ÎCCJ, Secția de contencios administrativ și fiscal, Decizia nr. 1340/2019

Asupra recursului de față;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Procedura în fața primei instanțe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curții de Apel Constanța sub nr. x din 30.09.2016, reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, anularea Deciziei nr. x din 30.12.2015 prin care s-a respins contestația formulată de către Administrația Naționala "Apele Romane" - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral și admiterea contestației în sensul anulării titlului de creanță reprezentat de Raport de neconformitate nr. x din 18.11.2015 emis de Ministerul Fondurilor Europene, Direcția Generală Programe Infrastructură Mare, prin Autoritatea de Management POS Mediu.

Curtea de Apel Constanța, secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, prin Decizia civilă nr. 193/CA din 19 octombrie 2016, a respins ca nefondată acțiunea în contencios administrativ și fiscal promovată de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanțelor Publice în numele și pentru Ministerul Fondurilor Europene - Direcția Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management Programul Operațional Sectorial de Mediu, având ca obiect anulare act administrativ - Decizia nr. x din 30.12.2015 emisă de pârât.

Împotriva Deciziei civile nr. 193/CA din 19 octombrie 2016 a declarat recurs reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 și 8 din C. proc. civ.

II.Analiza cererii de recurs

Recurenta și-a întemeiat recursul pe dispozițiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. arătând că în mod eronat cu privire la impunerea cerinței - Certificat de înregistrare în registrul elaboratorilor de studii pentru protecția mediului emis de MSC, conform Ordin MMSC 1.026/2009 privind aprobarea condițiilor de elaborare a raportului de mediu, raportul privind impactul asupra mediului, bilanțului de mediu, raport de amplasament raportului de securitate și studiul de evaluare adecvata, instanța a retine ca aceasta reprezintă o condiție restrictiva.

Instanța de fond a reținut ca autoritatea contractanta a solicitat cerința ca o condiție generala, fără a distinge-raportat la conținut cerinței și la prevederile MMSC 1.026/2009, situație în care persoanele fizice sau juridice rezidente într-un alt stat membru al UE, care nu sunt obligate să se înscrie în registrul elaboratorilor de studii pentru protecția mediului pe teritoriul statului român, dacă fac dovada dreptului de a elabora astfel de studii prin prezentarea unui document în acest sens, au fost împiedicate să participe la licitația publică.

Un motiv de recurs, este acela că instanța de fond a interpretat greșit contextul în care autoritatea contractantă a stabilit cerința, raportat la prevederile legale menționate.

Astfel, justificările privind stabilirea cerinței au fost date prin Nota Justificativă întocmită de autoritatea contractantă, la procedura de atribuire a contractului, raportat la prevederile legale în vigoare.

Astfel, Ordinul nr. 1.026/2009 privind aprobarea condițiilor de elaborare a raportului de mediu, raportului privind impactul asupra mediului, bilanțului de mediu, raportului de amplasament, raportului de securitate și studiului de evaluare adecvată, prevede următoarele:

- Raportul de mediu (denumit în continuare RM), raportul privind impactul asupra mediului (denumit în continuare RIM), bilanțul de mediu (denumit în continuare BM), raportul de amplasament (denumit în continuare RA), raportul de securitate (denumit în continuare RS) și studiul de evaluare adecvată (denumit în continuare EA), denumite generic studii pentru protecția mediului, se elaborează de către persoane fizice și juridice, denumite în continuare elaboratori, înscrise în Registrul național al elaboratorilor de studii pentru protecția mediului, denumit în continuare Registru.

- Persoanele fizice sau juridice rezidente într-un alt stat membru al Uniunii Europene care intenționează să desfășoare activitatea de elaborare a studiilor pentru protecția mediului trebuie să facă dovada îndeplinirii următoarelor condiții la depunerea studiilor la autoritățile pentru protecția mediului:

a) sunt cetățeni/au sediul într-un stat membru al Uniunii Europene;

b) au dreptul de a elabora studiile pentru protecția mediului în conformitate cu reglementările unui stat membru al Uniunii Europene și fac dovada acestui drept prin prezentarea unui document emis în acest sens.

Luând în considerare prevederile legislative în vigoare menționate mai sus.rezulta ca operatorii economici străini (persoane fizice sau juridice) pot elabora studii pentru protecția mediului, studiile se elaborează de către persoane fizice și juridice, denumite în continuare elaboratori, înscrise în Registrul național al elaboratorilor de studii pentru protecția mediului, denumit în continuare Registru.

