ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 729/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanțele cauzei

Prin cererea înregistrată la această instanță sub nr. x/2015 reclamanta S.C. A. S.A. a chemat în judecată pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu solicitând anularea Deciziei nr. 13856/14.09.2015 a Ministerului Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, Autoritatea de Management POS Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.07.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene precum și restituirea sumelor reținute.

Prin Sentința civilă nr. 89/2016 din 7 aprilie 2016, Curea de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal, a respins ca nefondată acțiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu.

Împotriva sentinței civile atacate a formulat recurs reclamanta S. C. A. S.A., invocând cazul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Consideră că în mod eronat instanța a reținut că în cauză sunt incidente prevederile art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora orice factor de evaluare cuprins în documentația de atribuire, care nu se regăsește în anunțul de participare, este considerat clauză nescrisă (alin. (4), întrucât alin. (4) al art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 a fost introdus de pct. 14 al art. 1 din O.U.G. nr. 77 din 27.11.2012, publicată în M. Of. nr. 827/10.12.2012, aceste prevederi nefiind în vigoare la momentul publicării anunțului de participare, fiind astfel imposibil ca autoritatea contractanta să le încalce.

Același raționament este aplicabil atât pentru art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cât și pentru art. 179 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, acestea fiind introduse de pct. 18 respectiv pct. 40 al art. 1 din O.U.G. nr. 77 din 27.11.2012, publicată în M. Of. nr. 827/10.12.2012, rezultând în mod evident faptul că acestea nu existau la momentul demarării procedurii.

Totodată, consideră că în mod eronat instanța a apreciat că au intervenit modificări fată de informațiile deja publicate, devenind necesară publicarea unei erate.

Recurenta apreciază ca fiind nefondate reținerile instanței, cerința respectivă regăsindu-se încă de la publicare în Fișa de Date a achiziției, parte integrantă a documentației de atribuire postată în SEAP împreună cu Anunțul de Participare nr. x/10.05.2015, în virtutea principiului transparenței, toți operatorii economici interesați de pe întreg teritoriul Uniunii Europene având acces la documentație și implicit la Fișa de date.

Se mai susține că după publicarea anunțului de participare și a documentației de atribuire a procedurii de achiziție în SEAP au fost formulate clarificări de către potențialii ofertanți la care autoritatea contractantă a răspuns, însă niciunul dintre aceștia nu a avut vreo neclaritate sau a considerat cerința în cauză restrictivă.

Un alt instrument pus la dispoziția operatorilor economici este cel al contestației, nefiind formulată nici o contestației privind nelegalitatea sau netemeinicia cerinței în cauză. Astfel, așa cum arată și practica CNSC, dacă documentația de atribuire nu este contestată atunci aceasta este însușită în totalitate de potențialii ofertanți, nefiind astfel admisibilă reținerea privind încălcarea accesului la procedură sau utilizarea unor cerințe nelegale.

Mai mult, chiar și în situația ipotetică în care s-ar admite existenta unei abateri privind nepublicarea în anunțul de participare a cerinței în cauză, instanța în mod eronat a reținut că valoarea corecției de 25% din valoarea contractului este legală întrucât Ghidul pentru determinarea corecțiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO prevede pentru ambele abateri același minim al corecției, respectiv 25% iar în speță nu există niciun motiv pentru reducerea acestuia.

Situația de fapt reținută de instanță ca reprezentând o presupusă abatere, se regăsește la punctul 5 al Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO, astfel:

"Nemenționarea tuturor criteriilor de selecție și de atribuire în caietul de sarcini sau în anunțul de participare - Contractul a fost atribuit cu respectarea normelor referitoare la publicitate stabilite de directivele privind contractele de achiziții publice, însă caietul de sarcini sau anunțul de participare fie nu menționează toate criteriile de selecție și/sau de atribuire, fie acestea nu sunt descrise suficient de bine - 25% din valoarea contractului. Acest procentaj poate fi micșorat la 10% sau la 5% în funcție de gravitate", rezultând un minim de 5% din valoarea contractului și nu de 25% din valoarea contractului așa cum a reținut instanța.

O altă critică adusă soluției instanței de fond o constituie invocarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 în ceea ce privește definiția neregulii și a prejudiciului.

