportul procedurii nr. x/31.10.2014, comisia de evaluare nu a descalificat niciunul din cei doi ofertanți prin aplicarea criteriilor de selecție, ca să poată fi învinuită de încălcarea respectivelor principii și a atribuit contractul ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic, astfel încât în speță chiar dacă am fi în prezența unei abateri, aceasta nu ar avea inpact financiar asupra bugetului UE, caz în care în conformitate cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, nu se aplică corecții financiare. În consecință, se susține că instanța de fond în mod nejustificat a trecut cu vederea faptul că, corecția financiară stabilită prin Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x.547/10.07.2015 este nelegală, în condițiile în care, raportat la temeiul de drept invocat de echipa de control, respectiv art. 35 din H.G. nr. 925/2006, și față de prevederile art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011, respectiva notă a fost întocmită cu încălcarea prevederilor art. 27 alin. (1) și alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011. 1.

Apărările intimatului Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Finanțelor Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat susținând, în esență, că hotărârea instanței de fond a fost pronunțată cu respectarea legii. Astfel, s-a învederat că prin hotărârea recurată s-a reținut în mod justificat că actele administrative au fost emise cu respectarea legii, în condițiile în care în mod corect, autoritatea de control a apreciat faptul că terțul susținător nu a făcut dovada cu certitudine în ceea ce privește experiența similară în domeniul proiectării unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit. Opinia recurentelor în sensul că autoritatea contractantă nu a impus ca ofertantul sau terțul susținător să facă dovada faptului că a îndeplinit integral, prin resurse proprii, contractul de proiectare și de execuție, prin trimitere la dispozițiile art. 12 alin. (4) din H.G. nr. 295/2004, potrivit cărora autoritatea contractantă este responsabilă cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, a fost apreciată de intimat ca fiind neîntemeiată. În fine, în opinia intimatului, corecția financiară stabilită prin Nota de constatare nr. x este legală, fiind aplicabilă abaterii de la legalitate, regularitate sau conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune a reclamanților-beneficiari ai fondurilor europene, a căror faptă mai sus constatată constituie neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. 1.

Procedura derulată în recurs Raportul întocmit în cauză, în condițiile art. 493 alin. (2) și (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părților în baza încheierii din data de 6 decembrie 2017, conform dispozițiilor art. 493 alin. (4) din C. proc. civ. Prin încheierea din data de 15 martie 2018, completul de filtru a respins excepția nulității recursului invocată de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanțelor Publice și a admis în principiu recursul, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen pentru judecarea pe fond a acestuia, cu dezbateri contradictorii. 2. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului Examinând legalitatea sentinței civile nr. 39 din 17 februarie 2016 a Curții de Apel Timișoara, secția de contencios administrativ și fiscal recurate, prin prisma criticilor circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., precum și a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare: Recurentele au criticat hotărârea instanței de fond dintr-o dublă perspectivă, pe de o parte au susținut greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2002, în procedura de analiză a documentației de atribuire a contractului de lucrări nr. x/14.11.2014 "Construcția stațiilor de transfer, stațiilor de compostare și a stației de sortare în județul Arad", cu referire concretă la criteriile de calificare și selecție prevăzute în Fișa de date prin prisma căreia s-a apreciat asupra îndeplinirii Cerinței nr. 1-experiența similară-, iar pe de altă parte au invocat greșita interpretare și aplicare a dispozițiilor art. art. 2 alin. (1) lit. a) și u) din O.U.G. nr. 66/2011. Înalta Curte constată că, dincolo de aspectele factuale ale cauzei, corect reținute de judecătorul fondului, în cauză în mod corect au fost respinse toate criticile de nelegalitate invocate de recurente, neexistând nici un motiv real pentru reformarea hotârârii recurate. 