Orice operator economic străin interesat pentru a participa cu oferta (anunțul fiind publicat și în JOUE cu nr. 301989-2014 din 5.9.2014), și care deține autorizare la nivel internațional, avea posibilitatea, în baza prevederilor legale, să depună studiile pentru protecția mediului în conformitate cu reglementările unui stat membru al Uniunii Europene și să facă dovada acestui drept prin prezentarea unui document emis în acest sens.

A mai reținut instanța de fond ca, în egala măsura solicitarea cate unui expert cu aceeași certificare impusa și operatorului economic (expert autorizat ANCPI - categoria D și expert mediu -calificare certificat de înregistrare conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009), apare ca fiind lipsită relevanta în contextul în care certificarea impusa operatorului economic presupunea, implicit, deținerea unor persoane fizice autorizate în domeniul respectiv.

Autoritatea a avut un raționament destul de clar atunci când a stabilit cerințele, urmărind atingerea scopului contractului ce urma a fi atribuit.

Astfel, pe de o parte s-au solicitat pentru ofertanți, certificări pentru:

- clasa autorizare B - ANCPI (conform Ordin MAI - ANCPI nr. 107/2010)

- certificat de înregistrare în registrul elaboratorilor de studii pentru protecția mediului emis de MMSC, conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009, iar pe de altă parte pentru personalul propus de ofertanți, la poziția de expert autorizat:

ANCPI și Expert Mediu, s-au solicitat:

- autorizare emisa de ANCPI - categoria D

- certificat de înregistrare conform Ordin MMSC nr. 1.026/2009 pentru elaborare Raport de impact asupra Mediului(RIM) și Evaluare Adecvata (EA).

Interpretarea dată de instanța de fond, în sensul că certificarea impusa operatorului economic presupunea, implicit, deținerea unor persoane fizice autorizate în domeniul respectiv, este una total greșită.

Aceste critici nu apar fondate câtă vreme solicitarea reclamantei a vizat cum de altfel indirect și recunoaște, înregistrate în registrul elaboranților de studii pentru protecția mediului emis de MSC. Faptul că în concret nu a existat vreo solicitare din partea unui operator străin nu este de natură să analizeze potențialii prejudiciați al cerinței.

Cât privește "raționamentul pe care autoritatea contractantă l-a avut atunci când a stabilit cerința" expus prin Nota justificativă, apreciem că "raționamentul" nu poate reprezenta un reper legal la care instanța era obligată să se raporteze sau să fie luat în considerare de către operatorii economici interesați de contractul de servicii ofertat.

Nota justificativă anexată cererii de recurs poate exonera pe parte întrucât prin Nota justificativă nu este menționată în detaliu relevanța criteriilor, precum și avantajul specific obținut de autoritatea contractantă prin inserarea unor asemenea cerințe în documentația de atribuire.

Or, pentru asigurarea unor criterii de calificare și selecție în mod egal și nediscriminatoriu, era necesar ca reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, să țină seama de prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cât privește incidența prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. recurenta a arătat că referitor la stabilirea cerinței de certificare, din Fisa de Date a Achiziției - Clasa de autorizare B - ANCPI. conform Ordinului MAI - ANCPI nr. 107/2010, instanța a reținut faptul ca s-a restrâns în mod nejustificat și nepermis posibilitatea de prezentare a unor altfel de certificări decât cele emise de ANCPI, persoanele fizice și juridice aparținând statelor membre UE sau aflate în Spațiul Economic European fiind obligate în situația data, să obțină recunoașterea autorizării conform art. 7 și 27 din Ordin, fără a putea prezenta documente de certificare echivalente, și instanța de fond a reținut în mod corect cerința stabilita de autoritatea contractanta, aceasta a interpretat în mod eronat ca, deși am susținut ca orice operator economic străin ar fi avut posibilitatea să solicite recunoașterea de către ANCPI a documentului prin bre se autorizează executarea de lucrări de specialitate, o astfel de posibilitate nu a fost recunoscuta prin documentația de atribuire.

Se mai susține ca analizând cerințele din Fisa de Date a Achiziției dar și prevederile Caietului de Sarcini, orice ofertant și-ar fi dat seama ca pentru îndeplinirea acestei cerințe, personalul propus la aceasta poziție, trebuia să dețină clasa de autorizare ANCPI.

De asemenea, instanța nu a ținut cont de raționamentul pe care l-a avut autoritatea contractanta atunci când a stabilit cerința, raționament prezentat pe larg în Nota Justificativa pentru stabilirea criteriilor de calificare, parte din documentația de atribuire.

