Decizia nr. 1533/2019 — ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal — cale de atac împotriva sentinței nr. 20/2016 a Curții de Apel Constanța

Circumstanțele cauzei. Cererea de chemare în judecată. Prin cererea de chemare în judecată adresată Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, și înregistrată sub nr. x din 29.07.2015, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a chemat în judecată Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice pentru ca pe cale de hotărâre judecătorească să se dispună anularea Deciziei nr. 1778/13.02.2015 prin care s-a respins contestația formulată de reclamantă, admiterea contestației în sensul anulării Notei de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.01.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene prin Autoritatea de Management POS Mediu.

Hotărârea primei instanțe. Prin Sentința civilă nr. 20 din data de 28.01.2016 Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a admis cererea formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanțelor Publice. A dispus anularea Deciziei nr. 1778/13.02.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Activitatea de Management POS Mediu și a Notei de Constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.01.2015 emisă de Ministerul Mediului, Apelor și Pădurilor - Direcția Generală AM POS Mediu, ca nelegale.

Cererea de recurs. Împotriva Sentinței civile nr. 20 din data de 28.01.2016 pronunțată de Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene invocând dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 C. proc. civ. 3.1. Una din cerințele obligatorii ce trebuie cuprinse într-o hotărâre judecătorească este reprezentată de indicarea motivelor de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția, cu arătarea atât a motivelor pentru care s-au admis, cât și pentru cele pentru care s-au înlăturat cererile părților. Altfel spus, motivele de fapt și de drept pe care se întemeiază soluția trebuie să reflecte raționamentul instanței. Or, din analiza considerentelor hotărârii judecătorești (partea de la paginile 3 - 6, care ar trebui să reprezinte argumentele instanței pentru soluția pronunțată), rezultă că instanța de fond nu a respectat dispozițiile legale redate mai sus. Din analiza considerentelor hotărârii judecătorești rezultă că argumentele instanței de fond se limitează la câteva fraze, care, însă, nu pot acoperi cerința motivării hotărârii, în sensul reglementat de art. 425 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 134/2010 privind C. proc. civ. 3.2. Deși instanța de fond a reținut în mod corect cerința care a fost impusă prin documentația de atribuire de către intimata-reclamantă, cu privire la responsabilul tehnic cu execuția, aceasta a interpretat în mod total eronat că, prin răspunsul la clarificări, s-a adus o lămurire cu privire la cerința impusă, astfel că au fost respectate atât principiul nediscriminării, cât și cel al recunoașterii reciproce. În realitate, prin răspunsul formulat de intimata-reclamantă, respectiv acela că "poziția A. este o cerință a Legii nr. 10/1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale", aceasta nu doar că nu a oferit clarificările solicitate, ci a susținut încă o dată faptul că trebuie depuse documente specifice legislației românești. Ca atare, este evident că aceste cerințe, în mod corect, au fost apreciate de către recurenta-pârâtă ca fiind discriminatorii, iar interpretarea dată de către instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei a fost una eronată. De asemenea, instanța de fond a interpretat prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, astfel cum a fost modificat și completat prin Ordinul MDLTL nr. 651/2007, în sensul că, și un cetățean străin poate fi atestat potrivit legislației românești, astfel că este evident că nu era necesar ca în cuprinsul documentației de atribuire aferentă contractului de lucrări să se facă mențiunea cu privire la certificarea echivalentă, în statul de origine. Or, este fără echivoc faptul că, nu există similitudine între posibilitatea ca un cetățean străin să poată fi atestat ca responsabil tehnic cu execuția pe teritoriul României și prezentarea, la momentul depunerii ofertelor a unei certificări similare, din țara de origine. Mai mult decât atât, prin dispozițiile O.U.G. nr. 49/2009, s-a transpus în practică Directiva nr. 204/18/EC ce face referire la "posibilitatea pentru ofertanții din statele comunitare de a depune numai documente echivalente", aspect ce se coroborează și cu prevederile cuprinse în H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertiză tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor care, în Anexa 1, în conținutul art. 2, menționează că: "Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice și juridice din țară și din străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României". Față de aceste prevederi, este lesne de observat că atestatul trebuie solicitat doar în cazul câștigării procedurii de atribuire de către ofertant.

