ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1206/2019

Ședința publică din data de 26 februarie 2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin acțiunea înregistrată pe rolul Curții de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, la data de 03.02.2017, sub nr. x/2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a chemat în judecată pe pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, solicitând instanței ca prin hotărârea ce o va pronunța în cauză să dispună anularea, precum și suspendarea executării Raportului de conformitate nr. x/19.07.2016 și a Deciziei nr. 74189/30.08.2016 prin care a fost soluționată contestația formulată împotriva Raportului anterior menționat.

Curtea de Apel București, secția a VIII-a, contencios administrativ și fiscal, prin sentința civilă nr. 1401 din 14.04.2017, a respins acțiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinței a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, care a solicitat casarea acesteia și, în urma rejudecării cauzei, admiterea acțiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., recurentul a formulat următoarele critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată:

3.1. Decizia de soluționare a contestației administrative nu este motivată, aspect care nu a fost sancționat de către instanța de fond.

3.2. Concluzia instanței în sensul că nu au fost îndeplinite condițiile impuse de art. 75 alin. (2) - (6) din O.U.G. nr. 34/2006 este eronată, fiind contrazisă chiar de aspectele reținute de Comisia de soluționare a contestației administrative în cuprinsul deciziei emise de aceasta.

Din analiza prevederilor art. 50 din O.U.G. nr. 34/2006 reiese că singura împrejurare reglementată privind prelungirea perioadelor, datorate unor corecții a datelor de achiziție prin intermediul unei erate la anunț, apare numai în situația în care organizatorul procedurii modifică/completează criteriile de calificare și selecție, intervenție pe care IGSU nu a operat-o, acesta fiind în fapt și motivul pentru care ANRMAP a validat anunțul de participare în coordonatele propuse de autoritatea contractantă.

3.3. Aprecierile instanței conform cărora anunțul de intenție ar fi fost modificat "substanțial" prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunțul de intenție în JOUE și data anunțului de participare nu sunt 52 de zile, după cum prevăd dispozițiile art. 75 alin. (3) nu pot fi primite. Textul anterior nominalizat instituie condiționarea publicării tuturor informațiilor din anunțul de intenție de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunțului de intenție." Or, în speța de față, proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenției de achiziție de către autoritatea contractantă, iar operațiunile ulterioare de completare cu informații nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare și selecție, în sensul reglementat de lege.

3.4. Alegațiile curții de apel cu privire la faptul că nu prezintă relevanță împrejurarea potrivit căreia echipa de control nu a dovedit în niciun mod prejudiciul creat de beneficiar bugetului Uniunii Europene sunt în contradicție cu prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011. În plus de aceasta, pentru a fi în prezența unei nereguli, trebuie ca abaterea de la legalitate, regularitate și conformitate să fie rezultatul acțiunii sau inacțiunii beneficiarului.

Atât documentația de atribuire cât și anunțurile/ratele la anunț nu au fost contestate de niciun potențial ofertant în ceea ce privește mențiunile statuate în Rapoartele de neconformitate cu privire la nerespectarea de către instituția recurentă a prevederilor art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006.

Este nejustificată susținerea primei instanțe în sensul că prezumtiva "nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în JOUE și data limită de depunere a ofertelor generează în mod evident un posibil prejudiciu" și determină încălcarea prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru angajarea răspunderii civile delictuale este necesar ca prejudiciul să fie cert, direct, personal și să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim.

3.5. Prima instanță nu a ținut seama de faptul că pragul corecției a fost stabilit cu nerespectarea principiului proporționalității.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru argumentele prezentate la dosar.

Analizând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, precum și a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Așa cum s-a prezentat la pct. 1 din decizia de față, recurentul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a supus controlului instanței specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Raportul de conformitate nr. x/19.07.2016 emis de Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu și Decizia nr. 74189/30.08.2016 prin care a fost respinsă contestația administrativă formulată împotriva acestuia.