Astfel, Clasa de autorizare B - ANCPI, a fost solicitata în strânsa legătura cu specificul proiectului. Fiecare proiect se definește pe un amplasament sau mai multe care trebuie să fie analizate din punct de vedere cadastral, din punct de vedere al transpunerii în spațiu, dar și din punct de vedere al modului de administrare - acest lucru conduce la cerința către Ofertanți de a avea capacitatea tehnico-profesională să execute lucrări de specialitate recunoscute oficial și destinate a fi preluate în baza de date cadastrale și în fondul național de geodezie și cartografie.

În cadrul cap. "2.3 rezultate ce se doresc a fi atinse" din Caietul de Sarcini, se Rectifică "Aplicația de finanțare (servicii de proiectare documentații tehnico-economice faza s.f., elaborarea studiilor necesare - topografice, geotehnice, hidrologice, expertiză, etc, documentații pentru terenuri dacă este cazul, analiza cost-beneficiu, analiza instituțională, strategia de achiziții, evaluarea impactului asupra mediului, întocmirea documentațiilor și obținerea avizelor și acordurilor necesare obținerii autorizației de construire, cererea de finanțare) pentru proiectele prioritare, propuse a se finanța în Faza II, pentru sectoarele: Mamaia Centru, Mamaia Nord pana la limita UAT Năvodari, Agigea, Eforie Centru, Eforie Sud 1, Eforie Sud 2, Costinești, Mangalia (Olimp, Neptun, Jupiter, Venus, Saturn, Mangalia), 2 Mai, Port Tomis - Port Constanta, Balta Mangalia, Stavilar Periboina, Stavilar Edighiol solicitările subliniate sunt cele care au condus Autoritatea contractanta să solicite aceasta cerință.

Pentru realizarea efectivă a acestor cerințe nu este suficient ca ofertantul să dețină autorizația de profil, ci este necesar să existe și personal calificat/autorizat.

O astfel de interpretare a textelor nu poate fi primită, raportat la aplicarea Ordinului nr. 107/2010 pentru aprobarea Regulamentului privind autorizarea sau recunoașterea autorizării persoanelor fizice și juridice române, ale unui alt stat membru al Uniunii Europene sau ale unui stat care aparține Spațiului economic european în vederea realizării și verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, al geodeziei și al cartografiei pe teritoriul României, aceasta a restrâns în mod nejustificat și nepermis posibilitatea de prezentare a unor altor certificări decât cele emise de ANCPI, persoanele fizice și juridice aparținând statelor membre UE sau aflate în Spațiul Economic European fiind obligate în situația dată să obțină recunoașterea autorizării conform art. 7 și art. 27 din Ordin, fără a putea prezenta documente de certificare echivalente.

Aceste analize ale instanței de fond sunt adecvate cauzei, rezultând din analiza criteriilor de calificare și selecție astfel cum au fost stabilite de către reclamantă în Fișa de date a achiziției, anunțul de participare nr. x din 03.09.2014 și documentația de atribuire.

Chiar dacă recurenta-reclamantă susține prin criticile sale din cererea de recurs că "analizând cerințele din Fișa de Date a Achiziției dar și prevederile Caietului de Sarcini, orice ofertant și-ar fi dat seama că pentru îndeplinirea acestei cerințe, personalul propus la această poziție trebuia să dețină clasa de autorizare ANCPI", neregula nu a reprezentat-o pretinsa "neclaritate" a cerinței, ci faptul că nu s-a prevăzut în mod expres în documentația de atribuire posibilitatea de a fi prezentate și documente de certificare echivalente, pentru a se asigura un tratament egal și potențialilor operatorii economici străini.

Or, în situația reglementării procedurii de atribuire a contractului, prin criteriile de calificare și selecție stabilite de reclamantă, operatorii economici străini aveau doar posibilitatea de asociere sau subcontractare cu operatori economici naționali, care aveau, la data limită de depunere a ofertelor, certificările privind "clasa de autorizare B - ANCPI (conform Ordinului MAI - ANCP nr. 1107/2010), ceea ce nu asigura respectarea principiilor nediscriminării și tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, actul normativ care, este aplicabil procedurii de atribuire derulată de recurenta-reclamantă.

În concluzie în raport de criticile analizate hotărârea instanței de fond apare ca temeinică și legală.

Cum în raport de motivele invocate, recursul nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 și nici pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte în temeiul art. 496 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta Administrația Națională Apele Române - Administrația Bazinală de Apă Dobrogea Litoral împotriva Deciziei civile nr. 193/CA din 19 octombrie 2016 a Curții de Apel Constanța, secția a II-a civilă de contencios administrativ și fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunțată în ședință publică, astăzi 13 martie 2019.

GGC - ED