1. Astfel, Înalta Curte constată, în acord cu judecătorul fondului, că în condițiile în care Anunțul de participare nr. x/11.08.2014, publicat pentru atribuirea contractului "Construcția stațiilor de transfer, stațiilor de compostare și a stației de sortare în județul Arad..." prevede la Secțiunea III.2.3. Capacitatea tehnică - Cerința nr. 1. Experiența similară "ofertantul trebuie să fi executat/dus la bun sfârșit în ultimii 5 ani cel puțin un contract care să aibă ca obiect proiectarea și execuția unor lucrări similare cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit" iar la secțiunea II.1.2 Tipul contractului - "Proiectare și executare", este lipsit de îndoială că cerința experienței similare trebuia evaluată și în raport de partea de proiectare și nu doar de cea de execuție, susținerea recurentelor în sensul că ponderea relevantă a contractului a avut-o partea de execuție și nu cea de proiectare, neavand niciun temei. Prin urmare, contrar celor susținute de recurente, Comisia de evaluare avea obligația de a verifica dovedirea experienței similare a ambilor ofertanți, prin analiza înscrisurilor prevăzute în Anunțul de participare la Secțiunea III.2.3. Capacitatea tehnică- Cerința nr. 1. Experiența similară, atât pe domeniul proiectării cât și pe cel al execuției lucrărilor supuse contractării. În condițiile în care ofertantul câștigător Asocierea S.C. F. S.R.L. & S.C. B. S.A. D., în dovedirea cerinței experiența similară a apelat la terțul susținător E. S.A., acesta trebuia să depună, în dovedirea îndeplinirii cerințelor de calificare privind experiența similară, înscrisuri din care să rezulte experiența acestuia în condițiile impuse prin Anunțul de participare nr. x/11.08.2014, aspect care însă nu s-a dovedit în cauză. Prin urmare, în mod corect instanța de fond a reținut că prin depunerea contractului de proiectare și execuție semnat de terțul susținător în asociație cu S.C. G. S.R.L., cu CJ Mureș pentru construcția stației de tranfer, stației de sortare și compostare Cristești, nu s-a făcut dovada experienței similare în domeniul proiectării lucrării atribuite, cu atât mai mult cu cât nu doar că respectiva lucrare a fost executată în proporție de 70%, dar nu a fost depus nici contractul de asociere dintre E. S.A. și S.C. G. S.R.L. Câtă vreme comisia de evaluare a constatat îndeplinirea Cerinței privind experiența similară, în condițiile în care înscrisurile depuse de terțul sustinător nu au fost relevante în dovedirea experienței similare a ofertantului câștigător în etapa de proiectare, în mod corect s-a constatat, prin actele administrative contestate, existența unei abateri de la legalitate, regularitate și conformitate cu dispozițiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2002, în procedura de evaluare a celor doi ofertanți, cu consecința constatării unei nereguli în încheierea contractului, prin prisma dispozițiilor art. 36 din H.G. nr. 925/2006. Totodată, față de dispozițiile art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2004, respectiv art. 32 4 din H.G. nr. 457/2008, contrar celor susținute prin cererea de recurs, nu prezintă relevanță în cauză faptul că modul de evaluare a ofertelor a fost supravegheat de observatori din partea Ministerului Finanțelor Publice, desemnați prin decizia de verificare nr. x/12.08.2014, care au semnat toate procesele-verbale de evaluare a ofertelor, fără observații cu privire la respectarea aspectelor procedurale. 2. Totdată, Înalta Curte constată, că judecătorul fondului a apreciat în mod corect asupra legalității actelor administrative contestate și sub aspectul, respectării dispozițiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv a art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Uniunii Europene în condițiile în care încheierea contractului de lucrări nr. x/14.11.2014, cu încălcarea dispozițiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o abatere de la legalitate, regularitate și conformitate de la dispozițiile legale care prejudiciază bugetul național/uniunii, contractul având o dublă sursă de finanțare. Astfel, Înalta Curte constată că definiția neregulii este cuprinsă în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia "neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate și conformitate în raport cu dispozițiile naționale și/sau europene, precum și cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziții, ce rezultă dintr-o acțiune sau inacțiune a beneficiarului ori a autorității cu competențe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaționali și/sau fondurile publice naționale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit". Potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene (JO 1995, L 312, p. 1, Ediție specială, 01/vol. 1, p. 166), "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziții de drept comunitar, ca urmare a unei acțiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităților sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităților, fie prin cheltuieli nejustificate". Conform art. 4 alin. (1) din același Regulament, "ca regulă generală, orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obținut nejustificat: - prin obligația de a vărsa sumele datorate sau de a rambursa sumele primite nejustificat; - prin pierderea totală sau parțială a garanției constituite în sprijinul cererii de a beneficia de un avantaj acordat sau în momentul primirii unui avans". Curtea de Justiție a Uniunii Europene a precizat deja în repetate rânduri că obligația de a restitui un avantaj primit în mod nejustificat printr-o neregularitate nu constituie o sancțiune, ci este simplă consecință a constatării că nu au fost respectate condițiile necesare pentru obținerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, făcând ca avantajul primit să fie nedatorat (a se vedea, în acest sens, Hotărârea din 4 iunie 2009, Pometon, C-158/08, EU:C:2009:349, pct. 28, Hotărârea din 17 septembrie 2014, Cruz & Companhia, C-341/13, EU:C:2014:2230, pct. 45 și jurisprudența citată, precum și Hotărârea din 18 decembrie 2014, Somvao, C 599/13, EU:C:2014:2462, pct. 36). Înalta Curte constată că definiția legală a noțiunii de "neregulă" în cele două acte normative este, în esență, aceeași și contrar celor susținute de recurente că nu se poate susține că este vorba numai despre un prejudiciu pecuniar, comunitatea fiind interesată în corectitudinea utilizării acestor fonduri. De altfel, aspectul existenței efective a unui prejudiciu pecuniar nu are relevanță în condițiile în care norma comunitară nu condiționa neregula de un asemenea prejudiciu produs. Ca atare, atât definiția din legea internă, cât și cele prevăzute în Regulamentul menționat determină concluzia că nerespectarea procedurii legale a achizițiilor publice se încadrează în text, determinând un prejudiciu bugetului unional, iar acesta constă în încălcarea regulilor unei concurențe corecte, ceea ce reclamă aplicarea unei sancțiuni. În conformitate cu principiul bunei gestiuni financiare, normele stabilite în cadrul Regulamentului nr. 1083/2006 au drept obiectiv să garanteze că fondurile structurale sunt utilizate eficient și regulamentar, astfel încât, pe de o parte, să protejeze interesele financiare ale Uniunii și, pe de altă parte, să asigure punerea în aplicare eficientă a programelor operaționale. Or, un astfel de obiectiv nu poate fi atins decât dacă subvențiile acordate din fondurile structurale au drept obiect acte și cheltuieli a căror legalitate nu poate fi contestată nici în raport cu dreptul Uniunii, nici în raport cu dreptul național. În vederea protecției intereselor financiare ale Uniunii împotriva oricărei fraude și pentru a garanta realizarea deplină a obiectivelor urmărite de legiuitorul Uniunii în cadrul intervențiilor din fondurile structurale, încălcările legislației naționale săvârșite în cadrul unei operațiuni care beneficiază de o cofinanțare trebuie să fie sancționate în același mod în care se sancționează încălcarea normelor de drept al Uniunii și, în consecință, să poată fi calificate drept "neregularități" în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. De altfel, în lumina acestor obiective a declarat Curtea, la pct. 48 din Hotărârea Baltlanta (C-410/13, EU:C:2014:2134), că noțiunea "neregularitate" se referă la "utilizarea nelegală a fondurilor Uniunii". Așadar, în mod greșit susține recurenta că actele administrative contestate încalcă prevederile art. 27 alin. (1) și alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este incidentă în cauză. 3. Temeiul legal al soluției adoptate în recurs Având în vedere considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, neexistând motive de reformare a sentinței instanței de fond potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.