Este evident că în mod eronat instanța a reținut ca fiind incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011 atâta timp cât însuși pârâtul a întocmit Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare având în vedere prevederile O.G. nr. 79/2003 dată fiind Decizia Curții Constituționale a României nr. 66/2015 potrivit căreia calificarea neregulii și stabilirea creanțelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârșirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum (în speță O.G. nr. 79/2003), așadar fără a se putea combina dispozițiile de drept substanțial din Ordonanța Guvernului nr. 79/2003 cu cele ale Ordonanței de urgență a Guvernului nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În opinia recurentei, în speță nu sunt îndeplinite în mod cumulativ condițiile pentru existența unei nereguli, deoarece nu s-a produs o încălcare a legislației în domeniul achizițiilor publice și nu s-a produs un prejudiciu asupra bugetului general al Comunității Europene și/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum și bugetele din care provine cofinanțarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită, aprecierea asupra existenței prejudiciului realizându-se de echipa de control și fiind preluată de instanța de fond, în mod arbitrar și in abstracto, cu ignorarea principiilor aplicabile în asemenea situații, neexistând nici un inconvenient real care să fie sancționabil.

Astfel, nu se poate pune problema existenței unui prejudiciu ca urmare a faptului că cerința conform căreia "proiectantul trebuie să fie asociat și nu subcontractor" nu se regăsește în anunțul de participare. În sprijinul celor afirmate se poate demonstra că față de valoarea proiectului de 13.481.402,47 RON, aprobată de UE și autoritățile române în conformitate cu Planul de Finanțare, valoarea adjudecată a contractului este de 11.058.647 RON, reprezentând o economie de 18% (2422755,47 RON) adusă de autoritatea contractantă atât fondurilor Uniunii Europene cât și bugetului de stat și local și nicidecum un prejudiciu.

În plus, nu s-a dovedit faptul că au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de lucrări care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că cerința în cauză se regăsea doar în Fișa de Date a Achiziției.

Intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură, Mare Autoritate de Management POS Mediu, nu a formulat în termenul legal întâmpinare, însă a depus la dosar note scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea hotărârii atacate.

II. Soluția instanței de recurs

Argumentele recurentei de nelegalitate au în vedere prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv, când hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greșită a normelor de drept material.

Concret, recurenta a susținut că cele constatate de intimată în actul administrativ atacat nu constituie nereguli, în sensul definit de prevederile art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ci doar eventual simple abateri, care nu au avut potențialul de a prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naționale printr-o suma plătită necuvenit.

Este de principiu că dispozițiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de "prejudiciu" au semnificația dată de reglementările incidente și de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internațional".

Totodată, potrivit art. 2 pct. 7. din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziții a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Prin urmare, pentru a se constata o neregulă, în sensul celor de mai sus, trebuie să existe o abatere, care constă în acțiunea/inacțiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare și ale contractului de finanțare, precum și un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. Prejudiciul însă nu trebuie să fie efectiv, ci doar prezumat, neregula trebuie să fie în măsură să creeze un prejudiciu, aspect ce denotă din chiar exprimarea legiuitorului "care poate prejudicia bugetul sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general".

Așadar, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu concret, ci doar capacitatea abaterii constatate de a avea un efect prejudiciabil la adresa bugetului comunitar. Este de necontestat că încălcarea contractului de finanțare atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate ca finanțare nerambursabilă indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligația de aplicare a corecțiilor financiare există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenței vreunui prejudiciu.

În acest sens nu poate fi ignorată jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene, care a statuat ca, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 și C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanțării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obținut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În fapt, neregula reținută în sarcina recurentei a constat în aceea că în anunțul de participare nu a fost menționată cerința " proiectantul trebuie să fie asociat la execuția contractului, nu subcontractor" această cerință fiind menționată doar în fișa de date a achiziției.

