Decizia nr. 5127/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — contestație împotriva sentinței nr. 2305/2017 a Curții de Apel București

Obiectul litigiului dedus judecății Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel București la data de 06.01.2017, reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență a solicitat, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Fondurilor Europene și Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, suspendarea executării Raportului de neconformitate înregistrat sub nr. x/19.07.2016 și a Deciziei nr. 74179/30.08.2016 privind soluționarea contestației administrative, până la soluționarea definitivă a cauzei și anularea acestor acte administrative.

Hotărârea primei instanțe Prin sentința civilă nr. 2305 din 13 iunie 2017, Curtea de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal a respins acțiunea formulată de reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, în contradictoriu cu pârâții Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene și Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene Direcția Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată în cauză Împotriva sentinței civile nr. 2305 din 13 iunie 2017 a Curții de Apel București, secția a VIII-a contencios administrativ a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinței recurate și rejudecând cauza să se dispună admiterea cererii de chemare în judecată. În motivarea cererii de recurs, recurentul apreciază că prin considerentele sentinței recurate se infirmă aspectele care au stat la baza emiterii titlului de creanță intitulat Raport de neconformitate. Învederează că, în cauză condițiile prevăzute de art. 75 alin. (2), alin. (3), alin. (4), alin. (5) și alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 nu ar fi fost prezumtiv îndeplinite, în opinia instanței de fond, aspect vădit în contradicție cu realitatea, dat fiind că, însăși Comisia de soluționare a contestației reține că, în conformitate cu prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, reducerea termenului de depunere a ofertelor trebuia să aibă în vedere posibilitatea ca operatorii economici să aibă la dispoziție timp suficient, cel puțin 52 de zile de la publicarea anunțului de intenție, pentru a se informa cu privire la contractul ce urma a fi atribuit, iar prin Raportul de neconformitate s-a reținut că termenul legal de așteptare ar fi fost de 36 de zile. Referitor la aprecierile instanței de fond, conform cărora anunțul de intenție ar fi fost modificat substanțial prin cele trei erate succesive, iar între data publicării ultimei erate la anunțul de intenție în JOUE și data publicării anunțului de participare nu sunt 52 de zile așa cum prevăd dispozițiile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, apreciază că prevederile art. 75 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 sunt circumstanțiale, iar norma legală instituie condiționarea publicării tuturor informațiilor din anunțul de intenție de "măsura în care acestea sunt cunoscute la data anunțului de intenție" or, proiectul nu era integral conturat la momentul exprimării intenției de achiziție de către Autoritatea Contractantă, iar operațiunile ulterioare de completare cu informații nu au modificat/alterat sub nicio formă criteriile de calificare și selecție în sensul reglementat de lege. Recurenta apreciază, în critica sentinței recurate și că este total nejustificată susținerea primei instanțe în sensul că prezumtiva "nerespectare a termenului minim între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data limită de depunere a ofertelor, generează în mod evident un posibil prejudiciu și că s-ar fi produs o încălcarea a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziție publică - nediscriminarea, tratamentul egal și recunoașterea-reciprocă. Pentru angajarea răspunderii civile delictuale și pentru ca prejudiciul să fie susceptibil de reparare este necesară îndeplinirea mai multor condiții: să fie cert, direct personal, să rezulte din încălcarea sau lezarea unui drept sau interes legitim. O altă critică adusă hotărârii pronunțată de instanța de fond și implicit, actelor administrative a căror anulare se solicită se referă la nerespectarea de către organele emitente a art. 17 din O.U.G. nr. 66/2012. Dispozițiile art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 statuează că orice acțiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli și stabilirii creanțelor bugetare rezultate, se realizează cu aplicarea principiului proporționalității. În speță nu rezultă din expunerea de motive a stării de fapt, de ce măsura administrativă de corecție bugetară este necesară, adecvată, corespunzătoare scopului urmărit și de ce gradul de colectare din nota de constatare a fost stabilit la 5% din cuantum, câtă vreme legiuitorul, în anexa din H.G. nr. 519/2014 la pct. 3, stabilește o proporționalitate de 5% (corecția financiară/reducerea procentuală care poate fi între 2% și 5%, în cazul în care natura și gravitatea consecințelor abaterii nu justifică o corecție financiară/reducere procentuală de 5%), 10% sau 25%. Raportat la afirmația instanței de fond potrivit căreia "criticile de la pct. 4 și 5, respectiv lipsa impactului financiar și stabilirea corecțiilor cu nerespectarea principiului proporționalității... nu se regăsesc în cuprinsul contestației administrative", recurentul-reclamant apreciază că hotărârea judecătorească atacată trebuia să cuprindă în motivarea sa argumentele pro și contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la obiectul învestirii, argumentele care, în mod absolut obligatoriu trebuiau să se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților, iar pe de o altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar fiind lipsită de suport probator și legal, și pronunțată cu nerespectarea dispozițiilor art. 425 C. proc. civ. În drept, recurentul-reclamant și-a motivat cererea de recurs pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ.