Apărările formulate în cauză. Prin întâmpinarea formulată, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat și menținerea sentinței atacate. 4.1. Critica adusa hotărârii prin prisma motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 6 din noul C. proc. civ. este neîntemeiată. Instanța de fond a considerat justificată acțiunea formulată de subscrisa, motivele acțiunii noastre au fost făcut obiectul unei analize efective din partea instanței, aceasta luând în calcul actele și lucrările administrate în cauză, așa cum rezultă din dispozitivul hotărârii. 4.2. Hotărârea a fost data cu încălcarea sau aplicarea greșita a normelor de drept material. Instanța a reținut în mod corect că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în documentația de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiții speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătură cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile (art. 39 din O.U.G. nr. 43/2006). De asemenea, instanța a reținut că atâta timp cât autoritatea contractantă nu s-a prevalat de această dispoziție legală în vederea impunerii unei participări a responsabilului tehnic cu execuția ca fiind numai cetățean român, documentația de atribuire a contractului de achiziție respecta principiile nediscriminarii și recunoașterii reciproce, astfel încât tratamentul dintre responsabilii tehnici cu execuția români sau străini, nu poate fi diferit. Pentru a ajunge la acest raționament instanța, a analizat răspunsul dat de autoritatea contractantă la solicitarea de lămuriri, concretizat prin Adresa nr. x/22.03.2013, raportat la prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, modificat și completat de Ordinul MDLTL nr. 651/2007, de unde rezultă că în materia "îndrumătorului pentru atestarea tehnico-profesională a specialiștilor cu activitate în construcții", legiuitorul a prevăzut și reglementat în mod expres situația specialistului verificator cetățean străin. În concluzie, dând o interpretare corectă a dispozițiilor legale raportat la cerința impusă prin documentația de atribuire, instanța de fond în mod corect a constatat că nu există abatere de la legalitate, prin urmare suspiciunea de neregulă nu poate fi confirmată.

Procedura de soluționare a recursului. 5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru În cauză, au fost avute în vedere modificările aduse prin Legea nr. 212/2018 dispozițiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal, precum și măsurile luate prin Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018 prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secției de contencios administrativ și fiscal a Înaltei Curți de Casație și Justiție adoptată la data de 13 septembrie 2018 în sensul că procedura de filtrare a recursurilor, reglementată prin dispozițiile art. 493 C. proc. civ., este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ și fiscal. Față de aceste aspecte, în temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) și art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispozițiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanțelor judecătorești, precum și pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. și dispozițiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanțelor judecătorești, prin rezoluția din 18 octombrie 2018 s-a fixat termen de judecată la data de 20 martie 2019. 5.2. Aspecte de fapt și de drept relevante Intimata-reclamantă are calitatea de beneficiar al proiectului "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona municipiului Constanța și Eforie Nord", Cod SMIS 44631, în baza căruia a încheiat Contractul de lucrări nr. x/02.07.2013 "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanța, Mamaia Sud-Lot 1". Având în vedere Suspiciunea de neregulă nr. 3540/11.11.2014, recurenta-pârâtă a procedat la o verificare documentară a procedurii de atribuire a contractului de lucrări anterior menționat. Suspiciunea de neregulă face vorbire despre o încălcare a prevederilor legale în materie de achiziții publice, astfel: În cadrul misiunii de audit, B. a considerat cerințele referitoare la A., atestat pentru domeniul de construcții V, construcții și amenajări hidrotehnice, în conformitate cu H.G. nr. 925/1995 și manager securitate și sănătate în munca, atestat ca și coordonator C. pe șantier ca fiind discriminatorii, fără a se menționa în documentația de atribuire a contractului și echivalenta calificării, aceste cerințe fiind impuse a fi îndeplinite la data deschiderii ofertelor. Echipa de control a reținut ca neregulă, prin Nota de constatare a neregulilor nr. 130192/19.01.2015, doar aspectele referitoare la cerințele solicitate pentru Responsabil tehnic cu execuția (A.). În verificarea realizată, Comisia de control retine că, la solicitarea punctului de vedere cu privire la constatările menționate în proiectul notei de constatare, Administrația Bazinală Apele Române Dobrogea Litoral a răspuns ca, prin Clarificarea nr. 10/22.03.2012, a permis ofertanților sa depună atestate obținute în alte state comunitare. Aceste cerințe se considera discriminatori de către echipa de control, pentru că: - nu a fost acceptată o autorizare sau certificare echivalentă cu cea românească, eliberată în țara de origine a ofertantului; - autorizarea a fost cerută la momentul depunerii ofertelor. Pentru încălcarea principiului tratamentului egal al ofertanților participanți la procedura de atribuire, prin stabilirea unor cerințe discriminatorii în cadrul documentației de atribuire, a fost emisă Nota de constatare a neregulilor și de stabilire a corecțiilor financiare nr. x/19.01.2015, prin care s-a dispus în sarcina intimatei-reclamante o corecție de 5% din valoarea Contractului de lucrări nr. x/02.07.2013.