Din perspectiva teoretică antamată mai sus, în mod legal prima instanță a reținut că, deși introducerea acestei cerințe are un caracter legal, totuși, prin neprecizarea acesteia, conform principiului transparentei în cadrul Anunțului de participare nr. x/10.05.2011 au fost încălcate dispozițiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susținerile recurentei în sensul că cerința respectivă se regăsea încă de la publicare în Fișa de Date a achiziției, parte integrantă a documentației de atribuire postată în SEAP împreună cu Anunțul de Participare nr. x/10.05.2015, iar în virtutea principiului transparenței, toți operatorii economici interesați de pe întreg teritoriul Uniunii Europene aveau acces la documentație și implicit la Fișa de date, nu pot fi reținute.

Astfel, se observă că modificarea/Completarea criteriilor de calificare și selecție, în condițiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate și cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor, iar în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE.

Pe linia de argumentație prezentată mai sus, Înalta Curte nu va reține nici susținerile recurentei potrivit cărora aceste texte de lege nu erau în vigoare la momentul declanșării procedurii de achiziție, întrucât neregula constatată - art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 - era prevăzută în legislația în vigoare la momentul de referință, astfel încât recurenta nu se poate prevala de o atare apărare.

De asemenea, împrejurarea că nu au existat operatori economici interesați de atribuirea contractului de lucrări care să fi renunțat la intenția de participare la procedura de atribuire urmare a faptului că cerința în cauză se regăsea doar în Fișa de Date a Achiziției, nu are nicio relevanță, în raport de noțiunile de neregulă și prejudiciu analizate pe larg mai sus.

Cu privire la ultima critică a recurentei, cea referitoare la cuantumul corecției aplicate, aceasta este apreciată ca fiind fondată de instanța de recurs, pentru motivele ce urmează.

Înalta Curte reamintește că aplicarea principiului proporționalității reglementat de art. 5 alin. (4) din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene, impune ca autoritățile naționale să își adapteze mijloacele folosite la obiectivele concrete urmărite în conformitate cu prevederile dreptului Uniunii Europene, asigurând ca măsurile adoptate să fie adecvate, cel mai puțin oneroase și necesare atingerii obiectivului și, totodată, să nu aibă caracter excesiv în raport cu scopul propus.

Nu în ultimul rând, trebuie reamintite prevederile punctului 5 al Ghidului pentru determinarea corecțiilor financiare COCOF 07/0037/03-RO, care statuează astfel:

"Nemenționarea tuturor criteriilor de selecție și de atribuire în caietul de sarcini sau în anunțul de participare - Contractul a fost atribuit cu respectarea normelor referitoare la publicitate stabilite de directivele privind contractele de achiziții publice, însă caietul de sarcini sau anunțul de participare fie nu menționează toate criteriile de selecție și/sau de atribuire, fie acestea nu sunt descrise suficient de bine - 25% din valoarea contractului. Acest procentaj poate fi micșorat la 10% sau la 5% în funcție de gravitate".

Ca atare, principiul proporționalității coroborat cu prevederile punctului 5 al Ghidului citate mai sus, conduce instanța de recurs la concluzia că, în raport de gravitatea abaterii în prezenta cauză, care nu a avut un impact semnificativ asupra procedurii de achiziție în ansamblul ei, poate fi aplicată în cauză o reducere a corecției financiare aplicate, de la 25% la 5%.

Pe cale de consecință, va fi admis recursul reclamantei, în sensul celor de mai sus.

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că prezentul recurs este fondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea nr. 544/2004 și disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune admiterea acestuia, cu consecința casării sentinței atacate și, în rejudecare, admiterea în parte a acțiunii reclamantei, în sensul reducerii corecției financiare aplicate de la 25% la 5%.

În temeiul disp. art. 451 C. proc. civ., va fi obligat intimatul-pârât la plata sumei de 200 RON cheltuieli de judecată către recurenta-reclamantă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta S. C. A. S.A. împotriva Sentinței civile nr. 89/2016 din 7 aprilie 2016 a Curții de Apel Galați, secția de contencios administrativ și fiscal.

Casează în tot sentința atacată și în rejudecare admite în parte acțiunea.

Modifică în parte Decizia nr. 13856/14.09.2015 și Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/16.07.2015 în sensul că reduce corecția financiară aplicată de la 25% la 5%.

Obligă intimatul-pârât la plata sumei de 200 RON cheltuieli de judecată către recurenta-reclamantă.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 14 februarie 2019.

Procesat de GGC - NN