În cuprinsul Raportului de conformitate nr. x/19.07.2016, s-a reținut existența unor abateri de la aplicarea prevederilor legislației naționale în domeniul achizițiilor publice și, în conformitate cu pct. 3 din Anexa la H.G. nr. 519/2015, s-a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea Acordului Cadru nr. 49124/29.09.2015, încheiat între Inspectoratul General pentru Situații de Urgență și S.C. A. S.A. Mai precis, s-a stabilit faptul că autoritatea contractantă a încălcat dispozițiile art. 71 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziție publică, a contractelor de concesiune de lucrări și a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările și completările ulterioare. Pentru a ajunge la o astfel de concluzie, autoritatea de management a avut în vedere faptul că de la data publicării ultimei erate la anunțul de intenție (28.04.2015) și până la data publicării anunțului de participare nr. x (09. 05.2015) sunt 26 de zile, împrejurare care lipsește publicarea prealabilă a anunțului de intenție de semnificația conferită de art. 75 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2004. Drept consecință a acestei situații, respectiv împrejurarea că publicarea prealabilă a anunțului de intenție nu s-a făcut cu respectarea termenelor prevăzute de ordonanță, ceea ce echivala, practic, cu inexistența anunțului de intenție, autoritatea contractantă nu putea beneficia de reducerea perioadei dintre momentul publicării anunțului de participare și data limită de depunere a ofertei, prevăzută de art. 75 din ordonanța menționată. În atare condiții, existența unui interval de 26 de zile între publicarea anunțului de participare (09.05.2015) și data limită de depunere a ofertelor (05.06.2015) nu satisfăcea exigențele art. 71 din ordonanța de urgență.

Soluția primei instanțe, de respingere a acțiunii este legală, fiind împărtășită și de instanța de control judiciar pentru că reflectă interpretarea și aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situația de fapt rezultată din probele administrate în cauză. (sn)

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate ale sentinței atacate, subsumate motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține:

5.1. Critica referitoare la faptul că Decizia de soluționare a contestației administrative nu este motivată este nefondată.

Din cuprinsul contestației administrative existente la dosar fond rezultă faptul că recurentul a formulat două motive de nelegalitate cu privire la Raportul de conformitate nr. x/19.07.2016, respectiv:

a) întreaga documentație de atribuire a fost validată de ANRMAP și UCVAP - MFP, fără obiecțiuni (inclusiv anunțurile și eratele la anunțuri), acestea fiind și organele administrative cu competența de a o sancționa;

b) potrivit dispozițiilor art. 50

1

din O.U.G. nr. 34/2004, unica situație în care se impune prelungirea perioadelor dintre data publicării anunțului de intenție, data publicării anunțului de participare și data limită a depunerii ofertelor, este aceea când organizatorul procedurii modifică, după publicarea anunțului de intenție, criteriile de calificare și selecție.

În urma verificării conținutului Deciziei nr. 74189/30.08.2016 existente la dosar fond reiese faptul că organul de soluționare a contestației administrative a răspuns la acele două motive de nelegalitate anterior individualizate. Astfel, în privința primului motiv, emitentul deciziei a arătat faptul că sunt incidente dispozițiile art. 32

2

din H.G. nr. 457/2008, care prevăd că autoritatea de management este cea care stabilește și aplică corecțiile financiare, nefiind condiționată în luarea deciziei de activitățile desfășurate de ANRMAP și UCVAP. În legătură cu cel de-al doilea motiv, emitentul deciziei a menționat că reducerea succesivă a numărului operatorilor economici cu care se va încheia acordul cadru de la 5 la 2, iar, apoi, la 1, prin cele două erate publicate la datele de 04.04.2015 și 28.04.2015, i-a privat pe operatorii economici de timpul necesar pentru obținerea unor prețuri competitive de la furnizori sau producători. În atare situație, concluzia primei instanțe în sensul că decizia de soluționare a contestației administrative este motivată corespunzător în fapt și în drept este corectă.

5.2. Criticile recurentului prezentate la pct. 3.2 și 3.3 sunt nefondate.

Procedura în discuție a fost inițiată prin publicarea unui anunț de intenție în JOUE (2015/x și în SEAP cu nr. x ambele din data de 13.03.2015).