Soluția instanței de recurs Examinând sentința atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenta-pârâtă, a apărărilor intimatei-reclamante invocate prin întâmpinare, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare. 6.1. În ceea ce privește incidența motivului de casare prevăzut de dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 noul C. proc. civ., indicat de recurentă în cererea de recurs, trebuie ca hotărârea atacată să nu cuprindă motivele pe care se întemeiază și inexistența acestora să împiedice exercitarea controlului judiciar, sau să cuprindă motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei, însă, recurenta reclamantă nu aduce critici care să se încadreze în aceste dispoziții legale. Criticile referitoare la greșita stabilire a situației de fapt sau interpretarea probatoriilor administrate nu pot face obiectul analizei în această fază procesuală întrucât vizează temeinicia soluției pronunțate și nu nelegalitatea acesteia. Obligația de motivare a hotărârii judecătorești servește la realizarea controlului judecătoresc în căile de atac. Astfel, judecătorul nu trebuie să răspundă fiecărui argument în mod separat, fiecărei nuanțe date de părți textelor pe care acestea și-au întemeiat cererile. În condițiile în care instanța de fond și-a prezentat argumentele pentru care a considerat că a fost respectată legislația în materia achizițiilor publice, nu se poate reține absența unei motivări care să susțină soluția pronunțată. Faptul că judecătorul interpretează elementele bazei factuale într-o altă manieră decât cea agreată de parte nu echivalează cu o nemotivare în sensul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. Motivarea unei hotărâri este o chestiune de esență, de conținut, nu de volum, aceasta trebuind să fie clară, concisă și concretă, Înalta Curte constatând că motivarea instanței de fond răspunde exigențelor legale, instanța arătând considerentele care au condus la adoptarea soluției, astfel că nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din noul C. proc. civ. 6.2. Cu referire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia nelegalitatea unei hotărâri poate fi cerută atunci când hotărârea pronunțată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea greșită a legii: A reținut instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei că, în ceea ce privește abaterile constatate de către recurenta-pârâtă la aplicarea corecției financiare, acestea nu au fost întemeiate, motivat de faptul că, în procedura de licitație, ca urmare a clarificărilor solicitate de către unul dintre ofertanți, intimata-reclamantă a menționat că "poziția de A. este o cerință a Legii nr. 10/1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale." Totodată, instanța de fond a făcut trimitere la prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, potrivit cărora este posibil să fie atestate în România și persoane cetățeni străini, durata atestării fiind de maximum 3 luni de la data depunerii dosarului. Ca atare, față de cele menționate anterior, a considerat instanța învestită cu soluționarea pe fond a cauzei că, atâta vreme cât reclamanta nu a impus cerința ca responsabilul tehnic cu execuția să fie cetățean român, documentația de atribuire aferentă Contractului de lucrări x/02.07.2013 "Protecția și reabilitarea părții sudice a litoralului românesc al Mării Negre în zona Municipiului Constanța, Mamaia Sud-Lot 1" a respectat întru totul principiile nediscriminării și recunoașterii reciproce. Contrar acestor susțineri, Înalta Curte reține că, potrivit dispozițiilor art. 9 alin. (3) O.U.G. nr. 49/2009 "este interzisă impunerea unor condiții de acordare a autorizației pentru stabilire, prin care se dublează cerințele și controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România." Astfel se stabilește ca un ofertant este obligat să dețină certificări/autorizații în țara de origine. Existența unei autorizări la momentul depunerii ofertelor se poate face doar pentru ofertanții/experții stabiliți în statul membru unde are loc