Apărările formulate în cauză Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administrației Publice și Fondurilor Europene a depus întâmpinare la cererea de recurs prin a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea ca temeinică și legală a sentinței recurate.

Cu privire la examinarea recursului În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 22 noiembrie 2018 s-a fixat termen de judecată inițial pe fond a recursului la data de 16 iunie 2020, iar ulterior prin încheierea din 17 aprilie 2019 s-a preschimbat din oficiu termenul de judecată la data de 29 octombrie 2019. II. Considerentele Înaltei Curți asupra recursului declarat în cauză Examinând recursul, în raport cu actele și lucrările dosarului, precum și cu dispozițiile legale incidente pricinii, având în vedere și susținerile părților, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare: II.1. Înalta Curte, trecând la analiza motivelor de casare, în ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. invocat de recurentul-reclamant constată că acesta este neîntemeiat. Recurentul-reclamant a susținut că hotărârea judecătorească atacată trebuia să cuprindă în motivarea sa argumentele pro și contra care au format, în fapt și în drept, convingerea instanței cu privire la obiectul învestirii, argumentele care, în mod absolut obligatoriu trebuiau să se raporteze, pe de o parte, la susținerile și apărările părților, iar pe de o altă parte, la dispozițiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecății, în caz contrar fiind lipsită de suport probator și legal, și pronunțată cu nerespectarea dispoziilor art. 425 C. proc. civ. În temeiul art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., republicat, instanța este obligată să arate motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția pronunțată, arătând atât motivele pentru care s-au admis, cât și cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Motivarea este, așadar, un element esențial al hotărârii judecătorești, o puternică garanție a imparțialității judecătorului și a calității actului de justiție, precum și o premisă a exercitării corespunzătoare de către instanța superioară a atribuțiilor de control judiciar de legalitate și temeinicie. Obligativitatea motivării hotărârilor judecătorești constituie o condiție a procesului echitabil, garantat de art. 21 alin. (3) din Constituția României și art. 6 par. 1 din Convenția Europeană pentru Apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale. În speță, Înalta Curte, analizând raționamentul juridic ce a stat la baza soluției pronunțate de prima instanță, prin raportare la critica subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., constată că nu pot fi identificate aspecte contradictorii, ori argumente străine de natura pricinii în considerentele sentinței recurate, prima instanță pronunțând o hotărâre care s-a raportat la argumentele prezentate de părți și la textele de lege aplicabile în materie. II.2. În ceea ce privește motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reține că raportat la dispozițiile legale incidente în cauză, criticile reclamantului apar ca nefondate, instanța de fond statuând corect asupra normelor de drept aplicabile, raportat la situația de fapt dedusă judecății. Înalta Curte în analiza criticilor formulate de reclamant are în vedere situația de fapt din care reține următoarele aspecte relevante. În vederea atribuirii Acordului - Cadru nr. 48199/25.08.2015 "Echipamente de comunicații: lot x - "Terminale ATEX portabile", reclamantul Inspectoratul General pentru Situații de Urgență, în calitate de autoritate contractantă, a utilizat procedura de licitație deschisă, termenul limită pentru depunerea ofertelor fiind 29.06.2015. Procedura a fost inițiată prin publicarea unui anunț de intenție în JOUE la 30.05.2015 și în SEAP la 10.03.2015. Ulterior, anunțul de intenție a fost modificat prin două erate succesive, în datele de 27.03.2015 și 25.04.2015. Modificările introduse prin cele două erate au privit descrierea bunurilor ce urmau a fi achiziționate, a cantităților aferente acestora, a valorii estimate și reducerea numărului operatorilor economici cu care urma a fi încheiat acordul cadru. La data de 27.05.2015, Autoritatea Contractantă a publicat anunțul de participare în JOUE, și la data de 28.05.2015 în SEAP. Așadar în raport de această procedură se constată că termenul cuprins între data transmiterii anunțului de participare în JOUE și termenul limită de depunere a ofertelor a fost de 31 de zile. Prin raportul de neconformitate a cărui anulare se cere s-a reținut că: "Având în vedere că AC a publicat și anunț de intenție în SEAP și JOUE, termenul legal de așteptare ar fi fost de 36 de zile, cu condiția ca anunțul de intenție să fi conținut toate informațiile prevăzute în anunțul de participare. Anunțul de intenție a fost modificat succesiv, prin 2 erate. Schimbările produse de erate au avut ca obiect modificarea descrierii bunurilor ce urmează a fi achiziționate, a cantităților aferente acestora, a valorii estimate și reducerea numărului operatorilor economici cu care AC va încheia acordul cadru. Între publicarea ultimei erate și anunțul de participare au fost numai 31 de zile. În aceste condiții, operatorii economici nu au avut timp să obțină de la furnizori/producători prețuri competitive". În aceste condiții, în mod corect a arătat instanța de fond raportat și la elementele de fapt reținute la cap. 6, "Concluziile activității de verificare", că nu sunt fondate susținerile reclamantei în sensul că prin decizia de soluționare a contestație se infirmă aspectele care au stat la baza emiterii Raportului de neconformitate. În ceea ce privește critica invocată prin recurs conform căreia condițiile prevăzute de art. 75 alin. (2), alin. (3), alin. (4), alin. (5) și alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost îndeplinite, iar instanța de fond în mod greșit a susținut că acestea nu sunt prezumtiv îndeplinite, instanța de recurs o apreciază ca fiind neîntemeiată. Înalta Curte constată că prin Raportul de neconformitate nr. x/19.07.2016 s-a reținut că termenul legal de așteptare ar fi fost de 36 de zile doar în condițiile în care anunțul de intenție ar fi conținut toate informațiile prevăzute în anunțul de participare. În speță, în acord cu opinia instanței de fond această condiție nu a fost îndeplinită. În raport de argumentele prezentate de către recurentul-reclamant atât în fața instanței de fond și reluate în critica sentinței recurate prin recurs, Înalta Curte reține că: În conformitate cu prevederile art. 50 1 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Eratele prevăzute la art. 49 alin. (2) lit. c) se verifică de Autoritatea Națională pentru Reglementarea și Monitorizarea Achizițiilor Publice în termen de două zile de la data primirii în SEAP.(…) (3) Modificarea/Completarea criteriilor de calificare și selecție, în condițiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate și cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor. (4) În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informațiilor cuprinse în anunțul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât și în JOUE. (5) Este interzisă modificarea/completarea informațiilor cuprinse în invitația de participare/anunțul de participare prin intermediul clarificărilor și fără publicarea unei erate." În conformitate cu prevederile art. 179 alin. (4) și (5) din O.U.G. nr. 34/2006 4) "Orice modificare și/sau completare a criteriilor de calificare și selecție precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire, cu excepția: a) modificărilor dispuse prin decizia Consiliului; b) modificărilor dispuse prin hotărâri ale instanțelor judecătorești; c) măsurilor de remediere dispuse de autoritatea contractantă în temeiul art. 256 1 alin. (3) și art. 256 3 alin. (1). (5) Orice modificare de natura celor permise potrivit prevederilor alin. (4) se realizează cu prelungirea perioadei de depunere a candidaturilor/ofertelor, astfel încât operatorii economici să beneficieze de un interval de timp suficient pentru pregătirea documentelor de calificare și/sau selecție, respectiv, după caz, pentru elaborarea ofertelor." Iar în conformitate cu prevederile art. 75 alin. (1)-(3) din O.U.G. nr. 34/2006:,,(1) Fără a aduce atingere prevederilor art. 71, în cazul în care valoarea estimată a contractului de achiziție publică este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 55 alin. (2), perioada cuprinsă între data transmiterii anunțului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene și data-limită de depunere a ofertelor trebuie să fie de cel puțin 52 de zile. (2) În cazul în care autoritatea contractantă a publicat un anunț de intenție referitor la contractul de achiziție publică ce urmează să fie atribuit, aceasta are dreptul de a reduce perioada prevăzută la alin. (1) până la 36 de zile. (3) Reducerea prevăzută la alin. (2) este permisă în cazul în care anunțul de intenție a conținut toate informațiile care sunt prevăzute pentru anunțul de participare - în măsura în care acestea sunt cunoscute la data publicării anunțului de intenție - și a fost transmis spre publicare cu cel mult 12 luni și cu cel puțin 52 de zile înainte de data transmiterii spre publicare a anunțului de participare." Astfel în raport de textele legale citate mai sus, Înalta Curte constată că instanța de fond a efectuat o analiză corectă a cauzei apreciind că, în speță, nu a fost respectat termenul minim de 36 de zile prevăzut de alin. ()2 al art. 75 din O.U.G. nr. 34/2006, din probatoriul administrat în rezultând că, între data transmiterii anunțului de participare în JOUE și termenul limită de depunere a ofertelor fiind un interval de 31 de zile. În ceea ce privește critica referitoare la analiza inexistenței prejudiciului și nedovedirea existenței acestuia, Înalta Curte constată, în acord cu opinia instanței de fond că susținerile recurentului-reclamant nu pot fi reținute ca pertinente, având în vedere posibilitatea producerii unui prejudiciu bugetului Uniunii Europene în condițiile în care participarea mai multor ofertanți s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase. Cu privire la critica recurentului conform căreia organele emitente nu au avut în vedere la momentul constatării neregulii și a stabilirii creanțelor bugetare a prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, apreciază că și în acest caz instanța de fond a făcut o analiză obiectivă și corectă argumentând că organele de control au respectat principiu proporționalității la care face referire textul legal indicat mai sus, în măsura în care prin actul administrativ contestat s-a aplicat o corecție financiară de 2%, cuantumul minim prevăzut de lege. În consecință, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar și susținerile părților, apreciind că în cauză nu sunt incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul declarat de reclamant, ca nefondat.