Ulterior, acest anunț de intenție a fost modificat prin 2 erate succesive, respectiv cele din data de 04.04.2015 și de 28.04.2015. Modificările introduse prin cele 2 erate se refereau la reducerea numărului operatorilor economici cu care Autoritatea Contractantă va încheia acordul cadru.

Atât prin cererea de chemare judecată cât și prin memoriul de recurs, partea a susținut faptul că datele cuprinse în cele două anunțuri de tip erate nu reprezintă o modificare sau o completare a criteriilor de calificare și selecție, în sensul art. 50

1

din O.U.G. nr. 34/2004, motiv pentru care nu se impunea prelungirea perioadei pentru depunerea ofertelor.

Într-adevăr, după cum a arătat și prima instanță, în condițiile în care nu se regăsește în enumerarea cuprinsă în art. 176 din O.U.G. nr. 34/2004, numărul operatorilor economici cu care urma să se încheie acordul cadru nu reprezintă un criteriu de calificare și selecție. Însă, problema în discuție nu trebuie privită prin prisma dispozițiilor art. 50

1

alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2004. În speță, prezintă relevanță prevederile art. 75 din același normativ, conform cărora:

"(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile.

(2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează a fi atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile.

(3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare.

(4) În cazul în care anunțul de participare este transmis, în format electronic, spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, perioada prevăzută la alin. (1) sau, după caz, alin. (2), se poate reduce cu 7 zile.

(5) În cazul în care autoritatea contractantă publică în SEAP întreaga documentație de atribuire și permite, începând cu data publicării anunțului de participare, accesul direct și nerestricționat al operatorilor economici la această documentație, atunci aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1), precum și cele rezultate în urma aplicării prevederilor alin. (4) cu 5 zile. (6) Reducerea prevăzută la alin. (5) este permisă numai în cazul în care anunțul de participare conține precizări privind adresa de Internet la care documentația de atribuire este disponibilă."

Este de observat faptul că, în raport de dispozițiile art. 75 alin. (2) și (3), anterior citate, reducerea termenelor poate avea loc doar în situația în care anunțul de intenție cuprinde toate elementele (și nu doar criteriile de selecție sau calificare, după cum menționează recurentul) care sunt prevăzute pentru anunțul de participare în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție. Așadar, autoritatea contractantă nu trebuia să se limiteze la îndeplinirea obligației de a transmite anunțul de intenție doar la nivel formal, ci trebuia să respecte obligația conform căreia conținutul anunțului de intenție să aibă toate informațiile care sunt prevăzute în cadrul anunțului de participare.

În raport de împrejurarea că în anunțul de intenție s-a prevăzut, la momentul inițial, un număr de 5 operatori cu care urma să se încheie acordul cadru, iar anunțul de participare, în urma reducerii succesive a numărului acestora, ulterior publicării anunțului de intenție, se referea doar la un singur operator economic, în mod evident cele două anunțuri nu aveau un conținut similar.

Susținerea recurentului în sensul că elementele modificate nu erau cunoscute la data publicării anunțului de intenție, deoarece proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenției de achiziție de către autoritatea contractantă, nu prezintă relevanță juridică. În atare situație, recurentul nu trebuia să se prevaleze de dispozițiile art. 75 alin. (2) și (3) și să procedeze la reducerea termenelor.

5.3. Criticile recurentului prezentate la pct. 3.4 și 3.5 din decizie sunt nefondate.

În mod corect, instanța de fond a apreciat că nu se poate investi cu analizarea acestor motive de nelegalitate al actului administrativ contestat în condițiile în care recurentul nu a formulat aceste motive în cadrul contestației administrative.

5.4. Instanța de control judiciar constată faptul că recurentul a indicat doar formal ca temei de drept al prezentei căi de atac dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece nu au formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată care să poată fi subsumate acestui motiv de casare.

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 și art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările și completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Inspectoratul General pentru Situații de Urgență împotriva sentinței civile nr. 1401 din 14 aprilie 2017 pronunțate de Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi, 26 februarie 2020.