licitația, pentru ceilalți fiind suficientă certificarea în statul membru de origine, urmând ca, în cazul în care ofertantul câștigă licitația, să depună toate diligențele de autorizare, înainte de începerea prestării serviciilor/lucrărilor. În caz contrar, se consideră ca sunt favorizații experții locali care au deja aceste certificări, ofertantul respectiv pornind în elaborarea ofertelor cu un avantaj (de timp) față de ofertanții din alte state comunitare. Concluziile activității de verificare, în sensul că autoritatea contractantă ANAR - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a încălcat principiul tratamentului egal, restricționând participarea posibililor ofertanți din spațiul comunitar care ar fi putut implementa contractul dar nu dețineau personal A. atestat la momentul depunerii ofertei, se dovedesc așadar judicioase. Prin răspunsul formulat de intimata-reclamantă că "poziția A. este o cerință a Legii nr. 10/1995 și nu se poate asimila sau echivala direct unei poziții similare internaționale", aceasta a susținut faptul că trebuie depuse documente specifice legislației românești, încălcându-se dispozițiile legale în materie, contrar reținerilor primei instanțe. De asemenea, instanța de fond a interpretat prevederile Ordinului MLPTL nr. 777/2003, astfel cum a fost modificat și completat prin Ordinul MDLTL nr. 651/2007, în sensul că, și un cetățean străin poate fi atestat potrivit legislației românești, astfel că este evident că nu era necesar ca în cuprinsul documentației de atribuire aferentă contractului de lucrări să se facă mențiunea cu privire la certificarea echivalentă, în statul de origine. Or, așa cum arată și recurentul, este fără echivoc faptul că nu există similitudine între posibilitatea ca un cetățean străin să poată fi atestat ca responsabil tehnic cu execuția pe teritoriul României și prezentarea, la momentul depunerii ofertelor a unei certificări similare, din țara de origine. Prin dispozițiile O.U.G. nr. 49/2009 s-a transpus în practică Directiva nr. 204/18/EC ce face referire la "posibilitatea pentru ofertanții din statele comunitare de a depune numai documente echivalente", aspect ce se coroborează și cu prevederile cuprinse în H.G. nr. 925/1995 pentru aprobarea Regulamentului de verificare și expertiză tehnică de calitate a proiectelor, a execuției lucrărilor și a construcțiilor care, în Anexa 1, în conținutul art. 2, menționează că: "Prevederile prezentului regulament sunt obligatorii pentru persoanele fizice și juridice din țară și din străinătate, care își desfășoară activitatea în domeniul construcțiilor pe teritoriul României". Este real faptul că autoritatea contractantă are dreptul de a impune în documentația de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiții speciale de îndeplinire a contractului prin care se urmărește obținerea unor efecte de ordin social sau în legătura cu protecția mediului și promovarea dezvoltării durabile (art. 39 din O.U.G. nr. 43/2006). Atâta timp cât însă, în speță, s-a restrâns posibilitatea de a participa la organizarea procedurii de atribuire a contractului de lucrări a unor ofertanți din alte state membre UE, prin impunerea unor documente prevăzute de legislația românească încă de la data deschiderii ofertelor, este evident că în mod eronat a apreciat instanța de fond că nu s-a procedat la încălcarea legislației în materia achizițiilor publice. Impunerea unor criterii de calificare și selecție, fără a se menționa și echivalentul autorizării, încălca prevederile art. 2 alin. (2), art. 178 alin. (2) și art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, dezavantajând operatorii economici interesați cat și ofertanții participanți la procedura.

Temeiul legal al soluției instanței de recurs Pentru toate aceste considerente, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene împotriva Sentinței nr. 20 din 28 ianuarie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, în Dosarul nr. x/2015. Va casa sentința atacată și rejudecând, va respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral.